上海自贸区海关制度创新的关键问题

1．制度创新的法律依据

所谓制度创新是人们为了获取在现存制度结构内无法实现的潜在收益而对现存制度采取的突破性改革^[34]。从法律角度看，任何突破性质的改革必须在现有的法治框架下进行，也就是说应当有自己的法律依据，否则就可能涉及违法。这既是依法治国原则在上海自贸区制度创新过程中的体现，也是海关制度创新所必须遵循的底线原则。

在上海自贸区获批前，我国海关根据《海关法》第34条^[35]、部门规章^[36]以及公告^[37]等对上海外高桥保税区等4个海关特殊监管区域实施监管。上海自贸区获批后，全国人大常委会通过《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《授权决定》），明确规定：“授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”上海市人大常委会随后明确“在中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，停止实施《上海市外商投资企业审批条例》。凡法律、行政法规在中国（上海）自由贸易试验区调整实施有关内容的，本市有关地方性法规作相应调整实施。本市其他有关地方性法规中的规定，凡与《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》不一致的，调整实施。”上海市政府也于2013年9月22日公布《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，并从同年10月1日起施行，而作为地方性法规的《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《上海自贸区条例》）也于2014年8月1日起正式实施。

由于《立法法》明确海关基本制度只能由法律规定^[38]，加之全国人大常委会并没有暂停《海关法》在上海自贸区内的实施，因此，上海自贸区海关制度创新的法律依据只能是《海关法》及其第34条中所指的“国家有关规定”。该有关规定究竟包括哪些内容？这并没有一个权威解释，但至少涵盖了针对上海自贸区中4个海关特殊监管区域所制定的海关部门规章，因此，它们也在一定程度上构成了上海自贸区海关制度创新的法律依据，只不过相对于《海关法》所确立的基本制度来说，法律位阶与效力层级要低一些，而《上海自贸区条例》等地方性法规及地方规章无疑都不能作为海关创新制度的法律依据。

那么，《上海自贸区总体方案》与《深化上海自贸区方案》是否可以共同构成海关制度创新的法律依据呢？这取决于两个方案究竟具有什么样的法律地位。丁伟提出，国务院发布的《上海自贸区总体方案》被认为不仅是先行先试的法律界限，也是自贸试验区相关立法活动的法意基础与各项配套政策措施的依据^[39]。据此，包括海关总署在内的国务院各有关部委确实先后出台了相当数量的支持上海自贸区的规范性文件^[40]。因此，我们可以断言，这两个方案是上海自贸区法治框架中最主要的基础性法律文件，但是否能够共同构成海关制度创新的法律依据，这将取决于它们在《立法法》中法律位阶。丁伟认为，国务院批准《上海自贸区总体方案》并不等同于国务院制定《上海自贸区总体方案》，亦不改变《上海自贸区总体方案》系商务部、地方政府联合拟定的事实。因此，单纯从规范性文件的制发主体来考量，《上海自贸区总体方案》的位阶属部门规章或地方政府规章。然而，从规定性文件的法律效力来考量，《上海自贸区总体方案》是经国务院批准才生效的，其法律效力似高于通常意义上的部门规章或地方政府规章。至于其效力是否高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规，这在理论上是存疑的^[41]。这种观点看上去似乎有一定道理，但制发主体的判断标准不能根据文件的起草者是谁，而应当取决于文件的发布者是谁，《上海自贸区总体方案》与《深化上海自贸区方案》毕竟最后都是由国务院批准印发，文件的制发主体自然是国务院，所以将两个方案视为部门规章或地方政府规章是比较牵强的。

既然不是行政法规，也非部门规章或地方性政府规章，那两个方案似乎只能冠以行政规范性文件的身份。行政规范性文件是我国行政法体系的有机构成，它应以规范名称和制定主体相结合确定其等效，具有次级强制力性^[42]。毕雁英认为，行政规范性文件在实践中往往成为行政行为最直接的依据；而且其效力甚至可能超过行政法规和行政规章，比如国务院发布的行政规范性文件就在实践中具有高于行政规章的效力，不是法而高于法^[43]。但是，《立法法》中并未对行政规范性文件做出任何具体规定或导向性规定。我们认为，两个方案在法律性质上应该属于行政规定，即除行政法规和规章之外的行政文件。行政规定一词最先来源于《中华人民共和国行政复议法》第7条^[44]的规定。它作为无名规范虽然不具有行政法规或规章（有名规范）的外形，但绝不能够断言行政规定之中不存在法律规范^[45]。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程就是对行政法规范的理解与解释过程，是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提，结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象、创设规范的过程，绝不是对作为依据的行政法规范的简单重复，也不能还原为原有规范，而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度^[46]。从这个意义上说，《上海自贸区总体方案》与《深化上海自贸区方案》法律上的约束力源自行政规定的法律地位。

依据《宪法》，国务院有权领导和管理经济工作和城乡建设，自然也包含上海自贸区的设立与发展，因此，它采用行政规定的方式决定上海自贸区的相关政策与措施具有形式上的合法性，即《上海自贸区总体方案》与《深化上海自贸区方案》在形式上合乎宪法规定。但从内容上看，两个方案构成了对《海关法》及有关国家规定所确定制度的重大调整。例如，《海关法》第17条规定：“运输工具装卸进出境货物、物品或者上下进出境旅客，应当接受海关监管。”《保税区海关监管办法》第9条规定：“海关对保税区与境外之间进出的货物，实施简便、有效的监管。”它表明海关对运输工具装卸进出境货物必须实施监管，而对保税区一线货物实施监管的标准是简便与有效，无疑两个方案对上海自贸区海关监管的要求均是“一线放开”，不仅明显超出了“简便”与“有效”的标准，更是对实施监管的一种策略性的退让。所以，从海关监管制度的本质改变将以上改革视为海关“基本制度”范畴的改变并不为过^[47]。

如果说《海关法》第34条中“由海关按照国家有关规定实施监管”的表述为两个方案的突破留出了可能性，是否可以将方案纳入到国家有关规定的范围内呢？毕竟条文中“有关规定”的表述确实给人一种想象的操作空间，但是依照《立法法》，行政规定的具体法律位阶并不明确，它只是实施宪法和法律、履行行政机关职责的具体形式，而海关基本制度只能由法律来规定，行政规定性质的两个方案是不能改变属于法律位阶的《海关法》，这种可能性也不复存在。也就是说，《上海自贸区总体方案》与《深化上海自贸区方案》在法律上很难作为上海自贸区海关制度创新的法律依据，上海自贸区海关制度创新的空间因为两个方案的法律位阶问题受到了极大的压缩，要么就被置于越是强调创新越有可能陷入下位法改变上位法的困境，从而对海关制度创新的合法性提出了严峻的挑战。

2．海关监管的模式转变

《上海自贸区总体方案》与《深化上海自贸区方案》均要求上海自贸区内海关特殊监管区域海关监管模式进行创新性改革，提出“一线放开”与“二线安全高效管住”的具体标准。这样就需要确定“一线”、“二线”的准确内涵。目前，主要有地理界限说与行为说两种观点。例如，华顿认为，所谓“一线”是指自由贸易区与国境外的通道口，“一线放开”是指境外的货物可以自由地、不受海关监管地自由进入自由贸易区，自由贸易区内的货物也可以自由地不受海关监管地自由运出境外。所谓“二线”，则是指自由贸易区与海关境内的通道口，“二线管住”是指货物从自由贸易区进入国内非自由贸易区，或货物从国内非自由贸易区进入自由贸易区时，海关必须依据本国海关法的规定征收相应的税收^[48]。孙远东提出，“一线”用来比喻货物在海关特殊监管区域和设区国境外之间的进出行为，“二线”用来比喻货物在海关特殊监管区域和设区国关境（隔离设施之间）的进出行为^[49]。我们倾向于地理界限说的观点，即“一线”是指上海自贸区与国境间的界线，“二线”则是上海自贸区与国境之内非自贸区相互之间的界线。它主要根据上海自贸区这样一个相对独立的地理区域与我国国境之间的关系来确定。当然，“一线”与“二线”从本质上看并非一种非常严谨的法律概念，也未见于其他国家或国际组织的文献，而只是一种为了便于理解的通俗说法。尽管如此，“一线放开”与“二线安全高效管住”已经是上海自贸区海关监管模式创新的最终目标。

从字面意义上看，“一线放开”中的“放开”就是海关对于上海自贸区与国境外之间进出的货物不再实施监管。有人提出，“一线放开”的内涵是指因处于“境内关外”的特殊区域，海关监管重点退至自由贸易区与国内非自由贸易区市场的通道口，这意味着在自由贸易区与境外的法定线上，境外的货物可以自由地、不受海关监管地进入自由贸易区，而自由贸易区内的货物也可以自由地、不受海关监管地运出境外。“一线”货物进出自由，通常包括以下几方面的内容：其一，从境外运入自由贸易区的货物，不受数量、途径、品质、税收、原产地、起运国或指运国等条件的限制，即海关不得以上述原因拒绝货物运往自由贸易区。其二，从境外运入自由贸易区的货物，如有必要向海关交验单证时，仅限于出示其他额外单证。其三，海关对运入自由贸易区的货物，不应要求出具担保。其四，海关如对运往自由贸易区货物实行监管，仅限于为确认单证与货物一致性和合法性并确有监管必要性。其五，海关禁止或限制从境外运入自由贸易区的货物的理由必须限于以下几种情况：维护公共道德或治安，如属黄色书刊、武器等；公共保健或公共卫生需要，如旧衣服等；实行动植物检疫制度；保护专利权、商标权和版权方面，如扣留假冒名牌商品等。换言之，除上列四种情况外，海关不得以禁止或限制为由拒绝货物运入自由贸易区^[50]。

上述观点非常具有代表性，虽然它本身也是自相矛盾的，前面既然表示“自由地、不受海关监管地进入”，后面的解释却又强调海关具有监管权，但也明确了“一线放开”的意义在于负面清单式管理思路，一般情况下海关不实施监管，只有在例外情况下才进行监管，并且例外情况是受到严格的法律控制。如前所述，海关在上海自贸区已经实施“先入区，后报关”制度创新，企业可以先凭借舱单信息将货物运入上海自贸区内海关特殊监管区域，在货物入企业仓库后一段时间内，一般是运输工具进境后14日内进行申报。同时，海关在自贸区内海关特殊监管区域的进出境、进出区环节，对于国家禁止进出境措施以及限制类许可证件的管理要求予以管制。从流程上看，企业通过先将货物运入区内从而提高了物流效率，节约货物储存的费用，也没有打破现有海关统计模式以及国家贸易管制的要求，但企业在一段时间后仍然需要提出申报。因此，“先入区，后报关”以及随后推出的“一区注册，四区经营”、“区内企业货物流转自行运输”、“统一备案清单”等制度创新是流程的优化，仍然属于正面清单管理模式，并未做出实质上的改变。

“二线安全高效管住”的重点在于既要保证安全，还要确保不能降低贸易流通效率。目前，海关制度创新尚未彻底解决如下四个方面的风险：

（1）一线进境货物查验较少带来的风险。除涉及贸易管制政策明确规定外，一线入区货物基本纳入低风险类别，多数货物自口岸运送至区内后，可以直接进入企业仓库，原则上不实施布控查验。海关仅在物流监控系统中设置了0．5%的低比率无干预随机布控，就可能发生企业以蚂蚁搬家方式走私夹带货物入区或将黄赌毒等意识形态物品、固体废物等贸易管制商品违法违规夹带入区的风险。

（2）卡口软硬件配置和技术落实影响监管效能。上海自贸区不是单一以加工贸易、物流业态为主的工业区域，而是具有多元化服务消费机构的大型经济综合体。大量的人流、车流、物流频繁入区和快速流动，特别是区内服务业发展将引入大量消费人群，观光旅客与学生、病人等新人群的出现都给海关卡口管理带来新的压力。目前，海关各卡口的软硬件配置、智能化操控能力都有待进一步提升，多数重要区域海关没有实现视频联网监控，存在着一定的监管风险。

（3）贸易业态多元会对海关监管手段提出新挑战。例如，生物医药、软件信息、管理咨询、数据服务外包这类行业集中涉及高科技信息载体货物，具有体积小、易携带、附加值高甚至不以实物状态为载体的特点。又如，自贸区内允许设立外商独资的娱乐场所、医疗机构等，海关对相关企业的管理必将给海关货物监管、税收政策、防控风险等带来新的问题。

（4）区内企业信息化建设及相关企业信息共享水平较低。目前，海关在海关特殊监管区域内的管理仍然依靠卡口查验、下场盘库、企业稽核等常规方法，在信息化管理方面还不能完全满足自贸区快速发展的需求。很多企业还没有实现其内部运营管理系统与海关监管系统的对接，由于资金、设备等问题，许多中小企业尚无国际标准化的管理系统，造成海关不能掌握企业实时业务数据，无法实现同步管理，这是海关实现有效监管的一大障碍。

因此，我们认为，尽管已经实施的31项海关创新制度在很大程度上拓展了“一线放开”与“二线安全高效管住”的内涵，朝着最终目标迈出了一大步，但至今没有形成质的突破，海关监管模式在过度监管与监管不足的跷跷板中摇摆不定。

3．贸易转型升级

在众多目标中，让自贸试验区服务于中国外贸转型升级应该是一马当先的功能^[51]。国际上贸易功能转型最显著的特征就是服务贸易和离岸贸易的加快发展。上海自贸区就是要实现贸易业态创新和离岸型功能创新^[52]。从贸易业态创新看，转型升级的路径就是加快服务业的开放，促进服务贸易发展。一般认为，服务产品与其他产业产品相比，具有非实物性、不可储存性、生产与消费同时性等特点，特别是服务产品的非实物性，基本上不存在可观测的、有形的商品货物流入或者流出，导致海关传统的以贸易过程和贸易行为为主要对象的监管方式难以有效实施。实际上，国际服务贸易统计分类将国际收支账户中的服务贸易分成两种类型：一是同资本项目相关，成为要素服务贸易（Factor Services Trade），一般表现为与国际收支的资产项目直接相关的金融资产收益流量，不存在通常意义上的“实物”跨境移动，例如，股息、利息、国外再投资的收益、其他资本净收益等；二是同经常项目相关，称为非要素服务贸易（Trade in Non－factor Services），主要包括运输、旅游（旅馆与餐饮）、金融服务、非要素项目的保险服务、专业服务（管理、咨询、技术服务等）、特许使用项目（许可证等）以及其他私人服务等。

海关是进出关境的监督管理机关，凡是实物，即货物、运输工具和物品的跨境移动，均要接受海关监管。因此，对于大部分的“非要素服务贸易”而言，海关都具有直接的管理与促进作用。上海自贸区实施的31项海关创新制度主要针对货物贸易监管，很少涉及服务贸易。如何实施对“服务”的有效监管，从而实现从单纯货物贸易监管转向货物贸易与服务贸易监管并重的突破是上海自贸区海关制度创新的难点所在。虽然有一些制度创新针对服务贸易监管，例如融资租赁、期货保税交割、保税展示交易、离岸服务外包全程保税监管等，但上海服务贸易的先行先试落地情况不佳，包括现在好多政策落不了地^[53]。

离岸贸易与传统的进出口贸易和转口贸易最大的区别在于处理货品数量的多少不受本地资源或地域的限制，因此可以无限制增强一个地区控制整合全球贸易资源的能力。同时，离岸贸易的高端性还表现在它与一个地区进行交易的企业和贸易商的能力关系最为密切，需要集聚大量具有贸易资源控制能力的总部^[54]。上海自贸区扩区后，其区域范围不再局限于海关特殊监管区域，还包括了更大面积的非海关特殊监管区域，从原来的纯围网管理向围网管理与开放管理混合的模式转变。加之上海自贸区除了承担服务“四个中心”的目标外，又新增服务“上海科创中心”的目标，扩区发展带来了管理区域、服务目标的扩大化，海关制度创新功能拓展需要随之进行改革突破。以跨境电子商务为例，2014年海关总署公布第56号公告《关于跨境贸易电子商务进出境货物、物品有关监管事宜的公告》，对跨境电子商务的监管进行了进一步明确。接踵而至的57号公告增设了跨境电商海关监管代码“1210”，全称“保税跨境贸易电子商务”，简称“保税电商”。

上海是全国首批获准跨境电子商务试点的5个城市之一，上海自贸区也开通了跨境通服务。该平台上的“进口商品”以一般货物的形式进入自贸区，并且暂缓征收进口税，待商品出区时海关按个人物品征收行邮税。新的电商政策相比一般贸易进口的关税、增值税、消费税相加有近30%的优惠幅度，在政策设计上造成了税负不公平^[55]。上海发展离岸贸易与口岸贸易之间是一种互为促进的联动关系，因此，贸易便利化程度的提升，特别是依托信息技术的新型通关模式的完善，将有效提高通关效率和信息化水平，并有利于上海离岸贸易的规模扩大和能级提升。因此，贸易便利化也是上海发展离岸贸易需要考虑的一项重要的政策与制度安排^[56]。

4．协同制度创新

上海自贸区获批时的地域范围全部是4个海关特殊监管区域，它们仍然基本维持原来特殊区域的运作管理模式，有些新推出的海关创新制度与实际操作流程在这4个海关特殊监管区域间还没有得到完全统一，这主要是因为早期对上海自贸区的认识不够充分，制度创新缺乏系统设计，碎片化现象比较突出，设计的创新制度呈现拼盘化。虽然后来边实践边完善，但先天性的不足造成总体上缺乏整合效应，或仅实现了表面的联通，难以最终形成合力，与企业的实际需求还有差距。随后上海自贸区又迎来了扩区，增加的区域都不是海关特殊监管区域，这直接导致上海自贸区构成区域之间海关监管制度存在较大差异性，客观上又放大了制度相互协同的缺陷。另一方面，虽然近年来建立了一系列区域通关合作机制，但对于按行政区域划分关区的各直属海关来讲，由于相互间互不隶属，并受制于地方政府不同的政治、经济等利益诉求，难以完全实现一体化的作业模式。现行转关、过境通关模式难以适应国际物流快捷、高效流动及多式联运发展的需求，海关监管货物在多个海关之间流转时需要办理多次转关（过境）申报手续，环节多、手续繁、成本高、时效低，而且实际执行中存在操作流程不统一、不规范的现象^[57]。

从海关外部协调配合看，上海自贸区成立后，各部门积极推出自己的改革措施。2014年11月6日，海关总署发布《海关全面深化改革总体方案》（署发文〔2014〕35号），提出坚持开放合作，加强海关内外部协调配合，推动构建与管理活动中不同主体的新型合作伙伴关系。但是，由于各项改革措施由不同部门实施，单一部门的创新无法实现“1＋1＞2”的协同效应。譬如，贸易便利化不仅涉及海关制度创新，还需工商、税务、检验检疫、外汇等部门协同联动创新。在统一的征信体系建设方面，海关、商检、税务等部门都有自己的征信标准，难以信息共享。

从改革责任和风险看，海关独力承担改革责任和风险较多，其他主体和社会力量共担改革责任和风险较少。在守法便利上，管理相对人以守法换便利的共赢机制缺乏。企业享受贸易便利和改革红利的同时未同步加重其通关监管责任。不时出现改革力度越大，基层关员承担的执法责任和管理风险也越大的情况^[58]。例如，海关实行无纸通关，简化通关作业随附单证，但是税务部门仍然要求提交纸质单据，企业并没有得到实质性的便利。另外，海关、检验检疫、外汇管理局、运输部门、银行和保险等部门执行的数据标准格式不一致，未能与国际接轨，这不仅造成跨部门合作便利化程度大打折扣，同时也增加了开展贸易便利化国际合作的难度^[59]。肖林指出，各自推出的创新举措缺乏整合效应，或仅实现了表面的联通，难以形成合力，与企业的实际需求还有差距。问卷调查显示，43．9%的被访企业认为“制度创新出自多个部门，制度间协调性差。”^[60]

以加工贸易海关监管为例，地方商务部门在出具《加工贸易企业生产能力证明》、《加工贸易批准证》时，内容由企业自行填报，地方商务部门往往只进行形式审查，而这种形式审查对加工贸易监管意义不大，只会徒增审核环节，不能充分发挥地方商务部门在加工贸易监管中所应有的作用。报关企业代理加工贸易企业进行进出口报关、手册设立、变更、报核的过程中，其作用仅限于协助企业整理资料，有时因企业滞交代理费用等原因，报关企业甚至会将本可以及时报核的手册推迟报核，这样不但没有充分发挥其关企桥梁作用，反过来却影响了海关加工贸易监管。会计师事务所等中介机构在查账方面有着专业优势，利用其注册会计师、税务师查账的能力和技巧，可以为海关保税核查提供技术支持。当前，中介机构协助海关保税核查工作仍处于探索和试点阶段，并未全面展开。对于单耗核定等海关监管专业化程度较高的事项，现阶段仍以海关管理为主，而这些专业化工作可以移交给行业协会或各专业机构管理，以充分发挥社会组织的治理能力^[61]。