开曼离岸法域和离岸公司考察报告

开曼离岸法域和离岸公司考察报告

2005年11月10日至24日，国家外汇管理局离岸金融业务考察团考察了开曼、墨西哥。考察期间，访问了中国银行开曼分行、开曼的金融监管机构CIMA和公司注册局，重点关注开曼离岸公司的制度和实务等8项内容。另外，还拜访了墨西哥央行及花旗纽约分行，从侧面来了解离岸金融中心的情况。

一、离岸金融中心形成的原因及其利用价值

（一）开曼的显著标志是国际离岸金融中心地位

开曼位于牙买加西北方268公里，迈阿密南方640公里的加勒比海北部，由三个主要岛屿组成，面积259平方公里，常住人口3．63万，公司4万家。该地区年生产总值约11亿美元，人均生产总值近3万美元，是加勒比海最富裕的地区。开曼最主要的支柱产业是旅游业和离岸金融业务。1997年，开曼群岛建立了自己的证券交易所。

开曼1670年被英国占领，1962年前属英国牙买加管辖，牙买加独立后由英国派总督直接管辖至今。20世纪60年代以来，因拒绝参加牙买加的双重税收条约，开曼成为具有独立而特殊税收环境的地区。巴克莱银行、加拿大皇家银行、帝国商业银行等接踵而至，在此建立离岸金融机构。70年代以来，花旗银行等美国、加拿大、英国及瑞士的银行、信托公司、保险公司及其他机构相继落脚开曼，原设在巴哈马群岛的公司、银行、信托等机构也纷纷迁至。多年来，得益于欧洲货币市场的迅速发展，开曼的离岸银行机构以每年23．4%的速度增加，使开曼成为世界上人均拥有银行最多的地区。

表1　注册金融机构数目

目前，开曼已成为世界上最大的离岸金融中心之一。据统计，该岛拥有注册银行388家，注册保险公司629家，注册共同基金4285只，注册信托公司242家，拥有金融资产14741亿美元，离岸金融业务每年至少为开曼当局增加2500万美元的收入，占其总收入的15%以上。它是继伦敦、纽约、东京、中国香港之后的世界第五大金融中心。

（二）开曼成为国际离岸金融中心的原因

1．政治经济稳定。稳定的政局是离岸金融市场顺利发展的前提条件，动荡的社会环境只能使投资者望而却步。而开曼政治稳定、经济持续增长从而推动了离岸金融市场的发展。

2．金融法规健全。开曼在很大程度上保留了英国的法律体系和司法制度，具备了监管环境较为宽松，并且实行较为严格的银行保密制度的特点。

3．税收政策优惠。优惠的政策推动金融机构和离岸公司云集开曼。开曼课征的税种只有进口税、印花税、旅游者税等简单的几种，不征收任何所得税和财产税，也不与其他地区签订双重征税协定。鼓励外国投资者在岛上注册离岸免税公司或银行，手续非常简便，没有烦琐的调查程序，只需要向当地有关部门注册登记，并每年交纳一定的年检费用，年检费用一般为500～2000美元。

图1　总资产负债情况

4．地理位置优越。开曼位于经济活力巨大的美国附近，地处美洲地区的中心，一方面与大陆国家在地理上隔离开来；另一方面又接近一个强大的经济体系，具有发展离岸金融的优越地理位置。

5．基础设施完善。开曼交通方便，通讯设施发达，有丰富的金融专业人才和交易中介机构，这是金融机构开展国际金融业务的后勤保障。

（三）开曼是跨国银行重要的离岸业务基地

开曼之所以能发展为著名的离岸金融中心，除了自身条件和政府努力外，众多跨国金融机构对开曼离岸金融市场环境的认可和在离岸金融业务上的巨大投入，共同促成了开曼的发展。随着金融自由化和全球化的发展，一些大型的跨国银行在财务上和资金使用上更加集中化，以汇丰、德意志、UBS等这样一些以全球银行为发展战略的超级跨国银行，一方面为了满足客户需要；另一方面也为了在全球范围内安排业务，节约成本，对离岸业务产生了客观的需求，成为推动离岸业务发展的主体。由于它们从全球集团角度，而非从母国的角度全方位地理解银行业务，所以对离岸业务的定位也带有全球地方业务而非跨国业务的烙印，是一种大离岸业务的观念，而且提供的服务也更加无所不包。这些银行的产品和服务也更加综合全面，离岸和在岸业务、资金来源的边界已不明晰。

总体来看，大型跨国银行对开曼离岸业务的使用范围之广，利用程度之深已远远超出我们的了解。开曼已经成为这些跨国银行优化内部管理、延伸客户服务的最重要的离岸业务基地。我们从开曼监管当局获得的银行注册资料中看到，汇丰银行从1978～2004年间共在开曼注册了28家离岸公司；德意志银行在1974～1997年间共注册了11家；UBS在1972～2004年间共注册了25家（详见附表），足以看出这些跨国银行在开曼的存在情况。

这些国际银行集商业银行、投资银行、证券、保险于一身，重视业务的相互补充和促进，分散经营风险，取得了竞争的优势。有关资料显示，国外银行利润来自中间业务的部分占40%甚至2／3。这是因为金融领域传统的储蓄存款比重大幅度下降，股票、债券、基金、养老金、保险等金融资产的比重增加；与之相适应，间接融资如贷款需求下降，而债券和股票等直接融资比重增加。适应金融市场的变化，这些跨国金融机构的全球化经营进一步加深，对离岸业务的重视和运用就是其中的一部分，而开曼在这些跨国银行的全球经营中承担了很重要的角色，从上述注册情况中可以看出，开曼已成为这些跨国银行全球经营的最重要的离岸业务基地。

（四）开曼群岛对银行而言具有巨大的潜在利用价值

开曼之所以成为著名的离岸金融中心，为众多的跨国银行所看中，是与其在跨国银行全球经营中的巨大价值分不开的。汇总来看，这些银行对开曼的利用主要体现在以下几个方面：

1．集团避税功能。即通过以开曼为平台的全球业务安排，合理调控集团税务，提高集团整体效益。主要是通过将集团内一定比例的贷款、债券、资金等资产业务账面转移至开曼簿记，以享受开曼群岛无税的优势，达到合理调控集团税务负担的目的。

2．增值服务功能。即通过在开曼的业务运作，为客户提供避税或增值的综合金融服务，巩固客户关系。主要是通过办理离岸客户存款、开立离岸公司账户，开办离岸投资服务，如基金、信托等，为客户提供有避税功能的综合化的个人及公司理财服务，提高客户收益水平，巩固和加强客户关系。

3．融资竞争功能。即利用开曼的避税优势，取得资产业务在同一收益水平下的同业报价优势。主要是在竞争比较激烈的资产业务市场上，为不降低银行收益而增强报价竞争能力，采取将业务簿记开曼的做法，以保证较低报价下收益的稳定，并提高报价竞争力。

4．筹资竞争功能。即利用开曼的避税优势，取得负债业务在与同业相同报价下的竞争优势。主要是利用开曼机构的存在，在无外汇管制的地区，通过兄弟行之间的离岸存款合作，以达到在同样的存款报价下，因客户可以享受离岸避税优势而提高存款收益，起到增强筹资竞争力的目的。

5．调节成本功能。即通过离岸存款合作，将客户所在地行的一般存款转移为同业或联行往来，减少存款准备金的交纳，提高资金使用效益。主要是在实行存款准备金的地区，通过兄弟行之间的离岸存款合作，将一般存款转化为联行往来资金，可以避免或减少存款准备金的交纳，提高资金使用效益。

6．调节监管功能。即在一些监管较为严格的地区，通过内部离岸业务的簿记合作，规避监管风险，拓展当地业务。主要是某些地区的分行由于受到当地单一客户授信限制等，对当地优质客户的业务拓展受到影响，可以采取通过开曼簿记的方式，在一定程度上规避上述风险，拓展当地业务。

二、开曼公司法的吸引力及所面临的挑战

（一）开曼公司法的法律特征和法律价值

1．开曼的法律体系和司法制度是参照英国普通法体系设立的。1966年，开曼就颁布了《银行和信托公司管理法》，规定了为客户保密的原则；1976年，开曼又制定了《保密关系法》，规定对泄密者最高可处以两年徒刑；1978年，开曼获得一个皇家法令，规定永远豁免开曼群岛的缴税义务，目前这个法令继续有效；2001年，开曼第二次修订了《开曼群岛公司法》，进一步以法律手段制定和培育自己宽松的经济区域。它具备以下法律特征：

（1）有利于外国实体建立对其本地没有实质内容的离岸公司。《开曼公司法》将开曼公司形态分为三类：一般当地营业公司（Ordinary Resident Company）、非居民公司（Non－Resident Company）及豁免公司（Exempted Company）。在开曼可注册豁免公司和非居民公司。其中豁免公司主要被各国企业和个人用来从事金融方面的规划，豁免公司不能在当地营业，这是开曼公司的运营特征。

（2）公司信息高度保密，即使是税收信息也不公开。豁免公司利用避税地避税，无疑会损害高税国的税收利益，所以高税国对本国公司向境外转移资金十分关注。因此，为了吸引豁免公司，开曼高度重视保密问题；由于有严格的保密法，外国政府很难从开曼的银行和监管当局取得客户存款账户信息。

（3）对离岸公司不征收所得税。在开曼，豁免公司完全豁免征税，还可申请一个20年有效的免除证书，进一步保证其无须缴税的地位。没有利润税、财产税，唯一的税项为印花税，任何转让或按揭房地产只需缴付印花税。

2．开曼公司法为豁免公司创造了良好的基础性制度条件。在积极鼓励和扶持豁免公司理念的指引下，开曼政府对豁免公司的经营基本上不干预，不仅没有相关的外汇管制，其制定的公司法的框架也相当宽松，豁免公司因而拥有很高的自由度。公司的经营、资本进出都享有高度的自由，公司的股东资料、股权比例、收益状况等财务资料信息都可以保密，无须公开。这些优越条件使得豁免公司因此具备了多种法律价值。概而观之，主要有：

（1）发展跨国业务，提升企业形象。当今世界经济日趋一体化，商业越来越呈现跨国界的发展趋势，企业也经常用跨国经营来增强企业实力，扩大企业的经营区域。而注册成立海外离岸公司是企业走向世界，开展跨国业务，提升企业国际形象的捷径。

（2）避开关税壁垒，方便国际贸易。如果某企业拥有一个海外离岸公司，由企业向离岸公司出口产品，再由离岸公司向美国出口，就可以绕开关税壁垒获得免税待遇，并成功绕开出口配额限制。

（3）方便投资融资，实现海外上市。严格管理的外汇制度和复杂的海外上市审批手续，直接影响到企业的国际引资。通过注册一家海外离岸公司，以该公司的名义进行海外融资及上市，可以极大地简化海外上市的运作手续。例如，中国的著名企业SOHU就借用一家开曼的离岸公司在美国上市。此外，企业以所注册的离岸公司的名义举借境外债务，也非常方便；这些外债可以通过关联交易及其他渠道巧妙地为企业控制和使用。

（4）合法避税。开曼规定了离岸公司所取得的营业收入和利润免交当地税等。

（5）便利公司管理，有效保护资产。离岸公司无须每年召开股东大会及董事会，即使召开，其地点也可任意选择。另外，只要委托一个公司秘书即可保证公司的日常运作与当地法律没有冲突。多年的实践证明海外离岸公司是对各类资产，比如股权、知识产权、不动产进行保护的有效手段。

（6）注册程序便捷，开设成本低廉。离岸公司的注册程序非常简单，可将公司章程和细则以及注册费交由专业的注册代理机构代为完成，无须注册人亲临注册地。一般成立一家新公司的手续费在1万元人民币以下，公司注册没有最低的到位资金，所有程序在25个工作日内完成。

（7）公司注册资料及文件高度保密。海外离岸公司的股东身份、董事名册、股权比例、收益状况等资料高度保密并受法律保护，公众人士不能查阅。只有合法取得对离岸公司进行监管资格的信托管理公司才可以查阅公司的背景资料。在开曼，根据《机密关系（保存）法例》，泄露机密信息或故意获取或试图获取开曼群岛注册公司之机密信息，皆属犯罪行为。

（8）对投资人、股东、董事没有限制。对股东和董事的国籍、年龄、资产等均没有限制，公司可随时申请变更公司董事／股东及主要成员，可通过委托代表出席公司董事／股东会议。

（9）没有营业范围的限制。在开曼成立的离岸公司可在中国香港、新加坡、美国证券交易所上市，也可在世界任何国家从事任何合法的商业活动。

（二）离岸公司面临的挑战

开曼群岛之所以能够发展成离岸法域，有其深厚的历史原因。开曼作为殖民地长期受英国的统治和控制，没有税收自主权，也没有严格的资本管制措施，从而形成了有利于资本输入国的税收制度和法规。而在脱离英国之后，其制度和法规并未发生根本变化，自由宽松的特色使之成为当今世界经济的一块飞地。开曼作为世界金融中心的存在一定程度上有利于降低国际资本流动成本，加强国际资本市场竞争，促进跨国经贸活动。但由于离岸公司从根本上不涉及当地的经济安全与秩序，因此开曼只是纯粹从发展本地离岸服务产业的需要出发而不对离岸公司进行应有的审查和管制。这种不负责任的做法给世界经济的稳定与安全带来了极大的危害，主要体现在对全球性的避税、洗钱和资本外逃的诱致作用上。目前，离岸公司及离岸法域当局广受批评主要集中在：

（1）金融监管当局监管不力。

（2）允许匿名账目与假名，缺乏应有的透明度。

（3）缺乏对实际受益人相关信息记录的保持。

（4）缺乏对可疑交易的强制性报告制度。

（5）缺乏足够的知识、记录和置备有关实体信息的措施。

（6）存在禁止与他国进行信息交换的不当法令并对他国的相关请求明显欠缺积极的回应。

（7）不具备监测和抑制洗钱活动的建制。

（8）税收的过度优惠。

（三）国际上对离岸公司的法律回应

离岸公司带来的一系列问题日益引起国际社会的关注，尤其是美国“9·11”事件之后，各国要求加强合作，对离岸公司这个国际经济活动“自由人”严加管制的呼声更是日益高涨。目前，从国际经济组织（如国际货币基金组织、世界银行、国际清算银行、国际证券委员会组织）到区域经济组织（如欧盟），再到离岸法域自身都加强了对离岸公司的监管与协调。联合国经合组织成立了专门的小组即金融行动特别工作组（FATF），负责组织与协调打击国际避税和洗钱。

在金融方面，2002年1月21日欧盟通过了旨在清除银行保密制度的新的《储蓄税收法》，从而保证欧洲各国政府能从自己公民的存款利息及投资收益中获得相应的税收。各国自身也加强了大额资金流动监控的力度，从源头上遏制资本外逃的发生。如瑞士规定，银行在从事64000美元以上的交易前，必须确定客户的真实身份；所有的银行、律师、会计师、保险经纪人和金融咨询人员都必须向专门部门报告任何有怀疑的金融交易。而美国的《银行机密法》则规定，从事1亿美元以上的大规模交易必须向财政部报告。开曼政府在1990年与美国及英国签订了《共同法律协助》协议，以便共同防范国际犯罪组织利用开曼的金融系统进行洗钱等不法交易。中国人民银行在2003 年1月也颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告制度》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告》；随后的2003年3月，中国人民银行组建了反洗钱局，负责国家反洗钱的组织协调工作。

在税收方面，美国是第一个制定反避税地法规的国家。在1962年制定的《国内收入法典》里专门规定了必须在美国缴纳税收的外国子公司的收入种类。德国的《涉外税法》也对外国离岸公司所得的征税做了详细的规定，受控外国公司实现的所得按控股比例归属其德国居民股东的部分，应在德国缴纳所得税。值得注意的是，2003年12 月1日，英国向英属开曼群岛发出最后通牒，要求其放弃反对执行欧盟储蓄规定指令的立场，以配合2004年1月1日生效的《储蓄税收法》，由此揭开了欧盟打击离岸避税的序幕。我国鼓励外国投资，但同样重视外商投资中的反偷税、漏税工作并制定了具体的反避税政策措施，对关联企业通过转移定价来转移利润与成本的避税行为进行界定及调整。

三、中国企业注册离岸公司的监管风险点及启示

（一）中国企业注册离岸公司的监管风险点

从我们对中国企业注册离岸公司的调查和检查的结果看，存在以下风险：

1．企业利润汇出的真实性审核存在一定难度。由于中国资本市场管制相对比较严格，中资跨国性企业不能实现境内外资本的自由流动，而企业要推进其国际进程，需要大量的资金，通过海外融资方式获取并购资本成本较高，企业要将在中国境内资金如国内上市筹集的资金、利润汇出境外，用于支持其资本国际化运作，存在政策上的“瓶颈”。在外商投资所得税优惠以及离岸法域免税收、无外汇管制的前提下，一些企业很可能通过虚增账面利润，达到利润汇出境外的最大化，或者将原为中外合资的中方股权转为“外方”（外方实际控制者为境内居民）持有，加大“外方”的股权，从而达到将国内利润多汇出境外的目的。

2．股权转让中的监管真空。目前，外商投资企业的股权变更、转让在外经贸部门批准后，外汇管理部门根据外经委的批文办理相关外汇登记变更，企业便可通过股权转让进行资金的划拨。在离岸法域信息披露极低的情况下，对其股权交易是否存在关联交易，以及股权转让价格、资金来源都存在着不确定性。通过股权转让很可能成为国有资产流失或者是洗钱的渠道。

3．企业关联交易“双价格”问题。目前国内各类投资背景企业大多属加工贸易型企业，其主要采取“两头在外”的经营模式，即运用境外母公司进行货物中转、资金的结算，企业的关联交易占比较大，甚至有的达100%。由于目前海关对加工贸易即来料加工和进料加工的监管，偏重于加工生产单位出口成品所耗用的进口料件的数量（简称单耗）的监管，对进出口价格制定存在一定的滞后性，造成报关价格与实际的进出口价格“双价格”的存在。在离岸法域对离岸公司免征所得税以及境内外企业利用企业进出口价格“双价格”进行关联交易的情况下，一些企业有可能采取进口原材料高报、出口成品或半成品低报的方法，虚增企业成本将企业利润转移到境外离岸公司达到逃税目的，或者是多付汇少收汇截留资金在境外达到抽逃资本的目的。

4．“假外资现象”引发的“地下钱庄”交易。一些内资企业为享受外资待遇，到离岸法域注册离岸公司，其投资资金外流后返回国内投资，资金的跨境流动很可能通过“地下钱庄”来完成，在一定程度上助长了“地下钱庄”的交易。

（二）开曼离岸法域和离岸公司对我国的启示

如上所述，离岸法域的法律价值，无可避免吸引大量国内外投资者尤其是民营企业绕道开曼等地注册离岸公司，再转而投资国内或直接到海外上市，利用政府对其在设立、税收、出口、外汇管理等方面给予的大量优惠和财政支持获取巨大利益或实现资本外流、规避海外上市门槛等目的。面对这种现象，我们认为，在行政上要寻求政府管制与企业自治的平衡；在跨境资金流动的监管上要“疏堵并举”，从制度上抑制“假外资”和“上市资源流失”等问题。

1．实现对公司任意性规范和强制性规范合理结合。

我国的公司法制定于1993年12月29日，并在1999年12月25日进行了修订，而自公司法实施以来，国务院及其下属部门先后颁布了《公司登记管理条例》，《关于股份制有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》等一系列规定，填补了公司法中的一些空白。然而，由于这些规则位阶低，不足以起到变革公司法的作用。随着社会投资和公司实践的迅速发展，以及20世纪80年代以来经济全球化的发展进程，各国商事法律制度相互之间的差异逐步缩小、国际化、趋同化的特点越来越明显。因此，我国公司法的改革应不只着眼于本国社会经济的发展，而应着眼于全球范围内的竞争。

公司是股东所组成的营利性社团，要想顺应源源不断的国内外竞争，必须不断扩大公司自治的空间，增强公司立法的弹性和适应性，以满足公司随时调整组织战略及经营策略的需要。对此，离岸公司的相关规定给我们提供了比较的蓝本。实际上，激烈的国际竞争，客观上也迫使不同的国家和地区不得不放松对企业的管制，增强企业自主经营的空间，提高企业参与国际竞争的能力。

从国内外投资者绕道开曼等地注册离岸公司的现象，可以发现我国公司法对有限责任公司和股份制有限公司的设立条件、治理结构、章程内容、转投资限制、税后利润分配、股份有限公司上市条件等都存在大量的强制性规范。而过多的管制最大的效应就是当事人增加了无谓的交易成本，同时也增加了权利寻租的机会。

因此，研究并修订公司法中不合理的强制性规范，便捷公司的设立、运作和终止，将有助于在制度上缓解因离岸公司问题对我国经济金融秩序带来的冲击。

2．以“疏堵并举”的监管理念，化解离岸法域和离岸公司在中国跨境资本流动的潜在风险。

（1）进一步放宽跨国公司外汇资金内部运营管理的限制。随着鼓励国内企业“走出去”战略的实施，企业的国际化进程将逐步加快，国内企业在海外的重组与兼并活动日趋频繁，跨境资金流动的意愿愈趋强烈，但是按照目前外汇管理政策规定：“跨国公司外汇资金内部运营应当以自有外汇资金进行。自有外汇资金是指来源于跨国公司境内成员公司的资本金账户、经常项目外汇账户内可自由支配的资金。”对国内跨国集团在境内外之间的营运资金仍有较严格的限制，跨国公司在境内多年利润积累或境内上市融资的资金未列入营运资金的范围。为解决资金跨境营运的政策障碍而引发跨国公司迂回规避“寻租”的现象，建议进一步放宽营运资金的限制。

（2）完善资本流动的监测。一是完善付汇国际收支申报信息，增加境外收款人的申报，以便加强对离岸中心资金收付的监测。二是结合反洗钱监测系统，加强境内居民与离岸中心注册企业大额和可疑交易的监测。三是加强与外经贸、证券监管部门、国资委等部门的合作，将实质上属于内资企业离岸公司的股权转让、投资资金等业务纳入监管范围，尤其是同时在海外上市的公司，避免出现监管“真空”。

（3）拓宽融资渠道，特别是为中小型的民营企业创造更宽的融资渠道，改变目前企业以银行间接融资为主的单一融资方式。

（4）取消对外商投资的过度优惠，实现内外资待遇平等。对于转移境内资产然后以假外商回国进行投资的行为，除非其在汇出外汇的环节存在违法情况，否则没有法规依据对其进行处罚。在国家鼓励利用外资、给予外商投资企业较多优惠政策的情况下，大量国内资产通过向离岸中心转移，再以外商投资的名义转回境内投资，就难免会影响到我国吸引外资的实际成效，并在表面合法的情况下造成国家税收的流失。为减少这种情况，治本的办法是统一中外资企业在税收等方面的待遇。可考虑在适当时机下取消外资企业“超国民待遇”，逐渐实现内外资企业的平等，从根本上消除“假外资现象”。投资的优惠政策，建议按照“扶优限劣”的原则，对符合国家产业政策、可持续发展的行业给予投资、税收等方面的优惠。

（考察团团长柴青山，执笔陈洁波）

附表：汇丰等大银行注册离岸公司的情况

续表

徳意志银行

UBS

续表