离岸公司概述

第三章　离岸公司

第一节　离岸公司概述

世界上一些国家和地区(多数为岛国)近些年纷纷以法律手段制订并培育出一些特别宽松的经济区域，这些区域一般称为离岸法区。而所谓离岸公司就是泛指在离岸法区内成立的有限责任公司或股份有限公司。如英属维尔京群岛、纽埃岛、巴哈马群岛、塞舌尔群岛、巴拿马共和国、毛里求斯共和国等，允许国际人士在其领土上成立一种国际业务公司。当地政府对这类公司没有任何税收，只收取少量的年度管理费，同时，所有的国际大银行都承认这类公司，为其设立银行账号及财务运作提供方便。

通常情况下，这类地区和国家与世界发达国家有很好的贸易关系。无论在上述任何一个国家或地区注册的海外离岸公司，均具有高度的保密性、减免税务负担、无外汇管制三大特点，因而吸引了众多商家与投资者选择海外离岸公司的发展模式。

离岸公司与一般有限公司相比，主要区别在税收上。与通常使用的按营业额或利润征收税款的做法不同。离岸法区的政府只向离岸公司征收年度管理费，不再征收任何税款。而且几乎所有的离岸法区均明文规定：公司的股东资料、股权比例、收益状况等，享有保密权利。而“离岸”的含义是指投资人的公司注册在离岸法区，但投资人不用亲临当地，其业务运作可在世界各地的任何地方直接开展。

一、离岸公司的基本法律界定

离岸公司为非当地投资者在离岸法域依当地离岸公司法成立的仅能在离岸区以外区域进行营业活动的公司，并非所有在BVI(英属维尔京群岛)、 Cayman Islands (开曼群岛)等离岸法域注册成立的公司就是离岸公司。

(一)离岸公司的特征

从严格意义来说，离岸公司并不是一个非常准确的法律用语。离岸公司是人们用来泛指在离岸法域成立的有限责任公司或股份有限公司。而根据注册地的法律，这些离岸公司都有不同的称呼。比如在英属维尔京群岛称之为商务公司，而在开曼群岛称之为豁免公司。

离岸公司的特征表现在以下方面：

1.离岸公司的地域要素

离岸公司必须在特定的离岸法域成立，这是离岸公司的地域要素。 世界上各大洲都有许多著名的离岸法域，这些法域主要是一些岛国，当地为了吸引投资，改善当地经济发展，都特别制定离岸公司法，以鼓励世界各地资本到其当地注册，对于企业的营业所得免除或者收取少量税赋，每年仅收取一定的管理费。

2.离岸公司的法律要素

离岸公司成立的法律依据必须是离岸法域专门的离岸公司法规范，这是离岸公司的法律要素。比如，在英属维尔京群岛，当地规范离岸公司的法律是《维尔京国际商务公司法》，而在开曼群岛，则为《开曼群岛公司法》第七章下的豁免公司规范。

3.离岸公司的资本要素

一般而言，离岸公司的注册资本来源于离岸法域之外的投资者的投资，或者说离岸公司的投资者或设立人具有非当地性，这是离岸公司的资本要素。从各国创设离岸公司法的目的来看，其本质是为了方便境外投资者的资本运作。 而从实践来看，由来自离岸地外的投资者(包括自然人和法人以及其他经济组织)和资本设立的公司构成了离岸公司的主体部分。

4.离岸公司的运营要素

离岸公司不得在离岸法域内经营，或者说离岸公司是排除其在本土经营的公司，这是离岸公司的运营要素。几乎所有的离岸公司法都规定，一旦发现离岸公司在离岸法域内与其他公司签订商业合同，那么当局就将撤销该公司的离岸地位。离岸公司的注册地在离岸法域境内，而其主要经营管理活动都在所注册的离岸法域之外进行，离岸公司由此具有了注册地和经营地相分离的特征。这种分离有时不仅体现在公司的投资者不具有离岸法域自然人或法人的身份上，还体现在其董事、经理等公司的高级管理人员一般也不是注册地的居民上。

5.离岸公司的分类

如上所述，离岸公司是非当地投资者在离岸法域依当地离岸公司法成立的仅能在离岸区域以外进行经营活动的公司，而根据不同的分类标准，又可以按以下方式将离岸公司做出如下的分类：

(1)公司成立方式分类法

新设离岸公司：指通过注入资本在离岸法域依据离岸公司法成立的公司。

存续离岸公司：指根据离岸法域之外的法律而成立，再经离岸法域公司登记官的批准而取得离岸公司身份的公司。

(2)投资目的地方式分类法

典型离岸公司：指甲国母公司通过设立于乙国的离岸子公司，以其名义在丙国从事投资。

变形离岸公司：指甲国母公司为返回本国再投资，而在乙国设立离岸子公司，然后转回本国进行投资，从而有效规避了法律对本国企业转投资的限制或者享有外国投资者待遇。

(3)事业目的分类法

离岸贸易公司、离岸投资公司、离岸控股公司、离岸金融公司、离岸咨询公司、离岸雇佣公司。

(4)设立人分类法

个人离岸公司：从离岸注册的实际看，设立人主要为高收入阶层，主要有企业家、商人、高级管理人员、演员、作家、发明家、工程师、知识产权所有人、财富继承者以及律师和医生等专业人士。个人注册离岸公司多是为了进行投资、税收以及移民的筹划，而离岸公司正满足了办理这些事务隐私以及安全保密的要求。

机构离岸公司：包括控股公司、跨国公司、大型联合企业、航运公司、金融公司、贸易公司、资产管理公司、特许公司等不同形式。

二、离岸公司的优势

离岸公司有以下方面的优势：

(一)发展跨国业务，提升企业形象

当今世界经济日益一体化，商业越来越呈现跨国界的发展趋势，企业也经常用跨国经营来增强企业实力，扩大企业经营区域。而注册成立海外离岸公司是企业走向世界，开展跨国业务，提升企业国际形象的捷径。成立跨国公司和集团公司，不仅可更好地提高形象及带来更好的经济效益。并在某些合同签署时，项目谈判往往需要海外公司的配合及参与，对提高您企业的信誉并顺利达到谈判目的，是不可缺少的因素。原来本土的公司，在国内的发展受到种种限制，到海外注册，可以方便资本重组和分离，如去粗取精、好坏分离等，提高资信，也方便曲线上市，如英美系国家之间的互相认可上市资格等。

(二)方便国际贸易，避开关税壁垒

一个企业向美国出口产品，需要申请配额及一系列的相关手续，这中间需要多花费一到两倍的成本。而如果该企业拥有一个海外离岸公司，由企业向离岸公司出口产品，再由离岸公司向美国出口，就可以绕开关税壁垒获得免税待遇，并成功绕开出口配额限制。

在与自己的来源国没有双边税收合约的国家或司法区注册公司时，则避免了来源国的高税，而注册地则没有税或者税很低，如不少这样的地方根本没有公司税，没有增值税(营业额税)。

对于境外投资者个人来说，无论是在双边税收合约缔约国还是在非缔约国的个人收入，因为只要提供的是“境外常驻者”身份，或有的国家不论境内境外人，都没有收入所得税。

中间国家经营，利用来源国的特殊税务制度，即使公司仍注册在来源国，但实际经营却实现在境外国家和地区，却可能获得两边不纳税。这时的关键取决于投资者所在国的税务制度。

拥有以上优势的国家和地区，大多数是西方阵营国家，欧美大国或欧美属系国家地区，长期政治稳定，政治中立如世外桃源，有些国家和地区从未经历过世界大战或大大小小的战乱；司法制度和社会文化，以及金融经济服务体系现代化传统兼具，欧美大国的银行、保险公司等机构专门等候在那里为离岸公司的设立提供服务。

(三)避开外汇管理、方便引资、加强海外融资能力

众所周之，由于外汇制度、赴海外上市制度非常严格，同时还存在许多人为因素，这直接影响到企业的国际融资。与其等待旷日持久的资格审查和批准，不如注册一家海外离岸公司，以该公司的名义进行海外融资及上市，达到事半功倍的效果。由于海外离岸公司的资金转移不受任何限制，公司在资金使用上也很方便。通过海外公司，可直接在当地申请有关商业或项目贷款；或直接或间接境外上市，达到为企业融资的目的；或国内母公司在海外融资时，海外公司将会起到不可估量的作用。

(四)注册程序便捷、开放，成本低廉

离岸公司的注册程序非常简单，可由专业的注册代理机构代为完成，无须注册人亲临注册地，而且注册后不须将资金打到境外公司，每年亦不须验资。这些都是像中国大陆这样的国家所远不能比的。有些国家，可以只是注册而已，可以空转，可以没有实际办公室，这对于那些只想取其形式之利，又可以减少开支的人再好不过了。这种空转的公司每年的花费一般只是向当局汇报一下的手续费。

合法避税，降低财务、税务负担，在离岸法区均不同程度地规定了离岸公司所取得的营业收入和利润免交当地税或以极低的税率(如 1% )交纳。有的甚至免交遗产税。可利用海外公司妥善安排税务，合理合法避税。所有海外公司都有减或免税的政策，每年为投资者节省可观的税务负担。如果注册公司所在国与自己原来公司的来源国之间签有双边税收合约, 则有机会使境外的赢利推延或减少预付税。

(五)简便的公司管理

离岸公司无须每年召开股东大会及董事会，即使召开，其地点也可任意选择，管理程式简单，即可轻装上阵，把全部精力投入到公司经营管理中。

(六)公司注册资料及文件高度保密

在海外某些国家注册公司，不一定必须是这个国家的公民，外国人也可以去注册公司。为了吸引外国企业来注册，不少大洋岛国规定，在当地注册公司的股本构成、董事名单甚至公司营业情况，都可以保密，这使得公司状况得到高度保密，如果公司在经营期间出现与投资者的法律纠纷，往往可以逃避某些责任。海外离岸公司的股东身份、董事名册、股权比例、收益状况等资料高度保密并受法律保护，公众人士不能查阅，只有合法取得对离岸公司进口监管资格的信托管理公司才可以查阅公司的背景资料，同时，法律禁止信托管理公司对外任意泄露有关材料。

(七)无营业范围和地区范围的限制

除了个别限制性行业，比如银行、保险、军事等，海外离岸公司的经营范围几乎没有限制。除注册地区外，公司可在世界任何国家地区开展业务及经营。

(八)对投资人、股东、董事没有限制

对股东和董事的国籍、年龄、资产等均没有限制，大多“离岸”区可以接受法人出任公司董事一职。

(九)企业向海外扩展、反向投资

将自身发展与国际市场接轨，或参与国际竞争并寻求企业进一步发展；中国加入世贸，也为个人和企业在海外发展创造了条件。成立海外公司也可以在大陆投资，成为外资企业或合资企业，享受外资的待遇及产销等经营上的优势。

以海外公司名义进入像中国这样的市场，还有保护自身利益的特殊功能，外资公司在中国的注册和投资股份，在进入和退出、转股等方面都有较为宽松的待遇，这对于需要获利后安全退出的人是很有意义的曲线防御经营。

(十)拥有国际品牌、提高企业效益

根据公司产品特性，选择海外公司注册地，如：高科技产业、仪器、设备、保健食品、化妆品、成衣等知名厂商多为美国公司，若在美国成立一家公司后，在以美国公司之名义授权给中国大陆、 中国香港地区、 东南亚等地生产。不仅提高了产品形象，同时提高销售附加值。

方便外汇结算及信用证押汇不仅可以在境外开立账号，也可以在境外的外资银行开立离岸账号：储蓄户、支票户、信用证户、电话银行户等结算、汇兑、提现等自由。

(十一)移民及签证便利

作为海外公司的股东(股权，物业，资产)为投资者提供法律上的证明。海外公司的法人代表，可以方便来往于国际各国，因为这些海外注册地一般都是英美法德系属的国家，持有它们的签证，去大国商旅顺理成章。

三、 离岸公司设立的程序

(一)基本程序

1.百慕大。需向百慕大金融局提交组建海外公司申请书以及相关资料以获取批准。公司大纲应当提交给公司注册处 (Registrar) 注册。公司注册处负责签发公司成立证明。公司设立手续一般可在一两天内完成。

2.英属维尔京群岛。需向公司注册处提交公司章程 (Articles) 和大纲，还要提交一份由负责处理该公司成立事宜的律师或者公司注册代理机构出具的证明，确认该公司的组建完全符合英属维尔京群岛公司法的要求。公司设立手续一般可在 24 小时内完成。

3.开曼群岛。 一般需向公司注册处提交两份经签署的公司大纲。拟担任该海外公司的一位董事还必须向公司注册处提交一份声明，确认该海外公司的商务活动将基本上在开曼群岛以外进行。公司设立手续一般可在 24 小时内完成。

(二)离岸公司股本金

1.百慕大。公司至少应有 12，000 美元的发行股本金。不允许无记名股票和无面值股票。股票可以全价发行、差价发行或者零价发行。

2.英属维尔京群岛。没有最低限度额定股本金或发行股本金。国际商务公司必须是股份有限公司，可以发行记名或者无记名股票，不论股票是否有面值。股票必须全价发行，但也可以凭本票或者其他书面偿债承诺而发行。

3.开曼群岛。 没有最低限度额定股本金或发行股本金。公司应支付的政府年费根据其额定股本金(最高为 50，000 美元)支付。允许无记名股票、无面值股票；可以全价发行、差价发行或者零价发行。

四、离岸公司年度费用和所得

1.百慕大。海外公司应在成立时和之后的每年 1 月支付费用(如果成立日在 8 月 31 日之后则该年费用减半)。收费标准依据额定股本金数量和股票发行溢价多少计算，最少为 1， 780 美元，最多为 27，825 美元。公司必须上报年度所得申报表，列出公司主要业务(按有关分类规定)，详述截至 8 月 31 日的前一年的公司可估资本。

2.英属维尔京群岛。要求国际商务公司从成立开始，在每年 5 月 31 日或 11 月 30 日(根据成立日期在上半年还是下半年决定)向英属维尔京群岛公司注册处交纳一笔费用，收费标准依据股本金滑动计算而得： a.股本金等于或少于 50，000 美元，交纳 300 美元。 b.股本金大于 50，000 美元，交纳 1，000 美元。c.无须填报年度所得申报表。

3.开曼群岛。要求海外公司在成立时及其后的每年一月份交纳一笔费用。交费标准根据公司类型和股本金多少计算而定。每年一月份，海外公司必须填报所得申报表。此外，海外公司还要确认其公司大纲没有改动、公司业务主要在开曼群岛境外进行、在开曼群岛境内至少举行过一次董事会。

以上对于离岸公司的介绍，是从狭义的角度界定离岸公司，为了更好地解释中国企业通过境外控股公司间接在境外上市的过程，本书对离岸公司作了更为广泛的理解。本书所界定的离岸公司是指中国企业或自然人在境外新设、并购等方式设立的、受注册地法律管辖、不受中国法律管辖的无限责任公司、有限责任公司或股份有限公司。

第二节　境外设立公司的几种方式

一、依照《境外投资管理办法》设立的境外公司

2009年3月16日，商务部颁布《境外投资管理办法》(商务部令2009年第5号)，对我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为作出具体规定。随着该办法的颁布实施，商务部原于2004年颁布的《关于境外投资开办企业核准事项的规定》(商务部2004年16号令)和《商务部、国务院港澳办关于印发〈关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定〉的通知》(商合发[2004]452号)同时废止。

1.需要报省级商务主管部门核准的情形

(1)中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资；

(2)能源、矿产类境外投资；

(3)需在国内招商的境外投资。

2.需要报商务部核准的情形

(1)在与我国未建交国家的境外投资；

(2)特定国家或地区的境外投资(具体名单由商务部会同外交部等有关部门确定)；

(3)中方投资额1亿美元及以上的境外投资；

(4)涉及多国(地区)利益的境外投资；

(5)设立境外特殊目的公司。

3.应提供的申报文件

(1)申请书，主要内容包括境外企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源情况的说明、投资的具体内容、股权结构、投资环境分析评价以及对不涉及本办法第九条所列情形的说明等；

(2)企业营业执照复印件；

(3)境外企业章程及相关协议或者合同；

(4)国家有关部门的核准或备案文件；

(5)并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》(样式详见《境外投资管理办法》附件三)；

(6)主管部门要求的其他文件。

4.基本程序

(1)商务部门进行文件初审；

(2)商务部或省级商务主管部门征求我国驻外使(领)馆(经商处室)意见；

(3)驻外使(领)馆(经商处室)主要从东道国安全状况、对双边政治和经贸关系影响等方面提出意见，并自收到征求意见函之日起10个工作日内予以回复；

(4)商务部和省级商务主管部门出具书面核准决定并颁发《证书》或作出不予核准决定。

二、依照《境外投资项目核准暂行管理办法》设立的境外公司

《境外投资管理办法》约束的主体是我国依法成立的企业，其约束的行为是我国企业的对外投资行为。故此，该办法不适用于自然人对外投资的管理。

严格上说，国家对境内自然人对外投资的管理制度尚不够健全，虽然外经贸主管部门将自然人对外投资的审批作为其职责范围，但在法律、法规的层面，国家尚未出台自然人对外投资管理办法。

2004年10月9日，国家发展和改革委员会发布《境外投资项目核准暂行管理办法》，对境内各类法人及其通过在境外控股的企业或机构，在境外进行投资(含新建、购并、参股、增资、再投资)项目的核准制度作出规定，但该管理办法第二十六条规定：“自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准，参照本办法执行。”可见，《境外投资项目核准暂行管理办法》适用的对象不仅是境内各类法人，同时还包括境内自然人。

(一)核准机关及权限

1.国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行核准管理

(1)资源开发类项目指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目。此类项目中方投资额3000万美元及以上的，由国家发展改革委核准，其中中方投资额2亿美元及以上的，由国家发展改革委审核后报国务院核准。

(2)大额用汇类项目指在前款所列领域之外中方投资用汇额1000万美元及以上的境外投资项目，此类项目由国家发展改革委核准，其中中方投资用汇额5000万美元及以上的，由国家发展改革委审核后报国务院核准。

(3)中方投资额3000万美元以下的资源开发类和中方投资用汇额1000万美元以下的其他项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发展改革部门核准，项目核准权不得下放。为及时掌握核准项目信息，省级发展改革部门在核准之日起20个工作日内，将项目核准文件抄报国家发展改革委。

(4)前往我国台湾地区投资的项目和前往未建交国家投资的项目，不分限额，由国家发展改革委核准或经国家发展改革委审核后报国务院核准。

(二)核准程序

1.按核准权限属于国家发展改革委或国务院核准的项目，由投资主体向注册所在地的省级发展改革部门提出项目申请报告，经省级发展改革部门审核后报国家发展改革委。计划单列企业集团和中央管理企业可直接向国家发展改革委提交项目申请报告。

2.国家发展改革委核准前往我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资的项目，以及核准前往未建交国家、敏感地区投资的项目前，应征求有关部门的意见。有关部门在接到上述材料之日起7个工作日内，向国家发展改革委提出书面意见。

3.国家发展改革委在受理项目申请报告之日起5个工作日内，对需要进行评估论证的重点问题委托有资质的咨询机构进行评估。接受委托的咨询机构应在规定的时间内向国家发展改革委提出评估报告。

4.国家发展改革委在受理项目申请报告之日起20个工作日内，完成对项目申请报告的核准，或向国务院提出审核意见。如20个工作日不能作出核准决定或提出审核意见，由国家发展改革委负责人批准延长10个工作日，并将延长期限的理由告知项目申请人。

(三)核准条件

国家发展改革委核准项目的条件为：

1.符合国家法律法规和产业政策，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反国际法准则；

2.符合经济和社会可持续发展要求，有利于开发国民经济发展所需战略性资源；符合国家关于产业结构调整的要求，促进国内具有比较优势的技术、产品、设备出口和劳务输出，吸收境外先进技术；

3.符合国家资本项目管理和外债管理规定；

4.投资主体具备相应的投资实力。

三、直接在境外设立壳公司

由于境外公司作为股票发行人没有被境外证券交易所强制要求直接拥有资产，只要持有境内企业股权即可将境内企业财务并入境外公司，而其他国家对中国企业或自然人到其国家注册公司亦没有以获得中国政府批准作为前置条件，故此，在实践中，境内企业或自然人往往绕过国家批准而直接在境外设立没有拥有实际资产的壳公司，并以该壳公司作为发行人申请境外上市。

但是，上述直接在境外设立壳公司的做法存在两个弊端：一是境外投资未经政府核准出现的法律问题；二是在境外投资外汇管理方面存在法律问题。这两个问题在上市申请的审核过程中都将会给上市的成功带来法律风险。故此，通常明智的做法是境内自然人先进行移民，取得其他国家或地区身份，并以境外居民身份在境外设立公司。

第三节　离岸公司与境内企业控股权的确立

如果境内公司是外商独资企业，则不存在离岸公司与境内企业控股权重新确立的问题。但现实中，不仅仅是外商独资企业通过境外控股公司申请境外上市，许多民营企业拟通过离岸公司首次发行股票，故此，必然存在离岸公司的返程并购。笔者根据现行相关规定将离岸公司返程境内民营企业分类为两大类：一是特殊目的公司返程并购；二是非特殊目的公司返程并购。

一、特殊目的公司的返程并购

(一)特殊目的公司返程并购的概念

特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市依照《外国投资者并购境内企业的规定》以及《境外投资管理办法》所规定的程序而直接或间接控制的境外公司。

特殊目的公司的返程并购是指特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的行为。

根据以上对特殊目的公司以及对特殊目的公司返程并购概念的界定，特殊目的公司及其返程并购具有以下方面的特征：

1.境内公司或自然人在境外设立特殊目的公司是以境外上市为目的而设立的；

2.境内公司或自然人在境外设立特殊目的公司前，先将其境外上市目的告知国家商务主管部门并依照《外国投资者并购境内企业的规定》以及《境外投资管理办法》之相关规定程序向商务部报告并应获得商务部批准；

3.特殊目的公司通常是壳公司，其实力不具有购买境内关联企业股权的能力，故此，特殊目的公司并购境内企业的支付手段只能是以特殊目的公司股东所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份；

4.特殊目的公司的返程并购应依照《外国投资者并购境内企业的规定》规定的程序报商务部批准；

5.特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。

(二)特殊目的公司所涉境内权益公司应符合的条件

1.产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；

2.有完整的业务体系和良好的持续经营能力；

3.有健全的公司治理结构和内部管理制度；

4.公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

(三)特殊目的公司并购境内公司股权应报送的文件

1.设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书；

2.特殊目的公司境外投资外汇登记表；

3.特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程；

4.特殊目的公司境外上市商业计划书；

5.并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

如果以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，境内公司还须报送以下文件：

(1)该境外公司的开业证明和章程；

(2)特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。

(四)特殊目的公司返程并购报批程序

1.商务部对境内企业上报的上述文件进行初审，经初审同意的，商务部出具原则批复函，境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。

2.境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。

3.并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。

4.境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

5.境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

6.境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，境内公司应自完成境外上市之日起30日内，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

7.如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

二、境外非特殊目的公司的返程并购

(一)境外非特殊目的公司返程并购境内企业的类型

境外非特殊目的公司返程并购境内企业，可以分为以下类型：

1.从境外非特殊目的公司的股东情况划分

(1)境内居民(包括境内法人和境内自然人)在境外设立的非特殊目的公司返程并购境内企业；

(2)境外居民(包括境外法人或自然人)并购境内企业。

本书所述之境外非特殊目的公司返程并购专指境内居民在境外设立的非特殊目的公司返程并购境内企业。

2.从境外非特殊目的公司与境内企业是否存在关联关系划分

(1)非关联并购

非关联并购系指境外非特殊目的公司与境内企业之间不具有《公司法》第二百一十七条所规定关联关系的境外公司并购境内企业股权或资产的行为。此类非关联并购由省、自治区、直辖市商务主管部门批准。

(2)关联并购

根据《外国投资者并购境内企业的规定》第十一条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

对于“关联关系”的界定，《公司法》第二百一十七条作了明确规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

3.从境外非特殊目的公司并购境内企业支付的手段划分

对于境外非特殊目的公司并购境内企业支付的手段，《外国投资者并购境内企业的规定》第十七条只是规定：“作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定。”一般而言，境外非特殊目的公司并购境内企业有以下两种支付手段：

(1)以现金作为支付手段

境外非特殊目的公司可以现金作为支付手段并购境内企业股权或资产，但若以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准。

(2)以股权作为支付手段

股权作为支付手段系指境外非特殊目的公司的股东以其持有的境外公司股权，或者非特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

4.从境外非特殊目的公司返程并购资产的类型划分

(1)并购股权

境外非特殊目的公司并购境内企业股权系指境外非特殊目的公司购买境内企业(限于非外商投资企业)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业的行为。

(2)并购资产

境外非特殊目的公司设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或境外非特殊目的公司协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

(二)以股权作为支付手段的条件及申报程序

国家对以股权作为支付手段的并购行为设置了较为严格的条件及审批程序。

1.以股权作为支付手段的法定条件

(1)境外非特殊目的公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外非特殊目的公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

(2)境内外公司的股东合法持有股权并依法可以转让。

(3)境内外公司的股东所持有的股权无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制。

(4)境外非特殊目的公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易。

(5)境外非特殊目的公司的股权最近1年交易价格稳定。

2.以股权作为支付手段的申报程序

外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批，境内公司须报送以下文件：

(1)对并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务处理的相关文件。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

(2)并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。

(3)并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避上述要求。

(4)境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明。

(5)并购顾问报告。

(6)所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件。

(7)境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5%以上股权的股东名录。

(8)境外公司的章程和对外担保的情况说明。

(9)境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

商务部自收到上述报送的全部文件之日起30日内对并购申请进行审核，符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。

境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。

当事人除向商务部报送《境外投资管理办法》所要求的文件外，另须报送加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。

境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效。登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

并购境内公司增发股份而未实现的，在登记管理机关根据前款予以核准变更登记之前，境内公司还应当按照《公司法》的规定，减少相应的注册资本并在报纸上公告。

境内公司未按上述程序办理相应的登记手续的，由登记管理机关按照《公司登记管理条例》的有关规定处理。

境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。

境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到税务机关办理税务变更登记。

三、离岸公司设立并通过外商投资企业为桥梁并购境内企业

(一)对相关规定适用的理解

外商投资企业并购境内企业股权，受到两个规定的规制，一是《外国投资者并购境内企业的规定》；二是《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。

《外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指……或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或……”由此可见，外国投资者设立外商投资企业并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产且运营资产的行为受到《外国投资者并购境内企业的规定》规制，即外商投资企业从事上述资产并购行为应按照《外国投资者并购境内企业的规定》向有关机关报送文件并经批准，涉及关联并购的，亦应报商务部批准。

《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第二条规定：“本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。”由此可见，外国投资者设立外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业)并以该外商投资企业名义在中国境内购买其他企业投资者股权的行为受到《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》规制，即外商投资企业从事上述股权并购行为应按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》向有权机关报送文件并经批准。

对于如何区别上述两个规定对外商投资企业并购境内企业的适用，笔者特归纳如下：

1.《外国投资者并购境内企业的规定》适用于外商投资企业并购境内企业资产的行为；而《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》适用于外商投资企业并购境内企业股权的行为。

2.《外国投资者并购境内企业的规定》第十一条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”据此，外国投资者以并购境内企业股权为目的设立外商投资企业并通过该外商投资企业并购境内企业股权应适用《外国投资者并购境内企业的规定》，而不应适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。但外商投资企业注册资本已缴清、开始盈利且依法经营，无违法经营记录的，其在境内实施并购境内企业股权的，应适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。

(二)外商投资企业并购境内企业股权

从理论和实践来看，拟在境外发行股票并上市的离岸公司，其在境内的权益包括直接控股的外商投资企业权益，也包括该外商投资企业再投资或控股的企业权益。故此，在上市申报前，发行人为了财务业绩符合境外证券交易所规定的上市条件或达到融资目标数额，往往通过其在境内已经设立并已开始营运、盈利的外商投资企业并购境内企业股权。

根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》相关规定，外商投资企业并购境内企业股权应注意以下事项：

1.外商投资企业境内投资，应遵守国家法律、法规。外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。被投资公司应为有限责任公司或股份有限公司。

2.外商投资企业应符合下列条件，方可投资：

(1)注册资本已缴清；

(2)开始盈利；

(3)依法经营，无违法经营记录。

3.外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的50%；投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。

4.外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司，应向被投资公司所在地公司登记机关提出申请，并应提供下列材料：

(1)外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议；

(2)外商投资企业的批准证书和营业执照(复印件)；

(3)法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告；

(4)外商投资企业经审计的资产负债表；

(5)外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料；

(6)法律、法规及规章规定的其他材料。

5.外商投资企业在限制类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门提出申请，并应提供下列材料：

(1)上述4所列(1)至(6)材料；

(2)被投资公司的章程，被投资公司的章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围及产品国内外销售比例；③公司注册资本；④投资者的名称或姓名；⑤投资者的权利和义务；⑥投资者的出资方式和出资额；⑦投资者转让出资的条件；⑧公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由与清算办法等等。投资者应当在公司章程上签名、盖章。

6.自被投资公司登记设立之日起30日内，外商投资企业应向原审批机关备案。备案材料包括：

(1)外商投资企业投资备案表；

(2)被投资公司的营业执照(复印件)；

(3)被投资公司经营范围涉及限制类领域的，还应提交省级审批机关作出的同意设立被投资公司的批复。

7.外商投资企业以其固定资产投资而改变原经营规模或内容的，投资前应向原审批机关申请并征得原审批机关的同意。原审批机关不同意的，外商投资企业可向其上级审批机关或向商务部提出申诉。该上级审批机关或商务部应自收到申诉之日起30日内，对外商投资企业作出书面答复。

8.外商投资企业购买被投资公司投资者的股权，被投资公司经营范围属于鼓励类或允许类领域的，被投资公司应向原公司登记机关报送上述4所列(1)至(6)材料，并按照《公司登记管理条例》等有关规定，申请变更登记。被投资公司经营范围涉及限制类领域的，外商投资企业应按《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》规定的程序办理后，被投资公司凭省级审批机关的同意批复，按照《公司登记管理条例》等有关规定，向原公司登记机关申请变更登记。

9.被投资公司属于外商投资企业的，按照《外商投资企业投资者股权变更的规定》办理。

10.外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于25%的，可享受外商投资企业待遇。

11.被投资公司享受外商投资企业待遇，应按有关外商投资企业设立程序的规定，向被投资公司所在地的省级审批机关提出申请。申请人应提供下列材料：

(1)上述4所列(1)至(6)材料；

(2)被投资公司的名称、住所；

(3)被投资公司的投资合同及章程；

(4)被投资公司经营范围涉及限制类领域的，还应提交设立被投资公司的项目建议书和可行性研究报告；

(5)股权转让协议。

12.被投资公司属于法律、法规和部门规章明确规定的应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将有关申请材料转报商务部审批。商务部根据有关法律、法规和部门规章的规定决定批准或不批准。