内幕交易犯罪法律规定比较解析

七、内幕交易犯罪法律规定比较解析

内幕交易、泄露内幕信息（各国一般统称为内幕交易）是伴随着证券、期货市场的产生而产生并随之发展而发展的一种行为。对于如何确定内幕交易的法律概念问题，世界各国和地区并没有一个统一的法律定义。

美国是最早制定反内幕交易法的国家，但是其并没有对内幕交易进行明确定义。根据《布莱克法律词典》对内幕交易作出的经典定义，内幕交易是指公司内部人或其他对公司承担信义义务的人利用重大且未公开的信息从事相关公司证券交易的行为。^[67]根据我国刑法及证券、期货法律法规规定，所谓内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券、期货合约，或者泄露该信息，情节严重的行为。

因为世界各国和地区对内幕交易要素的认识还没有达到一致，所以反映在证券交易法上则主要有两种对内幕交易行为的控制模式。

第一种是以美国为代表的广义内幕交易行为控制模式，包括行为人知悉公司内幕信息且从事证券交易或其他有偿转让行为，泄露内幕信息或建议他人买卖证券的行为，以及短线交易行为，即美国《证券交易法》第16条b款规定的公司的主要受益股东、董事或者官员在6个月的任何时间内购买和出售该发行人股票的行为。^[68]受美国反内幕交易立法模式影响的国家与地区有日本和我国台湾地区。例如，日本《金融商品取引法》规定的内幕交易包括三种：一是公司内幕人利用未公开的内幕信息进行有关证券的买卖；二是收购要约人内幕人利用未公开的有关收购要约信息买卖证券；三是短线交易行为，即公司的高级职员和主要股东不得就其在该公司之股份，于买进股份后6个月内即行卖出，或卖出股份后6个月内即行买进。

第二种是以英国、德国等为代表的欧盟国家的狭义内幕交易行为控制模式。例如，英国禁止内幕人利用内幕信息进行买卖，禁止在内幕信息的基础上为第三人提供咨询或推荐，禁止传播内幕信息。又如，德国《证券交易法》第14条规定内幕人禁止如下行为：其一是利用自己知悉内幕事实的便利，为自己或者他人购买或者出让内幕证券；其二是未经授权将内幕信息告知他人或使他人接触内幕信息的；其三是基于其所知悉的内幕信息，建议他人购买或转让内幕证券。^[69]

纵观世界各国和地区有关禁止内幕交易行为的法律法规规定，我们不难发现，强调对证券、期货市场上的内幕交易行为进行惩治已经成为世界各国和地区的共识，并且，许多国家和地区的反内幕交易刑事立法控制经历了从无到有、从宽到严的过程。因为证券、期货市场是一个开放而公平的市场，所有的投资者都应基于平等的地位和均等的机会参与证券、期货买卖。如果内幕人员利用其特殊地位或机会获取的内幕信息进行证券、期货交易并从中渔利，不但违反公平、公正、公开的“三公”原则，而且会给没有获得内幕信息的投资者造成损害。由此可见，惩治证券、期货市场上的内幕交易行为不仅符合证券、期货市场发展的需要，而且也顺应保护广大投资者利益的现实需要。同时，在证券期货违法犯罪中，相对于操纵证券、期货市场犯罪而言，实施内幕交易行为并非技术性要求最强的犯罪，其社会危害性根植于资本市场信息分配不平衡、信息传递不均匀、信息管理不透明，加之内幕交易的犯罪行为具有封闭性的特点，是特殊群体之间口口相传的证券期货犯罪类型，实践中较难予以有效查处。各国均通过刑事法律规范这一最为严厉的制度性控制措施，对证券、期货市场内幕信息滥用行为予以严惩。然而，由于社会制度及法律制度的不同，以及证券、期货市场的发展阶段与程度不同，世界各国和地区有关内幕交易犯罪的法律规定也有许多不同之处。这些法律制度安排上的不同可以归纳为以下几点：

其一，反内幕交易立法模式不同。

有的国家在刑法中对内幕交易行为加以规定；有的国家则是在公司法或证券（交易）法、期货（交易）法中对内幕交易行为加以规定。经济共同体国家则在统一的立法框架下通过单行准则、条例、指令等法律形式对内幕交易行为加以规定，例如欧盟。当然，也有国家既在公司法或证券、期货交易法等行政、经济法规中加以规定，同时也在刑法中加以规定，例如中国。这种立法模式的不同虽然与世界各国和地区的法律体系有很大的关系，但多少也反映了世界各国和地区对内幕交易行为的不同态度。

其二，内幕交易法律责任形式不同。

现在大多数国家和地区对于证券、期货市场上的内幕交易行为的社会危害性已经有了充分的认识，而且许多国家和地区的有关法律均规定实施内幕交易行为者不仅可能承担民事、经济或行政法律责任，严重者也可能承担刑事责任。例如，中国、荷兰、美国、日本等国家，无论其是成熟资本主义市场，还是全球新兴经济体，均对内幕交易设置了不同层次的法律责任规定。但是，也有一些国家的法律对证券、期货市场上的内幕交易行为只规定要承担民事责任，而没有规定应负刑事责任。例如，孟加拉国、保加利亚、拉脱维亚、立陶宛等国家的相关法律就作了如此的规定。^[70]这种法律责任的不同规定，集中反映了部分国家和地区对证券、期货市场上内幕交易行为的认识程度，体现了相关国家和地区对证券、期货市场的监管程度。很明显的是，少数新兴市场经济体或者接近发达经济体地区的边缘经济体国家，由于对区际证券、期货市场统一监管条约的遵循程度不高，没有及时对内幕交易犯罪化行动进行政策回应。

其三，内幕交易罪名设置不同。

包括中国在内的大多数国家和地区在法律中规定追究内幕交易行为刑事责任的罪名通常为“内幕交易罪”和“泄露内幕信息罪”。也有国家和地区将内幕交易和泄露内幕信息的犯罪行为归入欺诈罪中；还有一些国家和地区则用其他罪名加以规定，如中国台湾地区有“泄露证券交易秘密罪”和“知情买卖股票罪”两个罪名。这种区别显然与世界各国和地区立法本身的规范性以及原有的罪名体系直接有关。应该看到，不管是广义的内幕交易行为控制模式还是狭义的内幕交易行为控制模式，凡是对泄露内幕信息行为进行控制的国家和地区，均规定有泄露内幕信息行为，即明文规定禁止泄露内幕信息的行为，且通常把泄露内幕信息的行为作为内幕交易罪行为方式之一，但是大多数国家和地区均未在法律中设置泄露内幕信息罪的罪名。

与我国刑法将泄露内幕信息罪设置为与内幕交易罪并列的选择性罪名的情况相比，世界各国和地区并未将泄露内幕信息罪独立成罪，其主要原因在于内幕交易的本质是基于内幕信息从事的证券、期货交易行为。所以，无论是内幕信息知悉人还是通过内幕信息知悉人泄露信息从而获取内幕信息的人，其从事内幕交易的基础均在于内幕信息。尤其是后者，正是因为行为人泄露了内幕信息，才引起信息接受人利用该信息进行证券交易（假定人都具有趋利性），也即泄密与交易之间具有必然的因果关系，因此这种泄密行为在客观上就是一种内幕交易行为。但是，我国刑法理论和司法实践一般则认为，所谓内幕交易，行为人理应具有一定的交易行为，如果行为人仅仅实施了泄露内幕信息的行为但并没有进行证券、期货交易，那么行为人就只须对其泄露内幕信息的行为负责。

另外，采取广义的限制内幕交易行为和采取狭义的限制内幕交易行为的主要区别在于是否把短线交易行为纳入内幕交易的范畴，即许多国家和地区直接把短线交易归入内幕交易行为之中，而有些国家和地区则并未规定禁止短线交易或者将短线交易独立于内幕交易之外。

其四，内幕交易司法实践不同。

就目前世界各国和地区的司法实践分析，有关内幕交易案例虽然不少，但是，较多案件的最后处理结果，对当事人主要是追究民事、经济或者行政法律责任，而真正追究刑事责任则并不很多。有些国家和地区甚至仅有刑事法律规定，而没有实际刑事判例。有些国家规定了系统性的内幕交易犯罪刑事立法及其追责程序，但绝大部分以内幕交易提起公诉的案件以辩诉交易与大额金钱赔偿和解，并没有对相关行为人进行定罪量刑。究其原因，除世界各国和地区的法律制度上的差异外，主要还是因为世界各国和地区的司法实践中普遍感到有关内幕交易犯罪，在刑法适用理论上还有许多难题并未完全解决，在查处手段上仍然需要进一步予以优化与完善。同时，从刑法本身应奉行的“谦抑原则”要求出发，对内幕交易违法犯罪案件谨慎追究刑事责任具有一定合理性。

其五，内幕交易犯罪构成要件配置不同。

目前对于内幕交易犯罪应有哪些构成要件的问题，始终是刑法理论上争议较大的焦点之一。由于世界各国和地区有关法律规定的不一致以及司法实践人们认识的不同，从而导致理论上对有关内幕交易犯罪的主体、内幕信息的范围、内幕交易的客观要件等许多内容意见很不一致（其中一些主要的问题，本文将在后文专门作论述）。各国理论和实践之所以产生这些分歧，主要还在于法律规定的不同，而且这些不同规定直接反映了立法者对内幕交易行为的评价态度。比较而言，中国刑法中的规定基本吸收了目前世界上大多数国家法律规定的合理成分，对内幕交易犯罪的构成要件规定相对明确且具体。

其六，内幕交易刑事处罚强度不同。

美国是内幕交易犯罪刑事处罚变革的首倡者。美国对内幕交易规定的刑事责任相对较重，且不断通过提高法定最高刑强化内幕交易犯罪的刑事处罚力度。欧盟国家内幕交易犯罪自由刑相对一致，例如，英国为7年以下监禁，德国为5年以下监禁，并重点以罚金刑调整内幕交易犯罪。亚洲国家体现出截然不同的内幕交易刑罚处罚政策导向，中国内幕交易犯罪最高自由刑为10年，而日本为5年，两者差异较大。这说明中日两国虽然同属亚洲资本市场中的核心市场，但由于经济发展程度与刑事政策导向不同，导致内幕交易刑事规制思路迥异。

内幕交易刑罚处罚强度立法发展的不平衡性，主要是因为世界各国和地区的文化环境、刑事政策思想、证券、期货市场的发展水平以及人们对证券期货犯罪的认识程度不同所造成的。与世界各国和地区法律规定相比较，应该承认，我国刑法对内幕交易、泄露内幕信息犯罪的刑事责任的规定，在整体上处罚较重。我国刑法规定的最高刑为有期徒刑10年，排除美国严打内幕交易犯罪之外，比其他国家和地区均重。另外，对于罚金的规定，我国刑法与其他国家和地区进行比较，也有其独特之处。我国是以对违法所得的倍数罚金作为依据，即罚金数是根据违法所得的多少而加以确定的。而其他国家和地区则在法律中明确规定定额的罚金数。这一方面反映了目前我国对犯罪规定的刑事责任一般均较重，也即在刑事政策上仍较多地坚持重刑思想；另一方面也反映了我们在这些问题上较多地吸取了欧美国家的一些有益经验。当然，同时也反映了我国的刑事立法者对惩治内幕交易、泄露内幕信息罪的重视程度。但是，现在的问题是如何严格地依法执行，特别是在刑事司法实践中如何积累经验，在刑法理论上如何积极探索，以真正做到有法必依。从司法实践中的情况分析，除了极个别内幕交易犯罪案件中的被告人被判处5年以上10年以下有期徒刑之外，我国绝大部分内幕交易刑事案件均适用《刑法》第180条内幕交易罪的第一档法定刑。如何根据内幕交易犯罪案件的具体情况准确定位法定刑档次，在资本市场深度变革过程中，面对内幕交易的现实挑战，是否有必要通过提高法定刑震慑严重证券期货犯罪，如何通过罚金刑等非监禁刑罚手段控制内幕交易犯罪，如何通过资格刑丰富和优化内幕交易的具体惩治方式，这些都是刑法理论与实践者应当深思的问题。

其七，内幕交易案件管辖制度不同。

现在世界上许多国家和地区对于内幕交易案件的管辖权问题作了特别的法律规定，一般均是规定由证券、期货交易市场所在地的法院负责管辖有关证券、期货市场上的内幕交易案件的审理。但包括中国在内的一些国家和地区的法律则并不对内幕交易案件的管辖问题作特别的规定，根据刑法总则规定强调由行为地法院管辖。应该看到，这些不同的规定各有利弊，将内幕交易案件集中由某一个法院专门管辖，对于提高审理水平并具体解决一些疑难问题不无好处，但这对于一些包括中国在内的地域广阔的大国而言，可能会给当事人参与诉讼带来许多不方便，从而影响案件的实际审理。当然，将内幕交易案件视为其他刑事犯罪案件一样进行管辖，虽然方便了当事人的诉讼活动，但对于案件审理的水平和质量则肯定会受到一定的影响。同时，随着资本市场全球化运作趋势的不断深入推进，证券交易与资金结算不仅在欧盟这样的经济一体化地区充分实现，欧盟、亚洲、南美等资本市场同样能够实现跨市场交易，跨越国际市场的内幕交易违法犯罪对刑法理论与实务带来了更多证券期货内幕交易犯罪的国际管辖疑难问题。