行政诉讼与行政复议受案范围比较

第二节　行政诉讼受案范围

一、行政诉讼受案范围的概念

行政诉讼的受案范围，也称法院的主管范围，是指人民法院受理行政案件、解决行政争议的范围。

行政诉讼的受案范围涉及司法权、行政权和行政相对人诉权三者之间的关系:对于行政相对人而言，受案范围可称为“可起诉范围”，即相对人寻求司法保护的范围，只有对属于人民法院受案范围的行政行为，相对人才能对之提起行政诉讼，并获得司法救济;对于行政主体而言，受案范围意味着其受司法权监督的广度，是行政行为接受法院的司法审查和监督的范围，它决定了哪些行政行为要接受人民法院的审查，哪些行政行为人民法院无权审查;对于人民法院而言，受案范围意味着审判权的范围，即人民法院对哪些行政行为可以行使司法主管权，它决定着法院的司法权对行政主体行政权进行审查的界限。⁽⁸⁾

二、行政诉讼受案范围的立法模式

由于世界各国的政治、经济、文化、历史传统和法治状况不同，决定了各国确立行政诉讼受案范围的方式不完全相同。有些国家以判例为确立受案范围的方式，即某一行政案件是否属于法院的受案范围，取决于它是否符合由法院判例形成的一些规则，如法国、英国、美国等;有些国家则以制定法来明文规定受案范围，多数大陆法系国家都是如此，如德国、日本等。以制定法来确立受案范围又有三种不同的方式:概括式、列举式和混合式。

第一种是概括式。概括式是指由行政诉讼法法典对受案范围设定统一的、原则性的标准，凡符合标准的都属于受案范围。概括式的优点是简单、全面、包容性强，缺点是灵活性大、过于宽泛、有时不易掌握。

第二种是列举式。列举式是指由行政诉讼法和其他单行法律、法规逐一列举可诉和不可诉的行为，包括肯定列举和否定列举两种方式。肯定列举是指由行政诉讼法和其他单行法律、法规对属于行政诉讼受案范围的行政争议案件加以逐项列举。凡明确列举的事项，都在法院受案范围之内。否定列举又称排除列举，是指由行政诉讼法和其他单行法律、法规对不属于行政诉讼受案范围的事项加以逐项列举。凡明确列举的事项，都不属于法院的受案范围，而未加以排除列举的事项，则属于法院的受案范围。列举式的优点是具体、明确、细致，受案与不受案明确，易于掌握，缺点是繁琐且难以穷尽。

第三种是混合式。混合式是将概括式和列举式加以混合，既概括规定，又具体列举，以便发挥两者的长处，避免各自的不足，因此混合式不失为确立行政诉讼受案范围的较好方式。

我国《行政诉讼法》在确定受案范围上采取的是混合式。具体而言:(1)以概括的方式确立行政诉讼受案的基本界限，即《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”(2)以肯定列举的方式列出属于人民法院受理的各种具体行政案件，即《行政诉讼法》第11条第1款列举的8种行政案件，同时对一些今后将逐步纳入人民法院受理范围的行政案件，以概括的方式作了补充，即《行政诉讼法》第11条第2款的规定:“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”(3)以否定列举的方式对不属于人民法院受理范围的事项，作了排除的规定，即《行政诉讼法》第12条中的四种不受理的事项。

《行政诉讼法若干问题的解释》也以概括式和否定列举的方式对行政诉讼的受案范围作出了规定，其中第1条第1款规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”该条第2款在《行政诉讼法》第12条之外另外列举了五种不受理的事项。

三、行政诉讼受案范围的正面规定

(一)《行政诉讼法》直接列举的具体行政行为

《行政诉讼法》第11条第1款规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”

由此可见，行政处罚、行政强制措施等八类具体行政行为都属于行政诉讼的受案范围，但学者们对这一法条却存在不同的理解。一种观点认为，具体行政行为只有在侵犯人身权、财产权时，才是可诉的。因为第8项使用“侵犯其他人身权、财产权”的表述，意味着以概括方式覆盖前7项未穷尽事宜，这也就表明前7项涉及的权利仅限于人身权和财产权。⁽⁹⁾第二种观点认为，该条第1款前7项并不仅仅涉及人身权、财产权，它们直接规定可诉的具体行政行为，而不管这些行为涉及的是何种权益。也就是说，“前述7项具体行政行为，无论涉及相对人什么权益，均是可诉的，均为行政诉讼受案范围。而前述7项行为以外的具体行政行为，则只有涉及人身权、财产权时方可起诉。”⁽¹⁰⁾

我们倾向于接受第二种观点。因为在前7项所列情形中，有些行为侵犯的权益难以纳入人身权或财产权的范畴。例如，经营自主权本质上属于一种自由权，只是该权利的行使会带来财产利益。又如，第4项涉及的依法获得许可证照的权利，就其性质而言，实际上是取得法律给予的从事特定活动的能力或资格，也是自由权的一种。而第7项所列“违法要求履行义务”的行为，更是可能侵犯到相对人多种权益。可见，《行政诉讼法》第11条第1款的规定并不限于侵犯人身权、财产权的具体行政行为。

另外，对于该条所说的人身权与财产权应作广义的理解，即不仅应包括人格权、身份权、物权、债权，而且应包括具有人身权与财产权双重属性的知识产权。当然，侵犯人身权、财产权的其他具体行政行为如果属于立法明确排除的事项，则是不可诉行为，不能纳入行政诉讼的受案范围。

(二)法律、法规规定的其他具体行政行为

《行政诉讼法》第11条第2款规定:“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”《行政诉讼法》第11条第1款规定主要涉及的是人身权和财产权，然而根据我国宪法和法律的规定，自然人、法人和其他组织除享有人身权和财产权之外，还享有选举权、被选举权等政治权利和自由，宗教信仰自由以及受教育权、劳动权、休息权等社会经济文化权利。对于侵犯这些合法权益的具体行政行为，除了少数可以依据《行政诉讼法》第11条第1款的规定起诉外，能否提起行政诉讼，取决于单行法律、法规的规定。如果单行法律、法规有明确规定，则这类具体行政行为也属于法院的受案范围。这里所说的法律、法规，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。按照这一规定，单行法律、法规可以根据实际情况，将现行《行政诉讼法》受案范围以外的具体行政行为逐步纳入进来，这为扩大行政诉讼受案范围提供了可能。

由于行政诉讼法关于受案范围的规定存在一些歧义，为了补救行政诉讼法之不足，明确行政诉讼的受案范围，便于法院受理案件，最高人民法院于2000年3月公布了《行政诉讼法若干问题的解释》，采用概括加排除列举的方式规定了行政诉讼的受案范围。该司法解释实施后，一般认为，除了明确列举的不属于行政诉讼受案范围的事项外，对于其他行政争议，原则上都属于人民法院的受案范围，应允许行政相对人提起行政诉讼。

四、行政诉讼受案范围的排除规定

根据《行政诉讼法》第12条和《行政诉讼法若干问题的解释》第1条的规定，以下事项不属于行政诉讼的受案范围。

(一)国家行为

国家行为也称统治行为、政府行为或政治行为。按照《行政诉讼法若干问题的解释》第2条的规定，国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。其中国防行为包括宣战、应战、军事演习、设立军事禁区等，外交行为包括与外国建交、断交、签订国际条约和协定等。

国防、外交等国家行为不能被提起行政诉讼，这一般是各国行政诉讼制度的通例。我国行政诉讼法将其排除在行政诉讼的受案范围之外，其主要原因在于:其一，国家行为不是具体行政行为，即它不是行政机关以自己的名义对单个、特定对象实施的行政管理行为，而是宪法、法律授权的特定主体，代表整个国家，以国家的名义实施的、体现国家主权的行为，其权力具有国家的整体性和统一性，因而不属于人民法院的司法审查范围。其二，国家行为涉及国家和人民的整体利益，关系到国家的荣誉、尊严和存亡，即使这种行为会影响某些公民、法人或者其他组织的利益，在这种情况下，公民、法人或者其他组织的个别利益也要服从国家的整体利益。

值得注意的是，国务院、国防部、外交部等行政机关所实施的与国防、外交有关的行为并非都属于国家行为。“判断一个行为是不是国家行为，要看这个行为是不是以政治上的利益为目的、是否以国家名义作出、是否涉及到国家主权的运用。”⁽¹¹⁾按照这一标准，行政机关征集兵役、发放外交护照以及与军事设施保护有关的行为等都不是国家行为，而是可诉的具体行政行为。

(二)抽象行政行为

抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、规章以及制定发布具有普遍约束力的决定和命令的行政行为。与具体行政行为相比，抽象行政行为在对象上具有不特定性，在效力上则具有普遍约束力和反复适用性。

抽象行政行为被排除在行政诉讼的受案范围之外，主要是因为两个原因:其一，抽象行政行为不直接影响相对人权益。抽象行政行为针对的是不特定的对象，往往要通过具体行政行为的实施才能对特定相对人的权益产生实际影响，行政相对人可通过起诉具体行政行为而获得救济。其二，我国已经设置了对抽象行政行为的监督机制。依照宪法和有关组织法的规定，对于违法或者不当的抽象行政行为，由权力机关和上级行政机关加以改变或撤销，人民法院没有被赋予这种权力。

(三)人事处理行为

人事处理行为，或称人事处理决定，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定，主要包括:对公务员的物质或精神方面的奖励决定;作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的处分决定;任命或免除公务员担任一定职务的任免决定;有关培训、考核、退休、回避、工资升降、住房分配的决定等。

人事处理行为被排除在行政诉讼的受案范围之外，主要有两个原因:其一，立法时受特别权力关系理论的影响，认为此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院处理，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率。其二，我国有关法律对于此类行为引发的争议已经规定了有效的救济途径，如《公务员法》规定的申请复核、申诉，《行政监察法》规定的申诉等。⁽¹²⁾

需要说明的是，人事处理行为对公务员权利的影响应限于公务员基于公务员的身份享有的权利，而不包括其基于普通公民身份享有的权利。换言之，当公务员以普通公民身份出现并受到行政机关管理时，这种管理就不属于人事处理行为，如果其权利义务受到影响，该公务员有权依法提起行政诉讼。例如某民政局公务员因扰乱社会秩序被公安局处罚，其若不服就可以起诉公安局。

(四)行政终局裁决行为

按《行政诉讼法》第12条第4项的规定，人民法院不受理“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，这类行为我们可以称之为行政终局裁决行为。因为行政终局裁决行为意味着对公民、法人或者其他组织诉权的剥夺，也是对人民法院司法审查权的限制，所以行政终局裁决行为只能由狭义的法律加以规定，即这里所说的“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。法规、规章以及其他规范性文件都不能设定行政终局裁决行为，即使设定了，该行为也是可诉的。

我国目前共有三部法律规定了四种行政终局裁决行为，包括《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第29条、《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条以及《中华人民共和国行政复议法》第14条和第30条。其中前三条规定属于单一选择的终局裁决，而《行政复议法》第30条的规定属于只能复议的终局裁决。⁽¹³⁾

法律之所以要设定行政终局裁决行为，主要基于如下考虑:一是有的行为的专业性比较强，而且比较复杂，人民法院行使合法审查权有一定的难度;二是有的行为涉及国家安全等事项，行政争议的解决需要及时而迅速，比如依出入境管理法所实施的行为。⁽¹⁴⁾

(五)刑事司法行为

刑事司法行为是指公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。公安、国家安全等机关属于国家行政机关，但依法具有双重职能，即行政管理职能和刑事侦查职能，相应地其实施的行为也有两类:一类是行政行为，另一类是刑事侦查行为。如何区分这两种行为，一直是行政审判实践的难题，理论上为此提出了不少区分标准。⁽¹⁵⁾

《行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款第2项规定“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不属于行政诉讼的受案范围，可见对二者的区分应当以是否有刑事诉讼法的明确授权为标准。按照这一标准，在刑事案件的立案侦查中所采取的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施，以及在侦查过程中为搜集、取得证据而采取的诸如勘验检查行为、搜查行为、对物证或书证的扣押行为、鉴定行为等都属于刑事司法行为。这些行为依据的是刑事诉讼法，而非行政法律规范，因此并不属于具体行政行为，对这类行为不服不能提起行政诉讼，只能向上级公安机关或检察院申诉，或根据《国家赔偿法》的规定，请求刑事赔偿。

需要注意的是，公安、国家安全等机关的行为只有是根据刑事诉讼法的明确授权情况下实施的，人民法院才不予受理，如果公安、国家安全等机关采取的行为种类已经超出了刑事诉讼法的明确授权，此种行为就不能被认定为刑事侦查行为而是具体行政行为，此时人民法院应当受理相对人的起诉。

(六)行政调解行为

行政调解行为是行政机关主持的、以自愿为原则，通过说服教育等方法促使民事争议双方当事人互谅互让，达成协议解决纠纷的行为。行政调解行为以民事争议双方当事人的自愿为基础，当事人是否愿意调解以及是否愿意达成调解协议，都取决于自愿。行政机关不得强制双方进行调解，也不得强制双方达成调解协议，即使双方自愿达成了调解协议，该调解协议也不具有强制执行力。从这个角度来看，行政机关在整个调解过程中，始终处于类似于一般民事主体的地位，并不涉及行政权力的运用，因此行政调解行为并非具体行政行为，自然应排除在行政诉讼的受案范围之外。当事人如果在达成调解协议后反悔的，可以以对方当事人为被告提起民事诉讼，通过民事诉讼的途径解决双方纠纷。当然如果是行政机关违背当事人的自愿强行要求双方达成“调解协议”，则这种行为实际上是行政裁决，当事人不服的，可以提起行政诉讼。

(七)法律规定的行政仲裁行为

行政仲裁行为是行政主体以中立者的身份对双方当事人之间特定的纠纷按照法定程序作出裁断的行为。行政仲裁不同于行政调解，它对当事人具有法律上的强制力，不以当事人自愿为前提。行政仲裁也不同于行政裁决，因为行政仲裁在机构及其人员上具有较强的独立性和专业性，而且其解决的纠纷主要是涉及合同的纠纷。⁽¹⁶⁾

按《行政诉讼法若干问题的解释》第1条的规定，“法律规定的仲裁行为”不属于行政诉讼的受案范围。根据《立法法》第8条的规定，仲裁作为国家司法制度属于法律保留事项，只能由全国人大及其常委会通过狭义的法律来设定，而不能由法规、规章来设定。目前“法律规定的仲裁行为”有三种，即《仲裁法》规定的仲裁、《劳动法》规定的劳动争议仲裁和《公务员法》规定的人事争议仲裁。但《仲裁法》规定的仲裁不是行政仲裁行为，因为仲裁委员会并非是享有行政权的行政主体，理由是仲裁委员会本质上属于民间组织，不是行政机关，⁽¹⁷⁾而且法律对该民间组织授予的权力属于广义上的司法权，不是行政权。《公务员法》规定的人事争议仲裁包括了行政仲裁，但不限于行政仲裁。因为按《公务员法》的规定，只有行政机关聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议，该公务员申请仲裁才属于行政仲裁。《劳动法》规定的劳动争议仲裁一般认为属于行政仲裁。但按照《公务员法》和《劳动法》的规定，无论是人事争议仲裁还是劳动争议仲裁，都只是诉讼的前置程序，并不是一裁终局，对于仲裁结果不服的，争议的双方都可以对方当事人为被告向人民法院提起诉讼，⁽¹⁸⁾这样就没有必要以仲裁委员会为被告，对仲裁行为提起行政诉讼。

(八)行政指导行为

行政指导是行政主体为了实现一定的行政目的，在行政管理过程中，通过提供咨询意见、建议、劝告、说服、引导等方式而实施的一种不具有强制力的行为。行政指导是以当事人自愿为前提的，不具有强制性，不产生直接的法律效果。《行政诉讼法若干问题的解释》第1条将“不具有强制力的行政指导行为”排除在行政诉讼受案范围之外，这一表述旨在强调行政指导所具有的非强制性的特征，并不意味着有的行政指导是具有强制性的。也就是说，所有的行政指导行为都不属于行政诉讼的受案范围。我们认为，由于行政指导不具有强制性，一般不会侵害相对人的权益，将其排除在行政诉讼受案范围之外具有合理性。但行政指导毕竟是行政主体基于行政职权作出的一种行为，在某些情况下也可能造成对相对人的侵害，完全将其排除出行政诉讼受案范围也是不合适的。⁽¹⁹⁾

(九)重复处理行为

重复处理行为，也称为重复处置行为或第二次行为，是指行政相对人对已经确定的(通常是已过申请复议或者提起诉讼期限的)行政行为提起申诉，有关行政机关驳回其申诉维持原行政行为的行为。

重复处理行为被排除在行政诉讼受案范围之外，主要是基于以下考虑:一是重复处理行政行为没有对当事人的权利义务产生新的影响，没有形成新的行政法律关系;二是如果对这类行为可以提起诉讼，就是在事实上取消了行政复议或者提起行政诉讼的期限，这就意味着任何一个当事人在任何时候都可以通过申诉的方式重新将任何一个行政行为提交行政机关或法院进行重新审查，使得法律规定的有关期限失去意义;三是如果将这类行为纳入行政诉讼受案范围，不利于行政法律关系的稳定，也不利于行政相对人对行政行为的信任。⁽²⁰⁾

当然，如果接受申诉的行政机关改变了原行政行为，则此时为相对人创设了新的权利义务，形成了新的行政法律关系，此时的行政行为就不再是重复处理行为，而是新的行政行为。相对人对此行为不服，自然可以提起行政诉讼。

(十)不产生实际影响的行为

根据《行政诉讼法》的规定，人民法院受理、审查的是具体行政行为，而具体行政行为是对特定相对人的权利、义务产生实际影响的行为，因此，《行政诉讼法若干问题的解释》第1条将对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为排除出人民法院的受案范围。前述行政调解行为、重复处理行为等都属于对相对人不产生实际影响的行为，除此之外，还包括尚未成熟的行为和程序性的准备行为。前者是指尚处于行政系统内部、未最终形成的行为，比如一个需要经过上级机关批准却处于申请批准过程中的行为;后者包括行政处理决定作出之前的通知行为、咨询行为、调查行为等，这些行为均依附于其后续的决定行为，本身缺乏独立性，不能单独地影响公民、法人或其他组织的合法权益。⁽²¹⁾