关于内地和港澳地区之间的司法协助问题

五、关于内地和港澳地区之间的司法协助问题

所谓司法协助，是指一个国家或地区司法机关应另一个国家或地区司法机关或有关当事人的请求，代为履行诉讼过程中一定的司法行为。从性质上讲，司法协助可分为民商事司法协助和刑事司法协助。从范围上讲，司法协助可分为国际司法协助和区际司法协助，前者是指不同国家之间的司法协助，后者则是指一国内部不同的具有独特法律制度的法域之间的司法协助。在理论上，民商事司法协助有广义和狭义之分，狭义的司法协助仅指协助送达文书、调查取证和查明法律等，而广义的司法协助除包括上述内容外还包括法院判决和仲裁裁决的承认和执行。内地和港澳地区之间的司法协助属区际司法协助。本文只限于探讨内地人民法院在处理涉港澳民事、经济案件中所碰到的民商事司法协助问题。

我国民事诉讼法第五编第23章对司法协助问题作了专章规定。其中第202条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以互相委托，代为一定的诉讼行为。外国法院委托的事项同中华人民共和国的主权、安全不相容的，予以驳回;不属于人民法院职权范围的，应当说明理由，退回外国法院。”内地人民法院处理涉港澳民事、经济案件时开展司法协助，可以参照该章规定执行。

(一)内地和港澳地区开展司法协助的基础。不同国家之间进行国际司法协助的基础有二:一是国际条约，包括有关国家共同缔结或参加的涉及司法协助的国际公约或双边条约，尤其是专门的司法协助条约。如中国和法国开展司法协助就可基于1987年5月4日签订的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》进行。二是互惠，即司法协助的请求国和被请求国之间虽然不存在有关司法协助的国际条约，但双方相互对等地给予对方提供司法协助的优惠。一个国家内部不同法域之间的区际司法协助的基础却有所不同，一般来说不存在基于国际条约开展区际司法协助的可能，而主要有如下几种基础:(1)一国宪法和宪法性文件。例如，根据美国宪法第4条确立的“完全诚意与信任条款”，美国各州法院对他州法院判决无须任何确认和审核程序，应加以承认和执行。(2)凌驾于各法域之上的中央法律。例如，澳大利亚联邦制定的《1901～1968年诉讼中的送达和执行法》是澳大利亚各州法院进行州际送达和相互执行判决的法律基础。根据该法，在整个澳大利亚联邦范围内，各州之间的送达和判决执行就像在一个州内送达和执行一样简易。(3)地区之间的司法协助协议。如1988年7月1日施行的广东省高级人民法院和香港最高法院关于相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书的协议。⁽⁷⁾(4)互惠。

根据1990年4月4日通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第18条和第95条规定，到1997年7月1日后，全国人民代表大会常务委员会只能制定有关国防、外交和其他按该基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律施行于香港，而不能制定同时施行于内地和香港的有关两地司法协助的法律，不过，香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。由此可见，目前，内地和港澳地区开展司法协助主要应基于地区之间的司法协助协议和互惠。就地区之间的司法协助协议而言，1988年7月1日施行的广东省高级人民法院和香港最高法院达成的相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书的七条协议是一个成功的例子。⁽⁸⁾它为广东省各级人民法院开展同香港法院的司法协助奠定了基础。内地其他各省高级人民法院未尝不可借鉴广东省高级人民法院的经验，视需要同港澳地区的司法机关协商，达成协议，进行司法方面的联系和相互提供协助。当然，广东省高级人民法院和香港最高法院之间的这个协议只涉及送达问题，尚未涉及到司法协助的其他方面，有待于进一步深化和发展，但它们走的这条路是正确的，可以继续走下去。而且，按《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定，实际上还可延续施行到1997年7月1日以后。至于内地和港澳地区基于互惠开展司法协助，在不存在有关地区之间的协议的情况下是可能和可行的。在实践中，内地和港澳地区的法院也曾基于互惠开展过一些协助。比如，当事人拿着内地人民法院的判决到香港法院申请执行，香港法院基于互惠执行了该判决。

目前内地和港澳地区基于某些国际条约进行司法协助的可能性也还是存在的。譬如，中国和英国都是1969年11月29日订于布鲁塞尔的《国际油污损害民事责任公约》和1958年6月10日订于纽约的《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》的当事国，这两个公约均在内地和香港适用，因此，两地可以基于这两个公约开展有关的司法协助。另外，英国和葡萄牙已分别加入1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和非司法文书公约》和1970年3月18日订于海牙的《关于从国外调取民事或商事证据公约》，这两个公约现已适用于香港和澳门地区，而我国正在积极考虑加入这两个公约，一旦我国加入，内地和港澳地区便可在这两个公约的基础上开展有关送达和取证方面的司法协助。

(二)内地和港澳地区开展司法协助的内容。国际司法协助的内容主要有文书送达、调查取证、查明法律、判决及裁决的承认和执行，内地和港澳地区开展区际司法协助的内容亦复如此。下面，我们分别加以探讨。

1.文书送达。文书送达是诉讼程序中的一个重要环节，也是司法协助的一项重要内容。目前，内地和港澳地区实行着不同的诉讼制度，彼此开展这方面的司法协助很有必要。1988年，广东省高级人民法院和香港最高法院就相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书达成了七条协议，其内容为:(1)双方互相委托送达民商事案件的诉讼文书，该类诉讼文书包括:起诉状副本、上诉状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书。(2)委托方要求受委托方送达上述诉讼文书，应出具盖有委托方印章的书面委托书。委托书须写明被送达人的名称和详细地址，用中、英两种文字书写。(3)受委托方已送达诉讼文书之凭证须交给委托方;如无法送达，则受委托方须将无法送达的原因书面通知委托方。(4)受委托方无须负法律责任。(5)上述诉讼文书之样本，由双方互相提供。(6)互相委托送达诉讼文书，均通过广东省高级人民法院和香港最高法院进行。(7)代为送达诉讼文书均采用双挂号邮寄方法，不收取费用;如果委托方在委托书中指定采取特殊方法送达所发生的费用，由委托方负担。⁽⁹⁾这一协议为广东省各级人民法院和香港各级法院在诉讼文书送达方面开展司法协助铺平了道路。按照1988年7月8日《广东省高级人民法院关于广东省高级人民法院和香港最高法院相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书问题的通知》规定，即使有了这个协议，但民事审判方面过去已采用的送达方法，如有代理人的由代理人转达，没有代理人而有其他亲属在内地的由亲属转达以及其他行之有效的办法，仍可采用。只有在的确无其他办法时，才采取委托香港法院送达的办法。⁽¹⁰⁾

对于那些未同港澳地区法院达成送达协议的省份的人民法院而言，文书送达可参照我国民事诉讼法第196条的规定办理。该条规定，人民法院对不在中华人民共和国领域内居住的当事人送达诉讼文书，可以用下列方式:(1)通过外交途径送达;(2)对中国籍当事人，可以委托所在国的中华人民共和国使、领馆代为送达;(3)当事人所在国的法律允许邮寄送达的，邮寄送达;(4)当事人所在国和中华人民共和国有司法协助协议的，可以委托外国法院代为送达，或者按协议规定的其他方式送达;(5)由当事人的诉讼代理人送达;(6)不能用上述方式送达的，公告送达。自公告之日起，满六个月，即视为送达。以上六种送达方式中的第一、二、四种方式显然在目前处理涉港澳民事、经济案件中是不宜且不能适用的。1984年8月30日的《最高人民法院关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》又专门对内地人民法院向居住在港澳地区的当事人送达诉讼文书问题发表了意见，指出可以邮寄送达，也可以由当事人的诉讼代理人送达。不能用上述方式送达的，公告送达。自公告之日起，满三个月，即视为送达。⁽¹¹⁾但在实践中，内地人民法院对居住在港澳地区当事人的文书送达，除了采取邮寄送达、当事人的代理人代为送达和公告送达方式外，还常常采取委托港澳地区当事人的内地亲属送达，委托内地驻港澳地区的机构或人员代为送达以及委托港澳地区有关团体代为送达等方式。在广东省高级人民法院和香港最高法院达成相互委托送达诉讼文书的协议后，也有内地其他省份的高级人民法院通过委托广东省高级人民法院再委托香港最高法院代为送达诉讼文书的。内地人民法院通过上述种种方式送达文书是基于互惠和港澳地区法院的默示同意进行的。

最后应指出的是，1965年订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和非司法文书公约》已在香港和澳门地区施行，我国不仅可以通过加入该公约来促成内地和港澳地区在文书送达方面的司法协助，而且，即使在我国未加入之前，内地人民法院仍可在同港澳地区法院商谈建立文书送达协助关系或向港澳地区当事人送达文书时加以借鉴。

2.调查取证和查明法律。在港澳地区调查取证是目前内地人民法院审理涉港澳民事、经济案件时经常碰到但比较难办的问题，这主要是由于内地的司法机关不能直接到港澳地区调查取证，而内地和港澳地区之间又无任何有关的协议。目前，内地人民法院在处理涉港澳民事、经济案件的司法实践中，注重由当事人双方提供有关证据，并由当事人双方和有关部门加以核对或鉴定，最后由法院认定;在可能的情况下，有时也委托内地驻港澳地区的机构、港澳地区的律师或群众团体协助调查和了解有关情况。

从1982年开始，我国司法部委托其认可的香港律师代为办理公证等下列事项:(1)凡发生在我国香港地区的法律行为，有法律意义的事实和文书的公证事项，均可由委托的香港律师办理;(2)公证机关在受理内地与香港的一些公司、企业签订的经济合同时，如有需要，可要求香港地区的当事人提供由司法部委托的香港律师出具的证明、该公司或企业登记注册记录的证明、银行资信情况证明、委托代签经济合同的委托书的证明、公司或企业纳税的证明、银行担保证明等;(3)港澳同胞因婚姻、财产纠纷在内地人民法院诉讼时，提交给人民法院的答辩书、意见书、委托书等有关材料的证明;(4)香港公司、企业因经济合同纠纷在内地人民法院诉讼时，提交给人民法院的法人登记注册证、委托书等有关材料的证明;(5)关于港澳同胞到内地申请收养子女等与其有关的证明。以上五个方面的内容，虽然是就委托香港律师代为办理公证等事项而言的，但都包含有对在香港的当事人或在香港发生的事实和行为进行调查证明的内容，在客观上清除了内地人民法院在处理涉港澳民事、经济案件时因无司法协助而碰到的调查取证方面的一些障碍。⁽¹²⁾

1970年订于海牙的《关于从国外调取民事或商事证据公约》已在香港地区生效。该公约确定，缔约一国的司法机关在处理民商事案件中，既可依其本国法的规定，通过提出请求书的方式，请求缔约另一国主管机关协助取证或履行其他司法行为，又可通过其派驻缔约另一国的外交或领事官员，或法院委派的特派员在缔约另一国直接取证。如果我国加入该公约，便可为内地和港澳地区在调查取证方面开展区际司法协助开通道路。另外，在互惠的基础上，内地人民法院也可以考虑试行个案委托港澳地区法院代为调查取证，当然，这取决于港澳地区的法院是否愿意。

查明法律是国际司法协助不可缺少的内容。在内地和港澳地区之间的区际司法协助中，查明法律也是一项重要的内容。由于内地和港澳地区语言相通，文化基本认同，法律资料和信息交流频繁，在这方面碰到的困难要少一些。目前，内地已能见到香港和澳门地区的法律汇编，研究香港法律的学术著作也时有问世，这为内地人民法院审理涉港澳民事、经济案件时了解港澳地区的法律提供了极大方便。不过，也应该看到，香港地区的成文法皆为英语立法，适用于香港地区的法律还包括以判例形式出现的普通法和衡平法以及习惯法;而澳门地区适用的法律为葡萄牙语立法。故内地人民法院查明和确定港澳地区的法律仍有一定的困难，有必要借助司法协助来查明港澳地区的法律，特别是在了解港澳地区法律的实质、精神和内涵上更应如此。

3.法院判决和仲裁裁决的承认和执行。法院判决和仲裁裁决的承认和执行作为内地和港澳地区之间的司法协助的一项重要内容包括两个方面:一是内地人民法院的判决和仲裁机构的裁决在港澳地区的承认和执行;一是港澳地区法院的判决和仲裁机构的裁决在内地的承认和执行。目前，内地和港澳地区之间不存在相互承认和执行各自法院判决和仲裁裁决的专门协议或安排，但1958年订于纽约的《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》适用于内地和香港地区，两者在仲裁裁决相互承认和执行方面可以按该公约办理。另外，1969年订于布鲁塞尔的《国际油污损害民事责任公约》由于中国和英国的加入而在内地和香港地区发生效力。该公约第10条规定，各缔约国对具有管辖权的法院就油污损害案件作出的判决，只要该判决不是以欺骗取得的并且在审判过程中给予被告以合理的通知和陈述其立场的公正机会，应不进行实质审查，保证予以承认和执行。这一规定为内地和香港地区互相承认和执行各自法院就油污损害案件作出的判决提供了可资参照的依据。

在一般情况下，内地人民法院的判决和仲裁机构的裁决在港澳地区的承认和执行，应参照我国民事诉讼法第20条的规定办理。该条规定:“中华人民共和国人民法院发生法律效力的判决，或者仲裁机构确定的裁决，申请人要求强制执行的，如果被申请人或者他的财产不在我国领域内，人民法院可以根据我国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，委托外国法院协助执行”。据此规定可以看出，我国人民法院要求外国法院协助执行法院判决或仲裁裁决，必须具备四个条件:第一，法院判决或仲裁裁决是发生法律效力的终局判决或裁决;第二，申请人提出了强制执行的请求;第三，被申请人或其财产不在我国领域内;第四，委托请求基于我国缔结或参加的国际条约或按照互惠原则提出。在中国恢复对香港、澳门行使主权之前，就内地人民法院的判决或仲裁裁决在港澳地区的承认和执行而言，比较可行的办法是内地人民法院按照互惠原则，就个案委托港澳地区法院协助执行，或者由当事人或其委托的代理人根据港澳地区的法律规定，到港澳地区的法院申请承认和执行。这就需要我们了解港澳地区现行的承认和执行外国或外地法院判决或仲裁裁决的法律制度。香港法院对于香港以外国家或地区作出的判决在香港的执行，根据香港1960年5月6日制定并经过多次修改的《外地判决(相互执行)条例》办理。该条例规定，债权人在外国(地)判决作出后6天内向香港高等法院申请登记判决，登记的条件为:(l)判决是终局判决，并是未予执行的判决，如果判决部分执行了，已执行的部分不予登记;(2)判决中决定的支付，不属于税金或类似的性质的支付，也不属于罚金的支付;(3)判决是规定香港《外地判决(相互执行)条例》对该国(地)适用的命令生效之后作出的。凡符合以上条件的，香港高等法院将接受申请人的申请，予以登记。然后，香港高等法院将对登记的外国(地)判决进行审查，凡有下列情况之一者，则撤销登记:(1)判决不属于香港《外地判决(相互执行)条例》所指的范围，或判决的登记违反了该条例的规定;(2)判决作出国(地)法院对其所判决的案件无管辖权;(3)判决的债务人未能及时收到起诉通知，因而没有足够时间答辩，并未能出庭;(4)判决是以欺诈取得的;(5)判决的执行违反香港的公共秩序;(6)判决赋予的权利不属于登记申请人。经审查，如外国(地)判决符合各种条件和要求，香港高等法院将颁发“外地判决(相互执行)令”，承认该判决并由香港法律保证其执行。

对港澳地区法院的判决和仲裁机构的判决在内地的承认和执行，则应参照我国民事诉讼法第204条之规定办理。

【注释】

(1)本文原载于黄炳坤主编:《中国涉外经济法律问题》(广西人民出版社1991年9月第1版)第386～410页。

(2)参见《中国法律年鉴》，1987年，第564页。

(3)参见《中国法律年鉴》，1987年，第565页。

(4)参见《中国法律年鉴》，1987年，第565页。

(5)参见《中国法律年鉴》，1987年，第565页。

(6)参见《中国法律年鉴》，1988年，第561页。

(7)参见广东省高级人民法院民事审判庭编印:《有关民事审判工作的政策法律选编》(六)，1988年。

(8)参见广东省高级人民法院民事审判庭编印:《有关民事审判工作的政策法律选编》(六)，1988年。

(9)参见广东省高级人民法院民事审判庭编印:《有关民事审判工作的政策法律选编》(六)，1988年。

(10)参见广东省高级人民法院民事审判庭编印:《有关民事审判工作的政策法律选编》(六)，1988年。

(11)参见《中国法律年鉴》，1987年，第565页。

(12)参见董立坤:《香港法的理论与实践》，法律出版社1990年版，第319页。