内地与港澳之间的区际刑事司法协助与管辖权协调的问题

二、内地与港澳之间的区际刑事司法协助与管辖权协调的问题

《香港特别行政区基本法》第95条规定:“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”《澳门特别行政区基本法》中也有相似规定。这些规定确立了我国内地与香港、澳门两个特别行政区之间的司法协助构架，其中也包括刑事司法协助。由于三地之间法律传统、法律渊源、司法制度的差异性以及基本法对特别行政区独立的立法权、司法权的确认，形成了我们常说的“一国两制三法域”的局面，在处理跨越内地和港澳的跨境犯罪时刑事司法协助是势在必行的，而且这种司法协助不同于国与国之间条约性、互惠性的司法协助，而是一个国家内部在考虑到司法系统特异性情况下的制度安排。

就危害金融安全犯罪而言，由于三地间的经贸往来和人员交流十分密切，港澳两地的资金流动和外汇管理也十分宽松，加上香港又是内地的重要融资窗口，大量的危害金融安全犯罪涉案人员、资金和证据线索分散在三地，犯罪分子会有选择地在三地分别实施犯罪预备行为、实行行为、销赃行为，利用三地法律相异的空隙逃避法律制裁。虽然三地司法机关一直都保持着举行高层会晤、合作演习、进行情报交换等方式的合作，但相互间的这种默契与惯例却局限于仅是一种非正式的行政安排，缺乏立法上的保障。因此，理顺三地之间的刑事司法协助思路，确立三地均能接受的区际刑事司法协助体系和规则是亟待解决的重要问题。除此之外，三地之间对刑事管辖权的合理安排也是有力地打击危害金融安全犯罪非常重要的一个方面。

(一)三地间区际刑事司法协助的相关问题

“一国两制”条件下的区际刑事司法协助，在性质上属于国内刑事司法协助，同时又具有一定的特殊性，是一种既不同于国际刑事司法协助、又有别于一般的国内刑事司法协助的特殊刑事司法协助形式。因此，我国区际刑事司法协助制度的建立，不仅要借鉴国际刑事司法协助的有关内容和制度，同时也要注意体现其特殊性。笔者认为，区际刑事司法协助的具体内容可能会涉及下列方面:刑事事宜相互司法协助;逃犯的移交;已决犯的移管。

1.刑事事宜相互司法协助

刑事事宜相互司法协助旨在加强各法域间的合作与联系，在调查和检控刑事犯罪及进行刑事诉讼方面相互提供协助，其具体内容包括以下各项:

(1)刑事司法文书的送达。刑事司法文书是指在刑事诉讼过程中由司法机关制作或签发的各种法律文件或文书，包括拘留证、逮捕证、传票、出庭通知、刑事起诉书副本、刑事判决书、裁定书、决定书、刑事交付执行通知书，等等。由于这类司法文书关系到三地公民的基本权利，因此应通过积极的司法协助相互委托送达，而尽量避免使用邮寄送达的方式。各地区接到对方法域的委托以后，应尽量及时、准确地送达。对于此类刑事司法文书的送达请求，三地原则上应予接受而不应当拒绝。

(2)相互协助调查取证。为了证实犯罪嫌疑人是否有罪，三地司法机关可以相互委托对方代为调查取证。调查取证包括非强制性方式与强制性方式两种，^[53]前者包括代为询问当事人、犯罪嫌疑人、证人、鉴定人和其他诉讼参与人，以及代为进行鉴定、检查、勘验等;后者包括代为搜查、扣押、移交、没收犯罪物证或书证以及对犯罪嫌疑人人身进行强制检查等。此外，三地司法机关还可以通过协商，按需要直接派员赴对方境内，在当地司法机关的监督、协助下，依照对方刑事法律程序开展调查取证工作。

(3)协助追缴、移交赃款赃物以及其他犯罪所得。在三地互涉刑事案件中，犯罪分子往往将有关赃款赃物以及其他犯罪所得转移异地，因此，协助他方法域追缴和移交此类犯罪所得亦成为区际间刑事司法协助的一项重要内容。将赃款赃物以及其他犯罪所得追缴并移交给请求方，有利于请求方法域将其作为证据使用，以正确认定犯罪事实，同时还可能被用于返还给被害人以弥补由犯罪造成的损失。故各法域司法机关应根据他方法域的请求，在不侵害第三者合法权益、不妨碍被请求方正在进行的刑事诉讼程序、不违反被请求方有关物品出境和金融方面的法律规定的情况下，将在其境内查获的犯罪人在他方境内犯罪的所得及时移交给请求方。

(4)安排相关人员过境出庭作证。安排相关人员如证人、被害人、鉴定人及其他诉讼参与人等到另一法域出席法庭作证，对于加强案件证据的效力、确保判决的正确性具有重要作用。因此，在不损害被请求方利益、作证人员自愿、确保作证人员在作证期间的安全和合法权益的前提下，各法域司法机关应对他方法域提出的安排相关人员过境出庭作证的请求作出积极有效的安排。

(5)相互交流犯罪情报，提供法律信息。在“一国两制”条件下的中国，大量三地互涉刑事案件是由犯罪集团有组织地实施的，参与者往往涉及一个、两个甚至多个法域的公民，这些犯罪人穿梭于各法域实施犯罪，并且联系紧密、互通有无，形成了强大的反侦破力量，为警方打击跨境犯罪增加了更大的难度。因此，三地司法机关应加强联系，建立信息网络，及时交换犯罪情报，尤其是犯罪组织的情报，如犯罪组织的成员名单、活动情况等，以便沟通信息，了解动态，从而掌握主动权，有效打击和遏制跨境犯罪。另外，出于司法审判的需要，三地应该相互提供关于各自立法、司法判例及司法解释方面的法律材料，以保持经常性的联络与沟通。

2.逃犯的移交

逃犯移交是区际刑事司法协助中急需解决的核心问题，三地间若能制定出正式的逃犯移交协议，必能有效地打击跨境犯罪，确保犯罪人不能利用他方法域作为避风港，逃避法律的制裁。笔者认为，三地间的逃犯移交制度，应该既有别于与外国司法机关的合作，也不同于国内一般行政机关之间的协助。我国《引渡法》的出台并没有改变目前三地间逃犯移交所面临的困境。正如早在该法颁布以前就已经有人指出，“国内占主导地位的观点把引渡看作是具有强烈主权色彩的国家间行为并且具有鲜明的政治色彩，这种观点深深地影响着此领域中的实践，同时也决定了内地的法律专家不承认与特别行政区的逃犯移交合作属于‘引渡’范畴，决定了他们不可能把处理引渡案件的现行制度和做法以及拟议中的引渡立法扩展适用于上述两地间的移交逃犯合作”。事实上《引渡法》的具体内容证实了此观点的正确性。我们可以以香港法律第503章《逃犯条例》为例进行分析，不难发现，该条例同样不能成为解决区际间逃犯移交问题的法律依据。首先，引渡法第2条规定该法适用于“中华人民共和国和外国”之间的引渡，从而明确将香港、澳门排除在外;《逃犯条例》第2条规定，该条例只适用于与香港有着“移交逃犯安排(arrangements for the surrender of fugitive offenders)”的“订明地方(prescribed place)”，并明确对“中华人民共和国或其任何部分”作出了排除性规定^[54]。这就说明，《逃犯条例》只是香港作为具有立法权、独立司法权和终审权的特别行政区在对外关系上涉及与外国移交逃犯问题时所依据的法律规定，并不适用于内地。可见，虽然内地与香港各有定型的对外移交逃犯立法，然而它们相互之间如何移交却呈现空白状态。其次，从内容上看，无论是引渡法还是《逃犯条例》，基本上都是采纳国际上通行的引渡原则，如政治犯不移交原则、双重犯罪原则、本国国民不移交原则等，引渡法未就死刑不移交原则作出表述，但《逃犯条例》则明确规定了该原则。只是由于香港作为一个非主权地区实体而非一独立国家，故通篇并未使用“引渡”(extradition)，而是采用“移交”(surrender)一词。然而上述原则无法在内地与香港移交逃犯时适用，因为香港、澳门回归之后，是作为中华人民共和国不可分离的一部分在国际社会中存在，它们与内地之间的法律冲突是一国主权之下不同法域的冲突，各方进行司法协助时应当以“确保同一主权下的各法域能够有效地实施自己的法律，以便维护整个国家的法制秩序”^[55]为根本宗旨，既然内地与港澳的根本利益是一致的，因此对于任何危害国家统一、安全和稳定的行为，三地都有义务予以制止和打击。无论行为人是在内地抑或香港、澳门，一旦实施了危害中华人民共和国利益的犯罪而逃往任何法域的，三地均有义务依有关管辖权原则将逃犯遣返，不得以“政治犯不引渡”的国际原则为由拒绝移交。另外我们还应注意到，由于中华人民共和国刑法不属于附件三的内容，故其中有关叛国等犯罪的规定并不适用于港澳，而港澳至今仍未依基本法第23条的授权对有关叛国、分裂国家等犯罪作出规定，况且，该类罪名属“危害国家安全罪”一章，根本就不存在“政治犯”的问题。因此，对于香港、澳门而言，与内地谈“政治犯不移交”原则是荒谬的;本国国民不移交是国家之间沿用的惯例，然而在“一国两制”下，港澳居民与内地居民均是中华人民共和国国民，故不应适用;至于双重犯罪原则与死刑不移交原则，由于两地刑法差别较大，在内地被认为是犯罪的行为，在港澳可能不构成犯罪，在港澳被认为是犯罪的，在内地也许仅属一般违法行为;香港与澳门虽然已经废除了死刑，但对于内地而言，现在及未来一段时期内废除死刑是不切合实际的。基于以上现实差异，若采用这两个原则，显然极易放纵罪犯，无形中使跨境性质的犯罪增多，纵容犯罪分子外逃，造成三地社会治安动荡，人心惶惶，尤其是一旦在内地实施了可能判处死刑犯罪行为的犯罪人为逃避极刑而逃往港澳，无疑对于港澳治安的稳定构成重大威胁。基于上述理由，引渡法和《逃犯条例》均应仅限于内地或香港与外国移交逃犯时适用，至于区际间的移交则应避免此类主权色彩强烈的规定。

笔者认为，尽管三个法域之间存在着法律理念和制度上的冲突，但本着确保各个法域都能够有效地实施自己的法律，杜绝犯罪分子逍遥法外甚至继续危害其他法域的法律秩序这一出发点，三地均有义务依有关管辖权原则将逃犯遣返，港澳两地可以按照先易后难、平等协商、注重实效的原则，对各方刑法中关于危害金融安全的犯罪进行对比，同时参考国际上的通行做法，对此类犯罪的逃犯移交达成谅解，并由两地立法会制定相应法例，解决内地与港澳之间，香港与澳门之间的金融安全犯罪逃犯移交难题。对于涉案财产及非法所得，各法域司法机关也应根据他方法域的请求，在不侵害第三者合法权益、不妨碍被请求方正在进行的刑事诉讼程序、不违反被请求方有关物品出境和金融方面的法律规定的情况下，将在其境内查获的犯罪人在他方境内犯罪的所得及时移交给请求方。

3.已决犯的移管

移管已决犯是把已被某一法域司法机关判刑的犯罪人送回其原所在地(另一法域)服刑，犯罪人原所在地即另一法域司法机关承认并执行由他方已作出的刑事判决。对于这种刑事司法协助方式的性质，有学者认为，就请求协助的一方而言，是其刑事管辖权的对外扩张;就被请求协助的一方而言，是对外国(或外法域)法律对本国(或本法域)产生效力的一种认可。^[56]已决犯移管的执行会涉及不同法域间刑法效力的冲突问题，然而由于这种刑事司法协助方式一方面能使犯罪人在自己熟悉的价值观念和思想意识认同的环境里服刑，有助于促使其悔过自新并尽快重返社会，体现了刑罚人道主义精神;另一方面，移管已决犯还有助于缓和监狱管理机构的压力，减少管理上的不便，因而它已被作为国际间(或区际间)刑事司法协助的一项重要内容。笔者认为，三地间移管已决犯必须遵循“双重犯罪”原则和“一事不再审”原则。遵循前一原则的原因在于如果依移管方刑法认定的犯罪人的罪行在被移管方刑法看来并不能构成犯罪的话，那么这种移管就会难以进行，移管双方就会处于一种难堪的境地。因此只有对双方法律都认为构成犯罪的人员才能进行移管，否则就不应该适用移管已决犯这种司法协助方式。“一事不再审”原则是要求被移管方尊重移管方的法律，不再对犯罪人的同一犯罪事实重新进行审理，也不应该改变移管方已经作出的判决。虽然我国刑法第7条不承认外国判决对我国具有约束力，但由于内地与港澳是同属一国主权之下的不同法域，不可与外国同日而语，因此我们应在考虑到三地间特殊关系的基础上，尽量简化各种程序，相互尊重，不必套用主权色彩过于强烈的规则。港澳方面同样也应作此考虑，以期三地能尽快制定出正式的移管已决犯协议。

(二)三地之间的刑事管辖权协调问题

刑事管辖权是受理案件和适用刑法的前提。目前，三地对各自刑事管辖权的规定都有所不同，并且由于三个法域的法律规定处于平等地位，并行适用，从而导致在处理危害金融安全犯罪案件中区际刑事管辖冲突时有发生。三地间的区际刑事管辖冲突一般表现为两种形式:一是对同一刑事案件两个以上地方的法律都规定有权管辖，相应法域的司法机关也分别行使了管辖权，即积极冲突;二是某一刑事案件三地的法律均未明确是否有管辖权或司法机关均未行使管辖权，即消极冲突。^[57]在危害金融安全犯罪领域，消极冲突的现象比较罕见，大量出现的是积极管辖冲突。从各个法域关于管辖权的规定内容来看，香港坚持普通法的属地原则，其刑法只适用于发生在香港域内的犯罪;澳门受大陆法的影响，基本上是以属地原则为主，也兼采属人原则，对于某些危害金融安全的犯罪，澳门刑法典第5条规定可以行使属人管辖权;内地刑法的空间适用范围则是以属地原则为基础，兼采属人原则、保护原则和普遍原则，即不仅对发生在本领域的犯罪行为行使管辖权，而且对中国公民在中国领域外的某些犯罪行为和外国人在中国领域外对中华人民共和国国家或公民所犯的某些罪行，以及在我国所承担的国际条约义务范围内的国际犯罪，都可以适用内地刑法，同时内地刑法还以“法律有特别规定”的条文排斥了其在港澳特别行政区的适用效力。但是倘若出现三地互涉的刑事案件，各方依本地刑法均有管辖权，就不可避免地导致管辖冲突的发生。在一些危害金融安全的刑事案件中主要表现为以下几种情况:

1.三地居民进入对方法域实施危害金融安全犯罪的，例如港澳居民在内地实施犯罪或者内地居民进入港澳犯罪，犯罪地、犯罪人居住地、受害人所在地分别依照属地管辖原则、属人管辖原则、保护原则，均主张刑事管辖权;

2.同一危害金融安全的犯罪行为的犯罪预备地、实施地、犯罪结果发生地涉及内地、香港、澳门三地，而内地、香港、澳门三地司法机关依照各自的刑法、刑事诉讼法均主张管辖;

3.一人犯数罪，数个犯罪行为或结果跨越内地、香港、澳门，三地均主张管辖;

4.内地居民与港澳居民共同实施的危害金融安全犯罪，三地司法机关均主张管辖;

笔者认为，要解决上述区际刑事管辖冲突问题，应以属地管辖原则为主，兼采属人管辖原则加以解决。具体言之，在一般情况下，对于在内地发生的刑事案件由内地管辖并适用内地刑法，发生在港、澳的刑事案件则应由港、澳司法机关管辖并适用其刑法，至于犯罪人的居住地问题可以不予考虑。

然而众所周知，“犯罪地”的外延包括了犯罪行为预备地、实施地和犯罪结果发生地，如果同一犯罪行为的预备地、实行地以及危害结果发生地跨越了内地、香港、澳门，或者一个刑事案件牵涉数个犯罪行为，这数个犯罪行为跨越了内地、香港、澳门，就会出现即使是基于属地管辖原则，仍可能存在管辖争议。对于第一种情况，有学者认为，当犯罪预备行为和实行行为不在一地时，由于犯罪的实行行为较预备行为危害性大，故应以犯罪实行行为地来作为划分刑事管辖权的标准;当犯罪实行行为和犯罪结果不在一地时，由于犯罪结果往往较犯罪行为地更能集中反映犯罪的危害性，故应由犯罪结果地行使管辖权。^[58]笔者不太赞同这种观点，原因在于: 1.在预备行为本身足以构成犯罪的情况下，仍坚持只有犯罪实行行为地有权管辖似乎有失偏颇;2.犯罪实行行为和犯罪结果作为一个整体，很难说谁危害大谁危害小，比如有人认为如果“从取证调查的角度考虑，(犯罪危害性)通常与犯罪实行行为比较密切”。^[59]3.从实际情况考虑，这种标准会给执行带来较高难度，容易出现扯皮现象。因此笔者建议，应依“实际控制”原则来解决这一问题，也就是由实际控制犯罪人地法院管辖并适用法院地法。对于第二种情况，即一案中数个犯罪行为跨越三地的，可以由主要犯罪地法院管辖。

另外，对于一些特殊案件，则有必要根据“一国两制三法域”的实际情况，通过属人原则来划分管辖权。如犯罪人在对方法域实施了侵害与犯罪人同一法域的居民、法人或政府利益的犯罪行为的情形，或者是内地、香港、澳门互相派往对方法域有关政府代表机构的工作人员在派驻地实施了危害金融安全犯罪行为的情形。