香港与外地的民事司法协助

四、香港与外地的民事司法协助

从广义上讲，民事司法协助系指一国或地区司法机关应另一国或地区司法机关或有关当事方的请求，代为进行一定的司法方面的行为。它主要有三个方面的内容，即法律文书送达、调查取证和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。

香港目前与世界很多国家和地区的民事司法协助关系是建立在英国缔结或参加的双边或多边国际条约基础之上的。这样的条约如1961年《取消要求外国公文书认证公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和非司法文书公约》、1970年《关于从国外调取民事或商事证据公约》、1970年订于海牙的《承认离婚和分居公^th约》、1973年订于海牙的《抚养义务判决的承认和执行公约》、1958年订于纽约的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》等，以及英国与外国缔结的一些关于相互承认和执行法院判决的协定。英国一些有关立法也在香港适用，如英国《1920年司法执行法》(Administration of Justice Act 1920)、《1920年赡养令(执行措施)法》——Maintenance Orders(Facilities for Enforcement)Act 1920等。此外，香港自己也相应颁布了一些有关民事司法协助的法律或在一些法律中作了有关的规定，如《外国判决(相互执行)条例》——Foreign Judgments(Reciprocal Enforcement)Ordinance、《仲裁条例》(Arbitration Ordinance)、《赡养令(相互执行)条例》——Maintenance Orders(Reciprocal Enforcement)Ordinance、《证据条例》(Evidence Ordinance)等。⁽¹⁵⁾

(一)文书送达。根据适用于香港的条约和香港的司法实践，目前，香港法院向域外送达文书主要通过如下方式:(1)基于有关司法协助协议，通过被请求国的中央机关送达，即香港的主管机关或司法官员向被请求国的中央机关递交一份请求书，该被请求国中央机关对请求无异议，便自行或由其适当的代理机构或根据该被请求国法律规定的方式送达。(2)通过外交或领事途径直接向境外人员送达或将文件转交给缔约国指定的机关请其代为送达。(3)在目的地国不反对的前提下，通过邮寄送达。(4)香港主管司法人员、官员、诉讼利害关系人或其他人员直接通过目的地国的主管司法人员、官员或其他人员送达。(5)代替送达(substituted service)。如果被告所在地不明，原告可以说明情况，向香港法院申请用“代替送达”的方式进行送达，如通过登报通知或在被告最后居住处张贴通告等方式传唤被告。

值得一提的是1988年香港最高法院和广东省高级人民法院就相互委托送达民事、商事案件诉讼文书达成如下协议:(1)双方互相委托送达民商事案件的诉讼文书，该类诉讼文书包括起诉状副本、上诉状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书。(2)委托方要求受委托方送达上述诉讼文书，应出具盖有委托方印章的书面委托书。委托书须写明被送达人的名称和详细地址，用中、英两种文字书写。(3)受委托方已送达诉讼文书之凭证须交给委托方。如果无法送达，则受托方须将无法送达的原因书面通知委托方。(4)受委托方无须负法律责任。(5)上述诉讼文书之样书，由双方互相提供。(6)互相委托送达诉讼文书，均通过广东省高级人民法院和香港最高法院进行。(7)代为送达诉讼文书均采用双挂号邮寄方法，不收取费用。如果委托方在委托书中指定采取特殊方法送达所发生的费用，由委托方负担。这一协议，为港粤之间的诉讼文书的送达提供了方便，也可以使我们从中了解香港法院涉外送达实践之一斑。

(二)调查取证。根据适用于香港的条约和香港的司法实践，香港司法机关可以基于条约并根据其法律规定，通过嘱托书要求另一缔约国的司法机关调取证据或为不包括送达和执行措施的其他司法行为;可以委托外交或领事人员在另一缔约国领土上并在由其行使职权的区域内，进行涉及其侨民而且属于香港法院审理的诉讼的所有取证行为，或在有关国家指定的主管机关的概括或个别许可并遵守规定许可的条件的情况下，在该国领土上并在由其行使职权的区域内向所在国或第三国国民调取证据;还可以在证据调查地国指定的主管机关概括许可或个别许可并遵守规定许可的条件的情况下，指定特派员在另一缔约国进行查证行为。

(三)承认和执行外国法院判决和仲裁裁决。在这个问题上，香港的实践深受英国普通法的影响。它们把承认和执行外国法院判决和仲裁裁决建立在“债务学说”(the doctrine of obligation)的基础上，在它们看来，当具有合法管辖权的外国法院或仲裁机关已裁定一方当事人应支付另一方当事人一笔金钱后，支付这笔金钱就成为法律上的债务，可以通过债务诉讼使之在内国执行。正因为如此，英国和香港的承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的程序和条件很有特色。在承认和执行外国法院判决方面，它们同时实行着两套不同的承认和执行外国判决的程序，一套是判例法程序，一套是根据有关成文法实行特殊登记的程序。根据判例法程序，外国法院判决不能在英国和香港直接执行，它只能作为向英国和香港法院重新提起诉讼的根据，诉讼经英国和香港法院重新审理后，如认为与本地法律不相抵触，则由英国和香港法院作出一个与外国判决相同的判决，然后予以执行。根据英国的《1933年外国判决(相互执行)法》——Foreign Judgments(Reciprocal Enforcement)Act 1933和香港的《外国判决(相互执行)条例》的规定，有关外国法院判决的胜诉方，可以在判决作出后6年以内将该判决在香港(或英国)登记，但要求该判决是外国高级法院作出的请求支付一笔金钱的终局判决，而且不属于支付税款、罚款的判决或其他惩罚性判决。登记时要对外国判决进行一般审查，在遇有下列场合之一时则必须拒绝登记:(1)判决不属于1933年法所适用的范围;(2)外国法院无管辖权判案:(3)作为原先诉讼中被告的判决债务人(judgment debtor)没有及时接到诉讼通知以便能够为自己辩护和出庭;(4)判决是通过欺诈获得的;(5)执行判决与本地公共政策相抵触;(6)判决所规定的权利不属于申请者。另外，如果一个有管辖权的法院已就外国判决所解决的问题作出了终审判决，也可以拒绝登记。凡经在香港(或英国)登记并经审查允许在香港执行的判决，将由香港司法机关强制执行，如同香港法院的判决。

在外国仲裁裁决的承认和执行问题上，香港法律是以英国《1979年仲裁法》(Arbitration Act 1979)以及其他有关法律和英国参加的1958年订于纽约的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》为根据的。若外国仲裁裁决须在香港执行，仲裁胜诉方可以以互惠和有关国际条约为基础在香港申请按照条约规定的方式和条件加以执行，也可以以仲裁裁决为基础在香港法院重新提起诉讼来请求执行，还可以按照如同执行外国法院判决的特殊登记方式加以执行。外国仲裁裁决在香港执行必须满足下列条件:(1)裁决必须是依据支配仲裁的法律有效的仲裁协议作出的;(2)裁决必须是仲裁协议指定的仲裁庭作出的;(3)裁决必须是按照仲裁地国的仲裁程序规则作出的;(4)裁决必须是终局裁决;(5)裁决事项依据香港法是在法律上可以提交仲裁的事项;(6)裁决的执行不与香港法律和公共政策相抵触。在申请执行的诉讼中，被告可以基于以下理由请求不执行仲裁裁决:(1)仲裁庭无管辖权;(2)裁决是通过欺诈方式取得的;(3)裁决违反自然公正(natural justice);(4)裁决的执行与香港的公共政策相抵触。⁽¹⁶⁾

【注释】

(1)本文原载于《法学评论》1990年第1期，中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《法学》1990年第4期转载，后收录于韩德培主编:《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版。

(2)See J.H.C.Morris.The Conflict of Laws，4(3^rded．1984)．

(3)J.H.C.Morris.The Conflict of Laws，5(2^nded．1980)．

(4)See G.C.Cheshire.Private International Law，76-77(London:Butterworths，7^thed．1965);韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第388页;董立坤:《国际私法论》，法律出版社1988年版。

(5)参见陈弘毅、陈文敏:《人权与法治——香港过渡期的挑战》，香港广角镜出版社有限公司1987年版，第 <注号 />～41页。

(6)参见陈隆修:《国际私法管辖权评论》，台湾五南图书出版公司1986年版。

(7)参见黄进:《国家及其财产豁免问题研究》，中国政法大学出版社1987年版。

(8)参见陈弘毅、陈文敏:《人权与法治——香港过渡期的挑战》，香港广角镜出版社有限公司1987年版，第42页。

(9)参见［新西兰］瓦莱里·安·彭林顿:《香港的法律》(上)，毛华等译，上海翻译出版公司1985年版。

(10)［英］托马斯:《国际私法》，倪征译，商务印书馆1963年版，第98页。

(11)参见港人协会编:《香港法律18讲》，商务印书馆香港分馆1987年版。

(12)关于菲利普斯诉艾尔一案，See J.H.C.Morris.Cases on Private international Law，60-67(Oxford University Press，1939)．

(13)See Cheshire＆North.Private International Law，263-266(10^thed．1979)．

(14)See Cheshire＆North.Private International Law，511-519，598-619(10ed. 1979)．

(15)参见陈弘毅、陈文敏:《人权与法治——香港过渡期的挑战》，香港广角镜出版社有限公司1987年版。

(16)See A.W.Scott.Private International Law，120-122(2^nded.1979);韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1983年版。