推定事实与证明责任

二、推定的分类

依成立依据的不同，可将推定分为法律推定和事实推定。

（一）法律推定

1.法律推定的概念

法律推定，是指立法者根据事实之间的常态联系，以法律形式规定若一事实存在，则推定另一事实存在。^[84]在法律推定中，原本需要当事人对难以证明的推定事实或所推定的权利之发生原因事实进行证明，借助于法律推定，当事人对前者之证明就转化为当事人对易于证明的前提事实予以证明。具体来说，当法律规定的甲事实作为证明对象须由负证明责任的当事人对其证明，立法者为避免该当事人举证困难致使举证不能的现象发生，将其规定为推定事实，此时，该当事人只须就较易证明的作为推定事实甲事实的前提事实进行证明，若乙事实获得证明为法官所确信，对方当事人又无相反的证据充分证明甲事实不存在，则法官可据此认定甲事实已获得证明。易言之，“不是法官从推定的原始事实中得出被推定的事实的结论，而是法律这么做的；不是法官，而是法律推定这一事实。如果法官根据法律推定考虑被推定的事实，涉及的不是对事实的确认，而是法律的适用。法官将被推定的事实不是作为已经证明的事实，而是未加证明即作为其判决的根据:推定使得对被推定的事实进行证明和确认成为多余”。^[85]从某种意义上说，法律推定在一定程度上排除了法官的自由心证，“即使从客观上来看被推定的与生活事实相符合，在此所虚构的不是推定的事物与客观上事实的内容是否相符的问题，而仅仅是虚构了不需要通过法官获得心证的要件事实在某一诉讼中的存在”。^[86]可见，法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，使得推定事实获得证明，从而缓和或减轻了当事人对推定事实的证明责任。如《民法通则》第79条规定:“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”《著作权法》第11条第1款规定:“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”此皆为法律推定之适例。

2.法律推定的分类

（1）推论推定和直接推定。

以是否需要前提事实为标准，可将法律推定分为直接推定和推论推定。推论推定，又称真正的法律上推定，是法律推定中最典型、最标准的推定^[87]，乃指依据法律从已知事实推论未知事实、从前提事实推论推定事实。适用这种推定，可以减轻主张推定事实的一方当事人的证明责任，并且可以将举证责任从一方转移给另一方。直接推定在本质上并非根据一事实与另一事实之间的逻辑关系作出的结论，而是以推定形式表现出来的确定证明责任由谁负担的实体法规范。即法院在适用该推定时不要求因推定而处于有利地位的一方当事人证明任何事实，其作用仅在于确定推定事实不存在的证明责任由哪一方当事人来承担。因此，直接推定并非真正的推定。

（2）法律上的事实推定和法律上的权利推定。

如果法律上有“当存在甲事实（前提事实）时，推定乙事实（推定事实）”这样的规定，而且乙事实属于其他法律规范的要件事实时，此种推定即为法律上的事实推定。如《日本民法典》第186条第2款规定:“于前后两时均有实施占有的证据时，推定为于其间继续占有。”第619条第1款规定，租赁期间届满后，承租人继续进行承租物的使用及收益，出租人知之而不述异议时，推定为以与前租赁同样的条件，继为租赁。第629条第1款规定，雇佣期间届满后，受雇人继续服其劳务，雇用人知之而不述异议时，推定为以和前雇佣同样的条件，继为雇佣。第772条规定:“（第1款）妻于婚姻中怀胎的子女，推定为夫的子女。（第2款）自婚姻成立之日其二百日后或自婚姻解除之日起三百日以内所生子女，推定为于婚姻中怀胎的子女。”我国台湾地区“民法”第9条第1款规定:“受死亡宣告者，以判决内所确定死亡之时，推定其为死亡。”第11条规定:“二人以上同时遇难，不能证明其死亡之先后时，推定其为同时死亡。”第944条第2款规定:“经证明前后两时为占有者，推定前后两时之间，继续占有。”第1063条第1款规定:“妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。”

如果法律上有“当存在甲事实时，推定存在某权利”这样的规定，而且甲事实是作为不同于某权利发生原因的其他事实存在时，此种推定即为法律上的权利推定。相对于法律上的事实推定，法律上的权利推定仅于例外场合存在。^[88]法律上的权利推定是借助于罗马法上事实推定之立法技术形式，在日耳曼法上的权利证明之证据制度的基础上而产生的。首先出现于占有之所有权推定，到不动产登记制度出现后，记载于登记簿上的权利状态乃被承认，进而出现其他公簿记载等的推定力。^[89]如《日本民法典》第188条规定:“占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利。”第250条规定:“各共有人的应有部分不明时，推定为均等。”我国台湾地区“民法”第799条规定:“数人区分一建筑物，而各有其一部者，该建筑物及其附属物之共同部份，推定为各所有人之共有，其修缮费及其它负担，由各所有人，按其所有部分之价值分担之。”第817条第2款规定:“各共有人之应有部分不明者，推定其为均等。”第943条规定:“占有人于占有物上，行使之权利，推定期适法有此权利。”须注意的是，法律上的权利推定是以权利或法律关系的现实存在或不存在的状态为对象，而非推定这种权利以何种方式获得的或者这种法律关系以何种方式产生的。^[90]受有推定利益的当事人虽应就其期望法院裁判的权利或法律关系进行主张，但其证明推定权利存在的要件事实即为已足，对该权利或法律关系发生或消灭的要件事实则不必主张并举证。易言之，在权利推定中，要件事实非经证明则不得适用该推定。权利推定若被适用，则主张权利或法律关系的当事人就该权利或法律关系存在的基础事实不必主张及证明。与事实推定仅涉及证明责任之转换、不涉及法院对法律效果规范的适用相比，在权利推定中，法院不但不必认定该权利或法律关系存在的基础事实，亦无须适用判断该权利或法律关系存否所需的法律规范。^[91]易言之，法院仅须依据权利推定规范，以权利推定前提要件事实为基础，直接认定权利或法律关系存在与否。此外，对于事实推定，除法律上的事实推定外，当事人还可以采用契约的方式对推定加以约定，但权利推定则不允许当事人自行约定。^[92]

事实推定的规范在整个推定规范中居于多数，因此，一般而言，法律上的推定通常是指法律上的事实推定。^[93]

3.法律推定的适用

大陆法系各国和地区的民事立法上普遍设有关于法律推定的明确规范。^[94]如《法国民法典》第1350条规定，法律上的推定，为特别法所加于一定的行为或一定的事实的推定。《德国民事诉讼法》第292条规定，对于一定事实的存在，法律准许推定时，如无其他规定，许可提出反证。我国台湾地区“民事诉讼法”第281条规定:“法律上推定之事实无反证者，无庸举证。”

在这些法律推定的规范中，尽管蕴含有“反证”一语，但应明确指出，为证明推定事实的不存在，当事人须提出足以让法官确信推定事实不存在的证据始可成功，故此处的“反证”就其性质而言并非真正意义上的反证，而属于本证，因为在法律推定之场合，推定事实乃法律规范预先创设，故前提事实一旦被予以证明，法官即必须按照该法律上的规范认定推定事实的存在。因此，对于法律上推定事实的认定，法官并无自由斟酌判断的余地。就此而言，法律上的推定改变了证明的主题，对方当事人欲反驳推定事实仅使法院对推定事实陷于真伪不明的状态，尚属不足，必须让法官对该推定事实的不存在达到内心确信的程度始为成功。因此，受不利推定一方当事人就推定事实的不存在，必须负担证明责任。如果在言词辩论终结时，法官仍就对推定事实存在或不存在无法形成心证而作出判断，即推定事实处于真伪不明的状态，则应确认推定事实的存在。总之，法律推定“一方面赋予主张其效果的当事人选择证明主题的权利，与此同时，对对方当事人课以反对事实之证明责任的负担（属于证明责任转换的一例）”。^[95]

当然，作为推定根据的前提事实，除当事人自认的事实、众所周知的事实和司法认知的事实可由法院径行认定外，都应由主张存在该事实的当事人举证证明。如果负证明责任的当事人没有提供证据或提供的证据不足以证明前提事实，推定法则就无法适用。所以，法律推定仅免除了于其有利的一方当事人对推定事实的证明责任，并未免除对前提事实的证明责任。对于未履行证明责任的当事人，法院可责令其提供证据，否则，不能认定前提事实，进而也就不能确认推定事实存在。对法律推定的反驳也并不限于针对推定事实提出本证，为阻碍法院适用有利于对方当事人的推定，当事人还可争议前提事实之存在，并提供证据证明前提事实不存在。此时，只要当事人提出反证使前提事实的存否处于真伪不明状态，就能有效地排除法律推定的适用。

（二）事实推定

1.事实推定的概念

事实推定，又称为诉讼上的推定、司法推定或逻辑推定，是指“法院依已明了之事实（如已被证明之事实、或无争执之事实、或显著之事实——间接事实），根据经验法则，依自由心证，而推认其他有争执之事实（应证事实），当事人即无须就应证事实直接举证”^[96]，即法院根据经验法则，从已知事实出发，推定待证事实的真伪。

从历史沿革来看，事实推定乃先于法律推定而产生。法律推定是事实推定的法律化，事实推定往往是法律推定规范生成的基础，当然事实推定能否上升为法律推定规范，取决于立法者对某一类推在司法实践中适用频率的预见程度，以及对司法者的信任程度。易言之，各种所谓推定的起源，最初均是基于人类经验所作的推论。其中一部分，经常为同样的适用，即逐渐形成一种法则，最后成为法律上的推定。在司法判决中，也有承认此为便利认定事实的法则，基于经验或公共政策建立此种法则即所谓在便利审理中寻求事实。^[97]在性质上，凡法律推定，法院必须适用，而事实推定则由法院酌情决定是否适用。

2.事实推定的基础

法律推定的依据是法律的明文规定，而事实推定的依据则是经验法则。如前所述，经验法则，是指人们在长期生产、生活中对客观现象与通常规律的一种理性认识，是人类对事物属性以及事物之间常态联系归纳抽象后获得的一般性知识或法则。经验法则不是具体的事实，但在法官针对个案作出判断时，可以成为三段论推论中的大前提。在这一点上，经验法则具有类似于法规的机能。经验法则作为诉讼证明过程中事实认定之逻辑推理的大前提在实质意义上决定了司法人员运用证据进行推理的逻辑结论，并且，经验法则作为证据发挥作用的背景性因素又进一步强化了推理结论的内在说服力，从而使之具有更加合理的可接受性。

作为事实推定基础的经验法则与司法者的自由裁量权有着内在的联系。法官在进行事实推定时，不以法律法规为依据而以经验法则为准则，但经验法则的运用往往取决于法官主观上的思维模式和业务素质，有着某种随意性和偶然性。在缺乏具体指导原则的情况下，如果仅凭经验法则作出裁判，也即法官仅凭个人主观的经验法则而为裁判，就难免导致错误。因此，针对经验法则的运用应规定合理必要的指导原则。经验法则所必备的要素主要有三项:其一，所依据的生活经验必须是日常生活中反复发生的常态现象；其二，这种生活经验必须为社会中普遍常人所能体察和感受，其三，这种经验法则所依据的生活经验可随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。

3.事实推定的适用

从理论上讲，事实推定的适用，必须同时具备下列条件:（1）无法直接证明待证事实的存否，只能借助间接事实推断待证事实。（2）前提事实必须得到证明而为法院所确信。（3）前提事实与推定事实之间须有高度或然性的联系。（4）对方当事人有权提出反证推翻推定的事实。对方当事人既可以就前提事实提出反证，亦可就推定事实提出反证。

事实推定是否运用乃属于法院依职权裁量的事项，其并非当然免除当事人的证明责任，惟此时当事人虽未举证，亦可以认定相关事实为真实。^[98]法院运用事实推定来认定待证事实的真伪，在心证的形成上大体可分为两个阶段，首先法官对作为推定基础的前提事实形成确信，即对其真实性形成高度盖然性的心证，在此基础上，法官依据经验法则，推论出待证事实的真实性。当事人欲借助法院适用事实推定以证明其所主张的待证事实，必须证明推定的前提事实为真实。至于法院如何适用经验法则进行推定，是否妥当，则属于法官自由心证的范畴，不受当事人意思的约束。《法国民法典》第1354条规定，非法律上的推定由审判员根据学识与智虑定之，但审判员只得为真诚的、正确的而且前后一致的推定，并且只于法律许可用人证的情形始得为之，但在以诈欺为原因而提起取消证书之诉的情形，不在此限。我国台湾地区“民事诉讼法”第282条规定:“法院得依已明了之事实，推定应证事实之真伪。”事实推定尽管是根据事物之间的常态联系作出的，但是法官在进行事实推定的过程中，受个人素质，主客观条件的影响，容易导致认定事实上的错误，故事实推定在内容上具有相对性和不确定性，所形成结论的或然性和不周延性更大。因此，事实推定在证明效果上显然要弱于法律推定。对方当事人要推翻推定事实，只需提供反证，使推定事实再度处于真伪不明的状态即可。质言之，事实推定尽管使主张推定事实的当事人免除了提供证据的责任。但对推定事实存在的证明责任仍然属于该当事人。对方当事人为阻止法官认定推定事实，可采取以下三种方式:其一，提出反证否定推定的前提事实，即使前提事实陷于真伪不明的状态，推定的前提事实若不能为法官确信，法官自然不能依相关经验法则认定推定事实存在；其二，提出证据使推定事实陷入真伪不明的状态；其三，否认据以为事实推定的经验法则之真实性，即提出某一特殊事实并证明之，阻却法官根据相关的经验规则对该案件的待证事实进行事实推定。

我国《民事证据规定》第9条第1款第（3）项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无须举证证明。由此观之，该项司法解释一如域外立法例，亦将推定的事实纳入免证事实的范畴。但此规定不区分法律推定和事实推定，将两种性质完全不同的推定法则作统一规范，显然缺乏科学性和合理性。同时，从第9条第2款的规定来看，不管是对法律上推定的事实还是对事实上推定的事实的反驳，均要求当事人提出“足以推翻”的证据，根本未注意到反驳这两种推定事实在证明要求上并非同一，其结果，在受诉法院适用事实推定时必然会加重反驳推定事实存在的当事人的举证负担，殊失允当自无待多言。

4.事实推定与表见证明

表见证明乃为德国判例所创设并为学者所承认的一种证明制度，是指法院根据一般生活经验法则，关于一再重复出现的典型的事项，从某一客观存在的事实，推断待证事实的证据规则。表见证明无论是在适用范围上还是在证明推定事实的方法上皆与一般事实推定不同。从某种意义上讲，表明证明乃事实推定的一种特殊类型。在法官进行事实推定时所适用的经验法则既有可能是具有高度盖然性的经验法则，也有可能是盖然性较低的经验法则。在所适用的经验法则具有高度盖然性之场合，一旦前提事实获得证明，法官有关推定事实的心证则几乎一举地接近证明^[99]，此时即成立表见证明。就此而言，表见证明事实上亦未改变证明责任的分配，只是因为有表见证明的存在，对某法律要件事实负担证明责任的当事人不必先提供证据证明其之真实性，相反，对方当事人必须先提出反证反驳推定事实的存在，只有当反证达到致使案件事实真伪不明的程度时，负担证明责任的当事人才有必要提供证据。

【注释】

[1]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第376页。

[2]关于民事诉讼采纳辩论主义的根据，参见骆永家:《既判力之研究》，台湾三民书局1999年版，第207页。

[3]与我国将当事人作为人的证据方法不同的是，在采辩论主义的德国、日本及我国台湾地区，当事人乃诉讼资料之主体，并非一独立之证据方法，受诉法院对当事人的询问仅为证据调查之辅助手段，也即受诉法院只有在对其他证据进行调查后仍不能获得对案件事实之心证始可为之。参见《德国民事诉讼法》第445条、《日本民事诉讼法》第217条及我国台湾地区“民事诉讼法”第367条。虽然近来德、日及我国台湾地区为促进案件审理之集中化，加大了法官讯问当事人之力度，惟依学者之解释，法官讯问当事人仍应在无法通过其他证据调查获得心证时始可适用，以免动摇辩论主义之根基。参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第427页。

[4]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第7页。

[5]雷万来:《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第33页。

[6]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第398页。

[7]吴光陆:《判决是否当然有证据力》，载《月旦法学杂志》第32期。

[8]有学者认为自认是一种证据，且因其产生于己不利的裁判结果，故证据力较其他证据为强。参见陈玮直:《民事证据法研究》，台湾新生印刷厂1970年版，第107页。

[9]应当明确指出，自认制度不能适用于刑事诉讼领域。在刑事诉讼中，为保障被告的人权，防止司法机关过分依赖被告人的口供定案，刑事诉讼法殆皆确立了被告人自白补强规则，强调在刑事诉讼中，被告人对罪行的供述不能作为定其有罪的唯一证据。而自认制度所蕴含之要义实与自白补强规则确立的本旨相悖，故自认在刑事诉讼中无适用之余地。

[10]也有观点认为，自认的成立并非辩论主义的直接效果，而是诚实信用原则或禁反言的效果。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第395页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第446页。

[11]［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第236页。

[12]少数人认为间接事实亦可成立自认，存在争议的仅为，对于间接事实成立自认时，当事人能否提出与自认内容相违背的主张。日本的判例对此持反对意见。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第380页。

[13]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第400页；吕太郎:《民事诉讼法之基本理论》（一），中国政法大学出版社2003年版，第284～285页。

[14]在对“于己不利”的认定上，存在两种不同的观点:第一种观点认为，若对某一事实之自认会导致作出自认的当事人败诉的可能，即可认为“于己不利”；第二种观点则认为，所谓“于己不利”的事实只涉及对方当事人负证明责任的事实。此外，最近的有力说认为，只要当事人双方就某一事实的内容陈述一致，即成立自认，从而否认了构成自认的不利益之要件。

[15]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第19页。

[16]在对方当事人对自认所作的人于己不利之陈述之真实性存在争议时，由于这种陈述构成诉讼资料，因而法院在判断请求妥当与否之际可以对其予以斟酌。此外，在自认成立前当事人撤回关于自认的陈述时，为了判定对方当事人的主张妥当与否，法院可以将被撤回的陈述作为言词辩论的全部意旨之一部分予以斟酌。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第378页。

[17]也有不同观点认为不利事实未必限于由对方当事人承担证明责任的事实。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第377页。

[18]不过，日本学者兼子一教授却认为，从强调辩论主义及在当事人期待的范围内解决民事纠纷之基本立场出发，即便自认人作出的陈述违反公知事实，也成立自认。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第400～401页。

[19]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第378页；［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第386页。

[20]参见［日］兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第103页；［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第376页。

[21]参见［日］兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第107页。

[22]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第376页。

[23]参见李学灯:《证据法比较研究》，台湾五南图书出版社1992年版，第102页。

[24]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第384页；王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第357页。

[25]当然，也有学者认为两种观点之间的争论在实践中毫无意义。参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第257页。

[26]参见吕太郎等:《所谓权利自认》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》（六），台湾三民书局有限公司1997年版，第267页。

[27]基于辩论主义之考量，拟制自认应只适用于主要事实。参见姜世明:《论拟制自认》，载《成大法学》第9期。

[28]有学者认为不争执应包括:对于对方所为之事实主张不争执（明示不争执）、对此无意见、未具体化之争执及避而不谈或沉默以对等。参见姜世明:《论拟制自认》，载《成大法学》第9期。

[29]一方当事人对对方所主张的事实不作明显的争执，不属于严格意义上拟制自认的形态。

[30]我国台湾地区学者据此将其称为证据评价型拟制自认，以与其“民事诉讼法”同条第1款确定的狭义上的拟制自认（亦称原始型拟制自认）相区别。此外，同条第3款“当事人对于他造主张之事实，已于相当时期受合法之通知，而于言词辩论期日不到场，亦未提出准备书状争执者，准用第一项之规定。但不到场之当事人系依公示送达通知者，不在此限”之规定被学者称为准用型拟制自认。参见姜世明:《论拟制自认》，载《成大法学》第9期。

[31]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第359页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第451页。

[32]具体化陈述义务是指当事人所作的陈述不能仅概而言之，必须尽可能地具体。具体化陈述义务之确立一方面可使法院顺利地确定争点之所在，进而决定证据调查的方向，提高诉讼效率；另一方面，在准备程序中的具体化陈述可避免当事人在言词辩论中受到来自对方的突袭，进而进行适当的攻击防御，有助于对当事人的诉讼权利之保障。参见曹鸿兰等:《不必要证据之处理程序问题》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》（三），台湾三民书局有限公司1990年版，第239页；沈冠伶:《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务》，载《政大法学评论》第63期。

[33]在具体化陈述义务之规制下，若负证明责任的当事人已为具体化陈述，不负证明责任的对方当事人即应为具体化之争执，未作具体化争执的，应认为是无效的争执，与不争执相同，应发生拟制自认的效果。

[34]沈冠伶:《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务》，载《政大法学评论》第63期。

[35]参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第123页。

[36]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第19页。

[37]例如，甲向法院起诉，要求乙归还土地，案件审理中，乙依据取得时效提起确认该土地所有权的反诉，在这种情况下，“甲将土地租赁给乙”之事实，就甲的请求而言无疑是不利于甲的，而在乙的请求中，由于其构成了妨碍取得时效成立的事实，因而是有利于甲的事实，如果双方当事人对此事实无争议，对于甲的请求而言成立甲的自认，对于乙的反诉请求而言则成立乙的自认。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第379页。

[38]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第24页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第450页。

[39]日本学者松本博之教授则认为，自认不能自由地撤回，否则会引起审理的混乱。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第389页。

[40]在对方当事人同意的情形下，自认人可以撤回自认虽未为日本民诉法所规定，但乃为日本判例所确认。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第402页。

[41]这种误解不仅限于对事实的误认，当事人对于法律的误解也可以视为错误的一种情形。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第405页。

[42]亦有观点认为不应将自认系出于错误作为自认可撤销的条件之一。参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第449页。

[43]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第19页。

[44]参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第257页。

[45]［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第406页。

[46]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第20页。

[47]这种情形为日本判例所确认。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第377页。

[48]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第382页。

[49]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第382～383页。

[50]参见［日］兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第103页；吕太郎等:《所谓权利自认》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》（六），台湾三民书局有限公司1997年版，第258～259页。

[51]中间确认之诉是大陆法系国家和地区民事诉讼上普遍承认的一种诉的类型，是指在民事诉讼程序中，当事人所提的要求法院对作为诉讼请求前提问题的法律关系之存在与否作出确认判决之诉。例如，在基于所有权提起的请求交付物的诉讼中，原告向受诉法院提出确认所有权存在之诉即为中间确认之诉。大陆法系国家或地区民诉法对中间确认之诉均有明确的规范。如《德国民事诉讼法》第256条第2款规定:“在诉讼进行过程中，原告和被告就法律关系的存在或不存在有争执，而该诉讼的裁判的全部或一部是以此法律关系为据时，原告可以在作为判决基础的言辞辩论终结前，提起原诉讼申请的扩张、被告可以提起反诉，申请以裁判确定该项权利关系。”《日本民事诉讼法》第145条第1款规定，在诉讼进行之中对法律关系成立与否的争执需要作出裁判时，当事人可以扩张请求，请求作出确认该法律关系的判决。我国台湾地区“民事诉讼法”第255条第1款第6项规定，诉讼进行中，于某法律关系之成立与否有争执，而其裁判应以该法律关系为据，原告可以求对于被告确定其法律关系之判决。

[52]参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第236页；［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第383页。

[53]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第413页；吕太郎等:《所谓权利自认》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》（六），台湾三民书局有限公司1997年版，第259～260页。

[54]有学者认为应当承认实体法上构成要件、法律效果内涵及其间之推论关系之解释权归属于法院，不允许当事人对其进行自由解释。参见吕太郎等:《所谓权利自认》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》（六），台湾三民书局有限公司1997年版，第278页。

[55]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第415页。

[56]骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第12页。

[57]对于经验法则是否属于公知事实，学界认识不一。参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第21页。

[58]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第20页。

[59]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第384页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第451页。

[60]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第35页。

[61]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第35页。

[62]参见李学灯:《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第11页。

[63]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第21页。

[64]对于诉讼中已记载于笔录中的某种事实是否属于司法认知事实，学者认识不一（参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第22页）。对其性质所作的界定在法官更替的场合即显现其价值，因为其涉及对这一问题的回答，即对于更替后的法官，更替前已经记载于笔录中的事实是否应属于其司法认知的事实。

[65]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第32页。

[66]有学者认为外国法在附加条件的情况下亦属于司法认知的对象。参见陈玮直:《民事证据法研究》，台湾新生印刷厂1970年版，第35页。

[67]最早对司法认知的事实与公知事实进行区分的乃德国学者修泰恩（Stein），在此之前，学界及司法实务部门对司法认知的事实与公知的事实并不作区分。参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第26页。

[68]大陆法系国家和地区的刑事诉讼法就显著的事实均无任何规定，通说认为公知事实在刑事诉讼领域中也属于免证事实，但关于司法认知的事实则属于有证明必要的事实。参见陈朴生:《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第44页。

[69]［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第266页。

[70]［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第29页。

[71]有学者认为，所谓推定，属于事实的一种，故表达该意思的适当的术语应为“推论”而非“推定”（参见［美］Edmund M.Morgan:《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第57页）。笔者认为推论和推定两者有别，不应以推论指代推定。

[72]参见连银山:《民事举证责任之研究》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第621页。

[73]参见［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第226页。

[74]参见王学棉:《论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系》，载《政法论坛》2004年第1期。

[75]李学灯:《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第252页。

[76]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第458页。

[77]［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第230页。

[78]有学者将法律上的推定分为确推定和假推定两类:确推定是指诉讼当事人所提出的事物，得法律上之确认，绝不容对方有反对的余地。即法律将甲事实视为乙事实，使其产生同一法律效果，与证明责任无关。假推定是指一方主张的事实为法律上推定的事实的，除对方提出相反的证据外，应认定该事实为真实。其效用在于将证明责任转换给对方（参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第360页）。此处的确推定即相当于法律拟制。

[79]参见［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第220页。

[80]参见连银山:《民事举证责任之研究》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第621页。

[81]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第402页；［日］高桥宏志:《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第459页；骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第127页。

[82]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第402页；［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第459页；骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第128页。

[83]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第128页。

[84]法律推定究竟属于实体法还是诉讼法范畴，学说上存在争议，目前通说认为其应属于实体法领域，当然并不排除在诉讼法中出现推定适用之情形。参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第139～140页。

[85]［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第226～227页。

[86]［德］汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第77页。

[87]参见刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第309页。

[88]法律之所以将权利推定作为一种例外予以规范，是因为一旦存在法律上的权利推定，对方当事人为了推翻这一推定就必须对可能造成目前状态的所有发生原因之事实的不存在或者某种消灭原因之事实的存在进行主张和举证，此显然会将对方当事人置于一种非常残酷的境地。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第458页。

[89]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第142页。

[90]参见［德］罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第234页。

[91]故有学者认为事实推定与权利推定之关系和诉讼上自认与诉讼标的认诺之关系相对应。参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第142页。

[92]参见杨建华主编:《海峡两岸民事程序法论》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第343页。

[93]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第401页。

[94]法律推定实际上是强制法院认定推定事实的存在，与刑事诉讼领域所采纳的证据裁判主义的精神不相符合，所以，刑事诉讼领域很少有法律上推定的规定。当然，刑事诉讼领域并非绝对没有法律推定的存在。如最高人民法院《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条之规定即乃法律上的推定规范，其内容是:有下列情形之一的，可以认定为“明知”:1.在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；2.机动车证件手续不全或者明显违反规定的；3.机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；4.以明显低于市场价格购买机动车的。

[95]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第402页。

[96]骆永家:《民事举证责任论》，台湾“商务印书馆”1987年版，第113页。

[97]参见李学灯:《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第409页。

[98]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第453页。

[99]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第402页。