刑事诉讼证明责任

第四节　刑事诉讼证明责任

一、证明责任的概念

证明责任(Burden of proof)是证据制度中极为重要的、同时也是在学理解释上歧义纷呈的一项制度。从证据法的发展史上看，罗马法确认的“谁主张，谁举证”的规则是举证责任(Burden of introducing evidence)制度的发端。研究证明责任制度离不开对举证责任制度的研究。在我国许多教科书中，往往将证明责任制度与举证责任制度作为同一词汇、一个课题进行研究。造成这一局面的原因主要在于学界对证明责任、举证责任在概念及内容理解上存在差异；民事诉讼法、刑事诉讼法法学界研究视角的差异让相关问题更加纠结。所以，要研究证明责任制度，分清证明责任制度与举证责任制度的区别，其前提是界定与确认证明责任的概念及其内容。

笔者主张，证明责任与举证责任应是两个具有种属关系的概念。从广泛意义上讲，证明责任是指运用证据揭示、证明案件待证事实的义务。证明责任包含举证责任。由于提出充分、有效的证据是诉讼中的关键问题，因此，证明责任制度研究的核心是举证责任制度。同时随着诉讼制度尤其是刑、民事诉讼模式的分野与演进，导致证明责任制度产生了较大的变化：在当事人主义诉讼模式中，基于辩论主义、无罪推定、消极裁决的要求，举证责任制度成为其核心；当事人承担举证责任及举证不力的相应的诉讼风险。虽然在刑事诉讼、民事诉讼及行政诉讼中证明标准存在差异，但是英、美等国在诉讼中并不排斥法官的证明责任，相反地通过司法认知等方式来减轻当事人的举证责任以达到提高诉讼效率的目的。在职权主义诉讼模式中，强调检察官在刑事诉讼中的举证责任，同时确认法官具有通过证据调查等方式查清案件事实的权利。我国相关司法解释甚至规定法院对于罪名不当的指控可以变更罪名推进诉讼。这种做法明显强化了法官的查明义务，表明法官运用证据行为已远非证明主体的证明活动，实际演变成了诉讼责任主体的行为。

不难看出，无论职权主义诉讼模式还是当事人主义诉讼模式，亦无论刑事诉讼还是民事诉讼或行政诉讼中，都同时存在着证明责任及举证责任。这两者应该互有差异又紧密联系的制度，且举证责任包含于证明责任制度。举证责任是指诉讼主体依法承担的提出证据证明其主张的义务，它着重于证据的提出，即立证，否则，诉讼主体便要承担举证不力而可能导致的不利于其的后果。证明责任是指诉讼主体运用证据证明案件待证事实的义务。它着重于证明及推理，关注于解决纠纷与争议。承担证明责任的主体一般不预先设定其诉讼主张，只凭自己的经验、意识、良心、知识去分析、判断，去寻求一个公正的结果。因此，在选择当事人主义诉讼模式的民事诉讼中，举证责任一般由当事人双方承担。证明责任对于法官、陪审团而言是极其轻微的，除司法认知等情形外，法官、陪审团不对其判决结果承担责任，除非恶意错判。在职权主义诉讼模式中，举证责任由检察官及被告人或其相对方当事人承担，法官出于国家利益、公益等考虑，会依职权采用证据调查等方法来履行自己的证明责任，从而减轻诉讼当事人及检察官(公诉人)的举证责任。

考虑到我国刑事诉讼中控辩力量不平衡的特点，我国一些刑事诉讼法学者还主张，应在主观意义上的证明责任的范畴之内区分证明责任和举证责任，认为“证明责任是指公安司法机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。举证责任有两种情况：一是指控诉主体和辩护主体在审判阶段负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务；另一种是指诉讼当事人承担的向公安机关、人民检察院和人民法院提出证据证明自己主张的义务”。^[2]根据这一观点，证明责任只由公安司法机关承担，而当事人只承担举证责任。有的学者则将证明责任分为职责证明责任和举证责任，前者是指公安司法机关基于职责在诉讼证明中所负的责任；后者是指庭审中控辩双方提出证据证明自己主张的责任。^[3]

但笔者认为，基于我国刑事诉讼法确认的现行刑事诉讼模式，在我国刑事诉讼中公安司法机关(包括侦查人员、检察人员、审判人员)都应当相应地承担或履行一定的证明责任(一般意义上的证明主体的义务)，但举证责任一般由控辩双方的专门机关(工作人员)和当事人承担。

二、公诉案件的证明责任分担

刑事诉讼中证明责任的承担与无罪推定的原则密切联系。无罪推定原则最早是由意大利学者贝卡利亚提出的，它不是一项孤立的原则，包括与有罪推定现象相对立的一系列内容。无罪推定既然假定被告人在判决前是无罪的人，那么，在任何具体案件中要推翻这一假定，就必须有充分确凿的证据；相应地，提出证据并予以证明的责任必须由控诉一方承担，刑讯逼供及其他非法手段获取证据应被禁止。对法院来说，这就意味着对被告人作出的有罪判决，应建立在控诉方确凿、充分的证据基础上。对被告人来说，既不应承担自认有罪的义务，也不应承担证明自己无罪的义务。由此，无罪推定原则就推导出刑事诉讼证明责任分配的一般规则：在刑事诉讼中，被告人不负举证责任，证明责任应由公诉人负担。

(一)侦查机关的证明责任

侦查机关向检察机关申请批准逮捕犯罪嫌疑人和移送审查起诉时，分别要承担相应的证明责任(含举证责任)。侦查机关如果要提出逮捕犯罪嫌疑人、起诉犯罪嫌疑人的主张，必须收集并提出相应证据予以证明。检察机关经审查判断，侦查机关提出的证据达到一定证明标准后才可采纳其主张，做出批准逮捕或提起公诉的决定，否则侦查机关就要承受其主张不能成立的不利后果。

(二)检察机关的证明责任

检察机关的证明责任(含举证责任)的承担主要发生在审判阶段。作为公诉机关应当承担指控犯罪主要的证明责任。根据刑事诉讼法规定，在公诉案件中人民检察院应当负责向人民法院提供相关证据，以证明所主张的各犯罪要件事实的存在。在开庭审理期间，公诉人必须通过讯问被告人，向被害人、附带民事诉讼原告人、被告人发问，申请传唤证人、鉴定人出庭作证，出示证据，宣读、播放未到庭的证人书面证言、鉴定人的鉴定结论等方式，提出证明犯罪事实成立的证据。凡未在庭审阶段提出的证据或经庭审质证未能查证属实的证据，一律不能作为法院裁判的依据。如果公诉人提供的证据不足，未能达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准的，将承担其控诉主张得不到法院认定的不利后果。

(三)刑事被害人证明责任

对于刑事被害人的证明责任，各国规定虽有差异，但一般均认为刑事被害人实际上处于控方当事人的地位，起着协助公诉人完成控诉职能的作用。一般来说，由于被害人属于传统意义上的控告人，所以自立案时起便担负着控告、申诉的天然责任；当公诉人根据被害人的控告及侦查机关的初步侦查结论而决定提起公诉时，刑事被害人的证明责任方会“让渡”给公诉人，由公诉人承担着主要的控诉证明责任。

同时由于被害人与案件的处理结果存在着法律上的直接利害关系，决定着被害人的控诉愿望与公诉人的控诉主张可能存在差异。因此，法律许可刑事被害人处于独立诉讼地位并有权出庭参加诉讼。

我国刑事诉讼法规定，如果公诉人举证不足，被害人有责任予以补充；如果被害人的控诉主张与公诉机关的主张不同，他可以依法起诉或申诉；刑事被害人对于其起诉或申诉的主张应承担证明责任。在有些国家，由于刑事起诉权并未完全统一或集中，刑事控告、起诉权可由当事人直接行使，此时，刑事被害人便须承担完全的举证责任。

(四)被告人的证明责任

基于无罪推定的原则和被告人不得被强迫自证其罪原则的指引，刑事被告人(犯罪嫌疑人)不承担证明责任的。这既是联合国《保护公民政治权利及人身权利国际公约》的基本规定，又是宪政国家公民权利之底限。刑事被告人、犯罪嫌疑人不能因为无法证明自己无罪而受到刑事追究或承担无罪证明不力的后果。

同时出于对刑事诉讼复杂性的考虑，各国法律均确认：刑事诉讼中存在犯罪嫌疑人、刑事被告人承担证明责任的例外情形，即犯罪嫌疑人、刑事被告人应对与刑事追究密切相关的积极主张的事项承担证明责任。如英美法系国家均确认，被告方依照法律规定的情节，提出积极抗辩的，应承担证明责任；如认为存在正当防卫、紧急避险、刑事豁免权、职务行为、无行为能力等情形的，均须举证证明这些情形的存在。大陆法系许多国家亦有类似的规定。如法国刑事诉讼法典规定，在被告人提出正当防卫、家庭豁免权、无行为能力等不能归罪的主张时，刑事被告人必须承担相应的证明责任。

我国刑事诉讼立法虽然原则上规定了刑事被告人“未经人民法院判决，不得认定有罪”的条款，以此确认了无罪推定原则的合理内核。但我国现行立法并未确认犯罪嫌疑人、刑事被告人有沉默权，相反我国刑事诉讼法一直保留有犯罪嫌疑人、刑事被告人应如实陈述的法律规定。由此可见，我国司法界对犯罪嫌疑人、刑事被告人自证无罪的行为一直持积极、肯定的态度。如1996年刑事诉讼法修正案便通过修正律师辩护权的规定，确认辩护方应提供证明被告无罪的证据。并且针对一些特殊的犯罪，我国刑法明文规定犯罪嫌疑人、刑事被告人应承担证明责任。如《刑法》第395条对巨额财产来源不明罪的规定，第282条第2款对非法持有国家绝密、机密文件资料、物品罪的规定，均表现出强化犯罪嫌疑人、刑事被告人的证明责任的直接法律内容。应该说，特殊情形下犯罪嫌疑人、刑事被告人承担证明责任的规定有其必然性及合理性。

应当明确的是，特定情形下刑事被告人证明责任的分担，并不意味着卸除了控诉方应承担的全部要件事实的证明责任，相应地控诉方仍需就前置事实承担全面的证明责任。如巨额财产来源不明罪的案件中，控诉方须先证明被告人确有与其正常收入不相称的巨额财产存在，否则控诉方应直接承担败诉的后果，特定情形下刑事被告人证明责任的分担会因控诉方已败诉而无必要。

三、自诉案件的证明责任承担

我国《刑事诉讼法》第171条第一项规定，“犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判”；第二项规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”由此可见，我国刑事自诉案件的自诉人在提起诉讼阶段就要承担证明责任，并要达到一定的标准，否则起诉将被驳回。

实行刑事追究兼容主义的国家，坚持刑事案件主要由国家公诉的同时，大都也赋予刑事被害人在轻微刑事案件中的刑事自诉权。当自己的合法权益遭到他人损害可能导致损害方被追究刑事责任时，可由被害人自行追诉。我国刑事诉讼法明确规定了刑事自诉案件的处理原则。刑事自诉人的证明责任及举证、证明及责任后果等相关规定与民事诉讼中原告当事人的情形是基本一致的。唯证明标准有特殊之处，我国《刑事诉讼法》第171条规定，自诉人的起诉必须达到“犯罪事实清楚、有足够的证据”的标准时，方可立案。对于缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，法院便会说服自诉人撤回自诉，或裁定驳回。