法律真实优先的事实推定

第二节　法律真实优先的事实推定

一、事实推定的可预测性

“法律真实”又称为推定真实，就是法律上视为真实的事实推定，表现为法官根据一定的证明标准和证明责任，对于当事人主张的事实、提供的证据加以审查判断的过程。可以说，根据哈特提出的第一性规则的内在方面和外在方面，以及上面通过滑坡效应和借助于刘雪娟案件的阐释，已初步提出了法律思维在事实认定方面的特定性，亦即法律真实优先。因为法律真实优先能够涵盖第一性规则的内在和外在两个方面，可以有效避免忽视内在方面可能滑入一个更大危险事实的境地。不过，法律真实意义上的事实推定，又确实是一个十分复杂过程，毕竟它意味着允许在一定条件下作出不尊重客观事实和违背事实真相的判断和结论，这在那些对法律和司法所知甚少的非法律专业人士看来，会让人深感困惑。因此，法律真实优先的实践，需要先行对于推动法律真实实现的事实推定目标加以界定。

哈特在第二、三、四章中对于法律规则与强制性命令或指令的区别，以及法律上的服从与习惯性服从的差异，进行了抽丝剥茧地分析后，转向了法律概念分析的新起点。在哈特看来，相对于强制性命令，法律是一种撤销之前都应当被遵循的一般性规定，具有普遍性和持久性；相对于习惯性服从，法律又要求具有对于偏离标准作出批评的充分理由，保证具有反思事实的正当性。显然，无论是法律的普遍和持久特性，还是批评偏离标准行为的理由，都要求法律不能像强制命令或习惯那样，只满足于观察者能够记录下来的、有规律的统一行为这个外在方面，还应当具有一种对作为标准的特定行为模式加以批判反思的内在方面。如果说外在方面只是让人们把规则看作是违反后产生不利后果的标准，那么，内在方面则是让人们从内心接受规则，以及自愿合作来维护规则。正是第一性规则的内在方面，使人们强烈期望包括自己在内的所有人都服从于规则，并且对于那些违反或有违反之虞的人施加压力性的义务，其终极目标在于维护社会生活中诸如暴力限制、安全确认、诚实信用、平等自由等被高度重视的原则。

接下来的问题是，负有义务的人们从第一性规则内在方面出发期待实现的这些原则，指向的背景和语境是什么？假设在一种原初社会里，人们之间的差异很小，具有类似的情感、类似的价值、类似的信仰等类同特征，人们之间乃至整体社会都呈现出高度的一致性，并且相互依赖程度低，社会纽带松弛，那么，对于有人违反这种一致性的差别和异化，只需要凭借众所认同的情感、价值或信仰，行使所谓公理性的镇压权力，就可以解决问题。不过，人类社会自从产生以来，就像一个具有各种器官的有机体，执行不同职能的人们从初步的简单社会分工，到不断错综复杂的发达社会分工，相互依赖性和个体差异性越来越明显。其间，人们必定会产生不同的情感、价值和信仰，这种不同导致了对于暴力限制、安全确定、诚实信用、平等自由等原则的理解出现很大差异。比如，对于有重大犯罪嫌疑而又无法完全认定的疑难案件，指向公权的暴力限制，到底是应当无罪推定还是有罪推定；面对他人正在实施的非法侵害所进行的暴力反抗，从暴力限制的角度，所谓正当防卫与防卫过当之间的界限究竟应当如何把握；民事交易的合同之债，当超过约定履债期限后的法定诉讼时效，那么，是根据旨在让各方权利义务尽快安定的安全确定原则，以超过时效为由确认债权人丧失胜诉权，还是继续无限期地保护债权人的债权；面对政府公益政策拆迁与尚在土地使用期内个人房产物权保护的冲突，根据政府登记个人地产允诺70年土地使用期的规定，诚实信用的天平应当屈从于公益优先，抑或认为即使公益也不能在土地到期之前违反诚信而拆迁收回土地；面对诉讼过程中一方具有明显优势时，法官可以对劣势一方更多行使释明权，恢复双方的诉讼平等状态，还是应当始终恪守中立听证的原则；等等。显然，相对于前面那种只是存在于始前的类同社会而言，分化社会中的法律不再是像强制性命令或指令那样施以简单的压制和惩罚，而是需要面对差异化，更加主张审慎和理性恢复，形成具有普遍和持久的特性，以及形成具有反思事实正当性的面向社会整体的统一性规则。

可以说，面对差异的分化社会，就是人们从第一性规则的内在方面出发去实现那些原则必须考虑的背景和语境。概言之，面对越来越分化的社会，为了避免社会观念、行为方式等的四分五裂，从某种程度上恢复社会整体的统一性势必成为必然，它反映在法律中就是主张法律的可预测性。由于司法过程中法律的可预测性问题具有极为典型的意义，以下将以司法裁判为例进行说明。

其实，司法裁判中法律的可预测性无非涉及两个方面：事实认定和法律适用，它们构成裁判的两块基石。相对于法律适用来说，案件审理中的事实认定又往往更会成为问题的焦点所在。出于案件的事过境迁、证明事实的成本考虑以及法官的有限知识等因素，司法中的事实并不必然会截然二分为“真”或“假”，而是常常处于一种事实真伪不明的灰色状态。事实真伪不明，虽然只是表现在某些具体个案中，可实际上它作为一种人类有限理性造成的结构性现实，却是面向整体的司法裁判而言的。也就是说，任何案件的事实都无法完全确定它的真与假，所能够获得的永远只是概率最大的、比较确定的事实。

民事诉讼中法律真实存在的理由

鉴于民事诉讼更多涉及私权，其证明过程追求的是相对合理性，而不像刑事诉讼和行政诉讼那样因为涉及公权而对合理性具有更高的要求，所以，法律真实优先在民事案件中的适用空间相对更大。理由包括：①“当事人决定事实”规则。法院依职权调查事实的范围，一般由当事人决定。民事诉讼的案件事实一般都是由当事人提出，除非涉及国家、社会和其他人权益，否则法官不主动调查；同时，一旦当事人自认某一事实，或其主张的事实被对方承认，则不论自认或承认的事实是否与真实有出入，法官可直接作为裁判依据。可见，事实调查的范围既然由当事人控制，并且法律也承认这种控制的正当性，那么就等于认同民事诉讼是以达到法律上的相对真实为满足的。②“诉讼价值优选”规则。民事诉讼的某些规则直接决定了法律真实的实现。固然发现客观真实十分重要，但是，它并不是诉讼中唯一的价值。事实上，诉讼价值还包括其他一些重要的价值，比如，结束不确定的法律关系（诉讼时效、公示催告）、实现法律关系的重置（宣告失踪、宣告死亡）、提高诉讼的效率（诉讼公告、提留公证）、避免不利益的恶意转移（诉讼保全），有时发现客观真实会与这些价值发生冲突，而不得不让位于这些价值，这说明立法存在一些宁可舍弃客观真实的情形。③“证据相对优势”规则。如果案件中运用证据证明，某一事实本身从说服力、可靠性等方面都被证实存在，并且明显大于不存在的可能性；同时，纠纷解决中的司法成本又相对有限，不可能无节制地求取反证，此时，尽管逻辑上还不能完全排除存在反证，也允许法官根据优势证据加以认定。换句话说，就是采信相对证明力更高的证据作为实现了的法律真实，既而假设它会更接近于客观真实。④“高度盖然性”规则。任何人的认识能力在特定时期都是相对的，法官对于案件事实的认定，往往难以达到绝对真实；而且法官都是事后根据证据去推测、判断案件事实，并不是观察实际发生的真相，所以只有以收集的有效证据为凭来查明事实。因此，案件事实的认定只要求达到高度盖然性，让人合理相信即可。高度盖然性表明，如果法官自己也无法完全确信事实必定如此时，仍然可以根据一定程度的概率作出法律上的判断。

那么，事实真伪不明对于法律思维究竟意味着什么呢？事实真伪不明的结果，实际上是该事实引起的法律后果处于不明状态，甚至会导致法官陷入到底适用何种法律的困境。然而，司法作为正义的底线和最后的守护者，决定了法官不能拒绝作出裁判，此时，就需要借入某种社会认可的法律思维，使得在事实真伪不明的状态下作出裁决，并且获得当事人及社会民众的信赖。简单地说，虽然无法保证事实认定的可靠性，但是，可以通过法律思维做到使这种裁决获得信赖，它就是以事实推定为核心的法律真实优先思维。从本质上看，事实推定是通过“拟制”，把事实设定为“真”或“假”，为法律提供将“不利益”的诉讼后果判决给某一方当事人承担的法律依据。虽然它是在无法克服事实真伪不明情况下的无奈之举，不过，由于法律真实优先的事实推定思维是被预置在诉讼之前且具有确定性，所以，它不仅能够作为“拟制”的代位者，使得裁判面对的事实走出真伪不明的状态，更为重要的是，据此作出的事实认定仍然具有可预测性。

民事诉讼中的辩论主义与法律真实

大陆法系国家对于民事诉讼中的真实，存在着法律真实与客观真实两种对立的学说。强调法律真实的辩论主义认为：①作为裁判依据的事实须由当事人在诉讼中提出，当事人未主张的事实，法院不得将其作为裁判的基础。②当事人之间无争执的事实，法院一般不应进行调查，而是应当直接将之作为裁判的依据。③对当事人之间有争议的事实，虽然可以通过证据来查明，但该证据须是当事人提出的证据，法院原则上不得自行依职权调查搜集证据。在事实和证据由当事人支配的辩论主义中，法院所能发现的真实充其量只是法律真实，客观真实的发现只是一个偶然性结果。

二、事实推定的“历史三步曲”

可预测性的事实推定实现，虽然可能存在一定程度上游离于实际真实状况的风险，但毕竟是建立在一些趋向于正当性的法律装置之上的。而这些装置都是在案件发生之前就预先确定，不会因为事实推定而发生改变。否则，承受了偏离实际真实状况风险的事实推定，就只能沦为一种或然性判决乃至错判百出，降低法律的可预测性。

从历史上看，现代法律发展旨在实现法律真实的装置设计，经过了从法定证据到自由心证，再到证明责任三个阶段。

（1）法定证据制度。现代意义法律的信赖获取，不是再像过去那样依靠神明裁判或决斗，而是建立了法定证据制度。根据这一制度，事实认定中的法律思维，就是依照法律事先规定的各种证据的证明力和评断标准作出裁判。当然，这时的事实认定权力不在法官，而在立法者那里。虽然法定证据制度由于过分形式化，缺少必要的自由裁量，产生了过分倚重口供、刑讯逼供泛滥等负面效应，但不可否认的是，它提高了司法裁决的可预测性，从而向审慎和理性裁判迈进了一大步。可以说，从法定证据制度的确立开始，寻求法律真实而非客观真实，正式开始成为现实司法中法官的裁判标准。

什么是法定证据制度

法定证据制度是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决的一种证据制度。法定证据制度的产生是与封建社会经济、政治、科学和文化的发展相适应的。最早把这种制度称为“法定证据制度”的是法国的一位议员，名叫杜波尔。16世纪至18世纪欧洲的某些封建国家颁布了一系列重要法典，对证据的审查判断规定了严格的规范，强制法官必须依据这些规范采用证据，而不得按照自己的理解来判断和使用证据。法定证据制度是与当时适用的纠问式诉讼制度相应的，它对每一种证据的证明力认定，所依据的不是证据本身的情况如何，而是由法律事先规定它的可靠性决定的。可见，这种证明力完全是由立法者按照证据的外部特征加以规定的。它把证据分为完全的、不完全的、不太完全的、多一半完全的。几个不完全的相加，可构成一个完全的证据。这种证据制度过分注重证据的表现形式，而不问其内容是否真实，因而又被称为形式证据制度。法定证据制度主要适用于中世纪欧洲大陆各国，而像英国则自有其民族的传统与习惯，基本上没有受到法定证据制度的影响。中国的封建社会更有自身独特的法律体系，所施行的证据制度，也与法定证据制度有很大的区别。

（2）自由心证制度。法定证据制度不允许法官自由裁量，所以，被视为了法律奴仆和计算器的法官，只能是严格按照法律规定对案件中各种证据的证明力进行数学的运算，寻求所谓的法律真实，它造成了很多情况下只是机械性地给出事实“为真”或“为假”的结论。有鉴于此，人们开始尝试裁判中的自由心证，逐步摆脱法定的证据资格认定，允许法官自由判断、选择和舍去。然而，这种法官自由判断、选择和舍去，究其本质是“假定”事实存在或不存在，并以此为基础作出产生或不产生相应法律效果的判断。也正是在这个意义上，法律真实不再是循规蹈矩的依据法定证据进行事实认定，而是当出现了事实真伪不明之时，相对合理地进行事实推定。

什么是自由心证制度

所谓自由心证制度是指证据的证明力一般不以法律加以拘束，而是听任法官的自由裁量。自由心证是以证据的存在为前提，而不是以空穴来风的“自由”心证来认定事实。所谓允许心证，指向的不是“证据的能力”，亦即何种资料具有证据的资格，而是指向“证据的证明力”，即证据的价值。基于自由心证，证据证明力的有无及大小不受法律形式上的约束，而是完全依赖于法官的自由判断、选择、取舍。法官根据法庭审理过程中形成的内心信念，自由裁断证据证明力的大小。因为，证明力只能由法官根据长期裁判活动中形成的经验，以及结合个案的具体情况作出判断，而无法由一些事先确定的标准加以规定。

现于真实的自由心证：女孩在图里还是地板上

悖论情境的自由心证：柱子是方的还是圆的

（3）证明责任制度。正如上述，自由心证只是相对合理地对事实真伪加以推定，根本无法承担起消除事实真伪不明这一不确定性的重任。所以，它在很大程度上同时依赖于证明责任，甚至将之作为克服事实真伪不明的核心装置。可以说，正是证明责任概念的出现，使得法官在事实真伪不明时，不是可以任意地将不利后果分配给一方当事人，而是需要提供出将不利后果归咎于一方当事人承担的正当依据。退一步讲，即使无法揭开案件事实真相的面纱，也是根据某种人们普遍接受的公正性规则作出判决，进而仍然具有可预测性。推出证明责任的装置，极大地促动法律真实优先的思维具有了完整意义的蕴涵。因为证明责任的存在，至少使得自由心证中的法官对事实推定必须保持谦虚的态度，更加理性而谨慎地对待诉讼证明活动，以减少自由裁量可能带来的错误和风险。

什么是证明责任制度

现代意义的证明责任，就是针对事实真伪不明，通过举证义务的合理分配，进行一种法律上的普遍性拟制。当然，它不是针对个案的拟制，而是一种具有普适意义的权衡各种因素，并且加以价值排序后作出的决断。从根本上讲，证明责任是在人类不断完善认知手段，以及提高工具质量后，仍然无法发现客观真实情况下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。从法定证据到自由心证，再到证明责任，现代司法中法律真实的实现，不再是一味过度形式化的证据裁判，也不再是可以任意裁量而让法律可以被轻易绕过，而是通过证明责任对事实真伪不明状态进行“法律上的解决”。它的法理要义在于，既然事实真相无法查明，那么，最明智的做法是依据人们能够普遍接受或认同的规则作出判决，即使它并不能总是保证与客观真实完全吻合，可是它应被视为是一种合乎正义的不得已的妥协。显然，法律真实优先的法律思维对事实问题真假不明，并不意味着对法律问题真假不明。而此时的法律真实问题不再是一个真与假的事实判断问题，而是一个合法与否的判断问题。

三、证明责任、证明标准与法律真实

现代意义上的事实推定，目标是法律真实的实现，方式是自由心证与证明责任的结合，标准是达到高度盖然性。事实上的证明过程是：法官运用自由心证和证明责任对证据进行审核，展开事实推定。如果认为它达到了高度盖然性的标准，就认定该证据符合法律真实的要求，可以作为裁判定案的依据使用。

而对于法律真实的实现尤其具有关键意义的是，作为自由心证补强的证明责任，以及所达到的高度盖然性的证明标准，它们的本质究竟是什么呢？

（1）证明责任的本质，就是当事实真伪不明时，为拟制的利益分配提供法律依据。这一本质决定了与法定证据和自由心证相比，证明责任是在一种确保法律的可预测性前提下，更加接近事实的折中。正是这一折中，赋予了法官在事实真伪不明的状态下，可以依照法律真实优先的思维进行事实推定的权力，而且使得这种事实推定在法律上成为合法。不过，这种事实推定毕竟是建立在事实并未查清基础上的，这与查明事实后作出裁判的理想状态仍有很大差距。从这个意义上讲，证明责任拟制的利益分配结果，又是一种与客观的真实状态分离的风险判决。它的存在使得没有道理的当事人反而有了赢得诉讼的可能。毫无疑问，肯定存在源于证明责任而出现的有理的当事人败诉、无理的当事人反而赢得诉讼的危险，但是，这是案件在出现事实真伪不明的情况下必定付出的代价。当然，事实表明这种极端情况的出现只是少数，毕竟法律上的证明责任分配绝不是任意的，而是充分考虑了事实性质、举证能力、法律要素和证据距离等因素，使得主张了客观真实的当事人通常可以更加容易地加以证明。

环境污染纠纷实行无过错责任的理由

侵权责任法规定了环境污染案件施行无过错责任，也就是作为原告的被害人只要初步举出受害结果的证据，即转由作为被告的污染方证明其污染行为与受害结果之间不存在因果关系。其理由无非有两点：一是受害人相较于污染方往往处于诉讼中的弱势；二是污染方相对更具有专业知识、资料和手段查明因果关系的有无。比如，城市建筑的玻璃幕墙、釉面砖墙等外立面造成的光污染，专家研究发现，长时间接受白亮光照射的人，视力会急剧下降，白内障发病率高达45%，还会造成失眠、头昏、食欲下降、身体乏力等神经衰弱的症状。不过，白亮光的反射度、诱发身体变化的可能、视网膜和虹膜的耐受程度等，都会因具体情况而有所不同，因此，判断污染与受害之间的因果关系，是一个十分专业和复杂的过程。从根本上讲，把污染方认定为责任方，虽然是让“谁主张、谁举证”的一般原则出现例外，但是却更加公平地实现了机会均等的正义。更进一步而言，通过无过错责任的规定，即使出现了“无法证明”而认定由污染方承担责任的情况，但是从源于风险归属的角度看也是合情合理的。

（2）高度盖然性作为证明责任原理所要实现法律真实的目标，从本质上看，是将人类生活经验和统计上的概率适用于诉讼中，即当待证事实处于真伪不明的情形时，对盖然性较高的事实予以确认。换句话说，凡待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人即不再负证明责任，而是转由对方证明。通常而言，如果案件审理中双方都不能充分证明自己主张的事实，那么法官将面临两个问题：①当一方提供的证据证明力明显大于另一方提供证据的证明力时，证明力较大的证据能否得到确认？②当一方提供证据的证明力不能明显大于另一方提供证据的证明力时，法官应当裁判哪一方承担败诉的后果？对此，根据法律真实优先的思维方式，出现第一种情况，可以借助于自由心证对证明力较大的证据予以确认，哪怕不能保证它就毫厘不差地符合客观真实；而针对第二种情况，就是借助于证明责任的分配规则作出裁判，即使它会与客观真实的接近程度较之第一种情况更差。

彭宇案见义勇为的盖然性认定

南京彭宇案曾经喧噪一时，成为举国关注的焦点。此前，这类案件并不鲜见，但没有哪一起案件像彭宇案那样，引起了一场影响深远的讨论，甚至在一定程度上引起了诚信危机和对法律的信任度。乃至连当时的最高法院肖扬院长也批示，期望各级法院认真从中汲取教训。案情概要如下：2006年，某老太太在南京一公交站台等车时摔成骨折，后鉴定构成八级伤残，花去数万元医药费。老太太指认撞人者系下车的青年彭宇。而彭宇则称，当时下车后看到一位老太太跌倒，便上前去扶她，并跟随后来也来搀扶的其他人一起送她到医院，还垫付了数百元医药费。此后不久，老太太及其家属起诉彭宇侵权损害赔偿。

对于这一事实，本案一审认为，根据彭宇自认，其作为下车第一人，撞人的可能性较大；彭宇与对方素昧平生，但在事发当天垫付医疗费后一直未要求返还，有悖常理；彭宇见义勇为的更好办法，是抓住撞人者，而不只是好心相扶；彭宇如果是做好事，应在老太太家人到达后言明经过，并让家人送老太太去医院，但彭宇当时却未如此选择。综合以上，一审法官从对彭宇的事后行为的合理性评价出发，认为彭宇的行为违背常理，见义勇为的盖然性不能成立，遂判令彭宇补偿40%的损失即45 876元。

本案的争议焦点是能否适用盖然性标准。①盖然性标准的适用条件是有严格限制的，必须是双方提供了相反证据，但都没有足够证明力否定对方证据。彭宇案中，双方除了各自陈述之外，均没有能够提供任何证据证明案发的事实，而非提供了证明力相当的证据。②该案的客观真实可能性至少有三种：彭宇与老太太相撞；老太太自己摔伤；以及老太太被第三人撞伤。一审法院只是针对第一种可能性的概率进行事实推定，而忽视了对第二、三种可能性的排除性调查。事实上，三种可能性发生的概率是相当的，不能只是片面地对第一种可能性加以臆测。

可见，高度盖然性的证明标准适用，并非如此简单，而是需要关注以下几个原则：运用时不能违背法定的证据规则，甚至只是法官凭空的主观臆断；高度盖然性的证明标准加以定案的依据，需要达到足以让人确信的程度，而不是仅凭微弱的证据优势认定；运用的前提是要求排除其他的可能，而不是就其中一种可能性加以推定；所有的推定依据之间能够相互印证，形成一条完整的证据链，得出的结论具有唯一性。当然，毕竟高度盖然性只是语言或数据无法精确表达的一个确切程度，它的实现主要取决于以下因素：某一具体案件本身的复杂程度、当事人举证的难易程度、法官的道德伦理修养、法庭审判的效果（当事人程序权是否落实、攻防手段是否得当等）以及外界的干扰，等等。

四、两种意义的证明责任分配

归根结底，所谓证明责任就是事实真伪不明且双方所举证据的证明力相当时，事先确定的一种利益分配的拟制。根据这种事先的不利责任的拟制，指向法律真实的推定即使不符合客观真实，仍具有法律拘束力和可预测性。当然，为了避免颠倒黑白的危险出现，就有赖于科学的证明责任分配。

证明责任的分配与当事人的举证义务密切相关。当事人的举证义务包括两个方面，一是行为意义的义务，就是当事人对自己的主张收集和提供证据；二是结果意义上的义务，亦即当事人在举证不能时承担败诉的不利后果。作为一条诉讼公理，我们都知道“谁主张谁举证”这一举证常识。但是，结果意义上的举证义务是法定的，是由案件性质所决定的；同时，行为意义上的举证义务也会不断移转，有时乃至是法官的自由心证所决定的。可见，谁主张谁举证并不是原告提交了起诉书，就承担所有的举证义务那样简单。甚至可以这样说，谁主张谁举证的原则，如果没有具体的关于证明责任的分配作为基础或支撑，就是空洞而没有意义的。

（一）行为意义的证明责任分配

行为意义的举证义务移转，从理论上讲，就是对立双方为支持己方主张的事实而进行的交替举证的矛盾运动过程，证明责任在双方之间轮流分配。原告对自己的事实主张举证证明，对方反驳或提出新的主张也应举证证明，若原告继续反驳则要再举证，依次类推。但是，现实中的举证义务移转过程不是如此简单的，法官可能会根据当事人的举证能力区别、收集证据的成本差异、取证难度的程度区分乃至诉讼程序设计的不同，通过自由心证进行证明责任的分配。与此同时，事实推定作为法律真实的实现方式，所确定的是一种相对的合理，试图获得这种相对的合理，也绝不是放之四海而皆准的单一方案所能完成的，而是需要形成一个证明责任的分配体系。因此，行为意义上的证明责任分配不是单一的而是多元的。不过，由于证明责任在诉讼过程中具有极强的操作性，又决定了证明责任的分配会有一个主要方案。否则，就会出现同案不同判的情况，这是与事实推定的可预测性目标背道而驰的。

那么，具有可操作性的证明责任分配的主要方案是什么？德国诉讼界领头雁罗森贝克的“规范说”，提出了以事实在法律规范上引起的不同效果为证明责任分配的依据。^[2]它主要包括五个方面：①要件事实处于真伪不明状态时，法官将不适用当事人请求的对其有利的法律规范；②当事人对有利于他的法律规范所规定的要件事实负证明责任；③通过对法律规范进行分类来区分有利还是不利；④通过实体法形式上的结构、条文上的关系，来识别不同实体法规范；⑤证明责任分配应当由立法者作出规定。^[3]可以说，“规范说”以其所具有的强有力逻辑和很强操作性，获得了极高的声誉，乃至成为大陆法系证明责任分配的主导学说。

中国的立法对“规范说”的青睐

最为典型的，就是侵权责任法中行为意义上的证明责任分配规定。①事实真伪不明时，法官不应采用当事人提出的有利于他的法律规范。比如，侵权法规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这意味着在交通事故、矿山事故、环境污染事故等引起的多人死亡案件中赔偿标准统一，即按照“就高不就低”原则进行赔偿，不再“同命不同价”。因此，如果事故责任方提出援引过去对其有利的人身损害赔偿的城乡差别标准分别进行赔偿，法官不应予以采纳。②当事人应对利己的要件事实承担举证责任。面对社会中出现的越来越多的网络侵权行为，比如，艳照门、人肉搜索、熊猫烧香、灰鸽子等，侵权法规定网络用户、网络服务者利用网络侵权的，应当承担侵权责任。但是，如果网站能够提出，受害人未向网站提出采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者知道后及时已采取了必要措施的，可以免予承担连带责任。③对法律规范进行分类来区分责任的不同情况。三鹿、苏丹红、三菱帕杰罗等缺陷产品事件的发生，给人们留下太多的思考，侵权法对此分别建立了召回制度和惩罚性赔偿制度，明确规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应及时采取警示、召回等补救措施，否则承担侵权责任；但是，如果是在投入流通前就发现存在缺陷的，生产者、销售者将可能被施以更为严重的惩罚性赔偿。④通过实体法结构、条文的关系识别不同规范。比如，侵权法作出了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任七大门类的特殊民事侵权规定。⑤证明责任分配应由立法者作出规定。比如，曾轰动全国的“拒签事件”，由于患者家属多次拒绝在手术单上签字，导致孕妇及胎儿双亡，事后患者坚持责任在医院，而卫生部门表示医院已经尽责；再比如，不少医疗机构为了创收，迫使老百姓做一些不必要的检查，造成了“看病贵”现象。对此，长期以来由于法律空缺，要么各执一词，要么无可奈何。而侵权法的颁布终结了这种困境，规定医院手术在情况紧急时可不经家属签字同意；还规定医院不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

当然，规范说也不是天衣无缝的完美学说，它在提出后也招致了一些尖锐的批评，比如，过于形式化和教条化而影响实质公正的实现等。其实，任何一种具体制度都不可避免会存在因其自身对某种价值的偏好而导致的不足。因此，由于该制度的基本合理性，让人们不至于因这种不足而驻足或否定该制度，而是想方设法地来加以弥补。所以，行为意义上的证明责任分配，在确定了规范说作为主要方案之时，辅之以其他方案，将是一个明智的选择。

作为辅助性的其他方案，首推过错推定。过错推定是谁主张谁举证的过错责任的一种特殊表现形式，是在某些情况下推定一方有过错，该方需要证明自己没有过错才能免责，实质仍是过错责任。结合权利义务的法律思维，过错推定就是将原来应由受害人举证的义务倒置给可能的侵权人承担。如果可能的侵权人不能举证自己不应承担责任，就必须承受对自己不利的实体负担。作为过错推定的义务承担者，其并非是明文规定的义务承担者，而是从法条明文的举证责任倒置规定可以简单推定他应承担相应的隐含义务。

中国法律中的过错推定

①行政诉讼法的过错推定。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》第32条规定被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。事实上，“民告官”案件中实行举证责任倒置已成为行政诉讼的最大特色。②刑事诉讼法的过错推定。2010年7月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。③民事基本法的过错推定。2010年7月1日实施的《侵权责任法》列举了特殊侵权适用过错推定的八种情形，包括：无民事行为能力在教育机构遭受人身损害的，推定教育机构具有过错；患者因下列情形之一遭受损害的，推定医疗机构具有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料；动物园饲养的动物致人损害的，推定动物园具有过错；建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的，推定其所有人、管理人或者使用人具有过错（建筑物倒塌适用无过错责任）；堆放的物品倒塌致人损害的，推定堆放人具有过错；林木折断致人损害的，推定林木的所有人或者管理人具有过错；地下施工（包括窨井）致人损害的，推定施工人具有过错；以及非法占有高度危险物中所有人、管理人的过错推定责任。

（二）结果意义的证明责任分配

结果意义上的举证义务，是法律规定在特定情况下当事人即使没有过错，也要承担不利后果的负担。相对于行为意义上的举证义务，结果意义上的义务在通向法律真实的事实推定方面涉及的证明责任分配，或许会让人有些费解。因为立法者或司法者考虑证明责任的分配时，如果是面对行为意义的举证义务，至多是把逻辑和价值纠缠在一起进行权衡，从程序上作出谁有举证义务的判断，不利一方仍然可以举证反驳，直到接近于事实真相，所以，它还是可以被朴素的观念所接受的。但是，如果把实体的不利负担直接推定给其中一方，而不论其是否有过错，这就比行为意义上的证明责任只是从程序上把不利负担分配给过错方要难理解得多，因为它从表面上就与朴素的观念有所抵触。

结果意义上的证明责任分配，最典型的莫过于无过错责任的法律规定。现实社会中，特殊场合中无过错的合法行为也会造成损害，而往往要证明过错与损害的关系又十分困难，法律为此设定了某些情况下适用无过错责任的制度。所谓无过错责任，就是“责任认定的依据”，不考虑行为人是否存在主观过错，即使行为人不存在任何主观过错，只要基于某些特殊情况下的损害事实的客观存在，就必须承担责任。①从性质上看，无过错责任是事实真伪不明最终仍未被打破时，才以不利裁判的现实形态落到一方当事人身上，它并不完全取决于当事人的举证活动，也不是对当事人举证不力的一种制裁，而是一种预先分配的不利负担。②从构成要件来看，无过错责任作为一种严格责任，需要同时满足三个条件：不考虑行为是否存在主观过错，这意味着责任认定时，受害人无需对行为具有过错提供证据，行为人也无需对自己没有过错提供证据，即使提供了，仍应承担责任；损害事实的客观存在；以及特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。

中国法律中的无过错责任

根据《侵权责任法》的规定，中国法律中的无过错责任只能适用于以下九种情况：无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的，监护人承担无过错责任；用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位承担无过错责任；提供个人劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方承担无过错责任；饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任（但动物园承担过错推定责任）；机动车与行人、非机动车驾驶人之间发生道路交通事故的，机动车一方承担无过错责任；因环境污染致人损害的，污染者承担无过错责任；高度危险责任中，从事高度危险作业者，高度危险物品的经营者、占有人承担无过错责任；因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者承担无过错责任；建筑物倒塌致人损害的，建设单位与施工单位承担无过错责任。

上海莲花路倒楼事件现场

倒楼事件原因分析效果图

尽管行为意义上或结果意义上的证明责任的分配，解决的都是案件事实处于真伪不明状态引起的不利诉讼后果的归属问题，现实也极易混淆。不过，两者之间仍存在很大差别：①就主观而言，过错推定说到底是一种过错责任，而不是法律预先设定的无过错责任；②从性质上讲，过错推定后的承责方如果能够证明自己没有过错即可免责，涉及的是证明责任的“程序”分配问题，而无过错责任则是被认定的承责方都必须承担责任，涉及的是证明责任的“实体”分配问题。③从适用范围看，无过错责任不像过错推定那样，能够适用于行政案件、刑事案件和民事案件，而是不适用刑事责任的认定，乃至在民事和行政案件中的适用也被严格控制在法定范围内，不得任意扩大或缩小。