新证据规定与主观证明责任

一、证明责任的概念

在采取证据裁判主义的现代法治国家，案件的审理一般必须以证据为基础。在审判实践中，当事人经过举证和质证之后，争议事实可能存在三种情形：第一种为法官确信争议事实存在；第二种为法官确信争议事实不存在；第三种情形则是争议事实仍然处于真伪不明的状态。在第一种情形下，法官自然应该对争议事实予以认定；在第二种情形下，法官不能认定该事实存在。在第三种情形下，因事实仍然真伪不明，故一方面，按照事实认定的标准，法官不能当然地认定其为真实，另一方面，依据不得拒绝裁判的理论，法官亦不得回避对事实之认定。此种情况下，须依据证明责任之分配规则对该事实作出最后的认定。因在诉讼中当事人之间争议的事实于言词辩论结束后仍处于真伪不明的情形并不鲜见，因此可以说根据证明责任确定事实是法官经常遇到的问题。

从历史上来看，“证明责任”一词在古巴比伦的《汉谟拉比法典》中即已出现，其后古罗马学者针对诉讼中证明责任的运用概括出诸如“原告不举证证明，被告即获胜诉”、“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”、“事物之性质上，否定之人无须证明”、“原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之”及“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”等基本规则。但是，直到德国普通法时代，证明责任在内涵上仍仅指当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务，即提出证据的责任。而当所争执事实于最后仍真伪不明时，其判决或依当事人的人格优劣以定胜负，或对不提出证据的当事人为不利判决，甚至出现回避裁判的情况。⁽¹⁾

在证明责任理论发展的前期，学者们也都是从提供证据责任的角度来把握证明责任的内涵，对证明责任的解释就一直为证据提出责任(或称为主观证明责任、行为责任及形式上的证明责任)。对这种传统观念最先提出挑战的是德国法学家尤理乌斯·格拉查(Julius Glaser)。他在1883年率先提出了证明责任(Beweislast)概念的分层理论。他认为，真伪不明是案件审理过程中客观存在的一种状态，它与当事人提供证据的活动没有必然联系，是由案件事实本身的客观情况决定的。在事实真伪不明的情况下，法官仍然要作出裁判，此时必须确定由哪一方当事人负担事实真伪不明的不利后果。所以，在承认证据提出责任(Beweisfü hrungslast)，即当事人在具体的诉讼过程中，为避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性的同时，证明责任还应包括在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利的意思。由于第二层含义与诉讼的结果有关，所以把它称为结果责任、客观证明责任、实质上的证明责任或确定责任(Festsellungslast)。继格拉查提出证明责任的双层概念之后，罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，进一步发展和完善了这一理论，使之很快成为德国证据理论界的通说，并逐渐在大陆法系其他国家和地区的证据法上得以确立。⁽²⁾

英美法系证据法理论上对证明责任(the burden of proof)也作两层理解。一为提供证据的责任或举证负担(the burden of producing evidence或production burden)，是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任，未履行提供证据责任的案件不得交予陪审团评议，由法官通过指示评议进行判决。具体来说，不管是哪一方对争执的事实负担证明责任，双方当事人在诉讼过程中均应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后，主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也没有反驳的义务，此时法官便将该事实作为法律问题加以处理，决定主张者负担败诉后果；如果主张者就事实主张提供证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务，若对方不提供证据，就表明他对所争执的事实没有争议，此时法官把这种没有争议的事实作为法律问题，可以对不提供证据一方当事人作出败诉的判决。二为说服责任或说服负担(the burden of persuasion或persuasion burden)，是指当事人若能提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者(陪审团或没有陪审团审判时的法官)，法官即应对该责任的负担者作出有利的认定；如果需加以证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实具有说服负担的当事人则承担由此而生的败诉后果。⁽³⁾

两大法系的证明责任理论虽存在形式上的差异，但本质上是一致的。两者都承认在证明责任的双层含义中，客观证明责任或说服负担为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生转换或转移；而提供证据责任则是证明责任的派生或非本质性方面，可以在诉讼过程中发生转换或转移。从实践来看，除美国联邦证据规则第301条“在所有民事诉讼中，除国会制定法或本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担”的规定以制定法的形式将上述两层含义作了概念上的区别外，其他各国和地区均未从立法对此作出明确划分。大陆法系国家和地区通常是在法的解释和判例中阐释两者的区别。

总体上来说，在现代证据法理论上，从狭义上讲，证明责任仅指结果责任，即在案件口头辩论结束以后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益；从广义上讲，除结果责任外，证明责任还包括提供证据的责任，即当事人在具体的诉讼过程中，为避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性。本书在以下叙述时均在狭义上使用“证明责任”，与之相对应的提供证据的必要性则使用“提供证据责任”。