证明外国法的责任

(一)证明外国法的责任

1.法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。欧洲大陆占主导地位的规则是法官可以要求当事人协助其发现、确认应适用的外国法的内容和效力，在没有明确成文法规定的国家，也已确立了法院与当事人合作的原则。另外还有其他一些国家也采取此种做法。采取这种做法的国家主要有:葡萄牙、西班牙、希腊、瑞士、突尼斯、白俄罗斯、俄罗斯、罗马尼亚、哈萨克斯坦、韩国、德国等。这类国家主张对外国法内容的查明既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。在这种做法中，更重视法官的调查，法官对于外国法的查明具有最终的决定权。如1987年《瑞士国际私法法典》第16条规定，外国法内容的查明由法官依职权查明。为查明外国法的内容，可以要求当事人予以合作。应该说这种混合方法较为合理，原来一些将外国法看成是事实而要求当事人举证的国家也开始采取这种做法，如前述1995年意大利法。从近年的立法来看，有较多的国家都采取了这种方式，一些国家的司法实践也一改过去的做法而采取这种做法，可以说这种做法代表了这一问题上的发展趋势。⁽¹¹⁾

2.由当事人举证证明。英国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容，就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。在英国，如果当事人要援引外国法，他就得像提供其他事实一样提供外国法，否则英国法院就会把含有涉外因素的案件像审理纯粹的内国案件一样看待。

而在美国如前所述，情况已发生变化，法官也可以考虑有关资料，包括证词(testimony)，无论是否由当事人提交也无论是否可以按照联邦证据法加以采纳。美国正在逐步发生变化，变得更愿意接受用不同的方法确定外国法，例如由政府出版的著作或发布的出版物中的法律的印刷品或其他明文法律，或通常可作为法律实施地司法机构(judicial tribunal)中实施的现行法的证据的著作或出版物中的法律或其他明文法律，法院自己所调查的外国法资料可能会好于代理人提供的。法院有时会愿意重新查看代理人当事人提交的不充分的资料。另一方面法院也可以坚持完全由代理人提供。因此在美国司法认知和专家证明并非互相排斥的两种方法。

在1966年规则之前，未证明外国法通常会被认为是举证不足，从而导致法院作出不利于引用外国法的当事人的判决。但1966年规则后，未证明外国法不再构成举证不足而是被视为法律选择的问题。在某些法院看来，未证明外国法可能意味着是导致自动适用法院地法。至于法院查明外国法的权力和确定外国法的义务问题，有学者认为，1966年规则明确承认了法院有调查外国法的自由，同时也默示地表明:当被引证的外国法不充分时，法院有义务查明外国法。但实践中美国法院的做法并不统一，有的认为法院有权力和义务调查外国法的内容，⁽¹²⁾而有的仍不愿将外国法视为法律。⁽¹³⁾

3.法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所以应由法官负责查明外国法的内容。