过错推定责任原则适用的实践

第二节　过错推定责任原则适用的实践

过错推定责任往往出现在各国际体育单项组织的反兴奋剂规则中，国际体育仲裁院在进行审查时，在不违反国际兴奋剂处罚基本原则的情况下，对单项组织的规则进行了适当的解读。

?A诉国际摔跤联合会案^[13]

案件事实:A系古典式摔跤运动员，参加了第27届悉尼奥运会。2000年9月27日，他取得了奥运会比赛的第四名。赛后，接受了药检，A样品药检结果呈阳性。据此，2000年10月1日，国际奥委会执行委员会取消了A的参赛资格。对此，A并无异议。在A所属国家代表团的请求下，2000年10月3日，B样品在J.Segura先生和S.Nolan先生的见证下进行了检验。检验结果再一次证实了违禁物质的存在。国际摔跤联合会(FILA)体育裁判员也作出了处罚决定:两年内禁止A参加任何国内和国际摔跤体育比赛。2000年10月3日，FILA将该裁决通知给了A所属国家摔跤协会，并由其通知A，A及其所属国家摔跤协会都没能成功通过FILA内部程序改变该决定。

2001年1月4日，A不服裁决，上诉至CAS。2月19日，FILA以信件的方式进行了答辩。在上诉申请中，A声称FILA未能遵守“严格责任原则”，没有主观过错的运动员违反该规定不应该受到处罚。即使FILA反兴奋剂规则规定“使用”违禁物质是构成兴奋剂违禁的行为之一，但是它同时要求行为人应具有故意的主观意图。因为上诉人并没有故意或过失使用违禁物质，FILA的该裁决应被撤销。A还指出，即使FILA反兴奋剂规则有严格责任的相关规定，仲裁庭也应考虑本案存在例外情形，除了给予取消参加奥运会的参赛资格的处罚外，不应给予禁赛处罚，因为他及其教练都没意识到营养品丙酮酸500含有违禁物质。^[14]A称他之前的药检结果都呈阴性，仲裁庭也应该将这个情况纳入考虑范围。总之，A认为FILA的裁决不够正当合法。

FILA要求CAS驳回该上诉，维持对A禁赛两年的决定。对于在A体内发现违禁物质双方均无争议，FILA认为该决定是正确的，因为A不能履行好本应履行的注意义务。FILA指出，一直以来，高水平的运动员都知道来自美国生产商的营养品有时会含有违禁物质。对此，FILA出具了IOC1999年和2000年初发布的信息作为证据。运动员服用一种含有违禁物质而没在标签上标明的营养品，进而导致药检呈阳性，并不是一个正当的理由，因为这会为以后违禁运动员寻求借口以逃脱罪责，打开方便之门。但是，FILA也承认，该案存在例外情形，可以降低惩罚期限。

4月3日和5月15日，仲裁庭在洛桑进行了仲裁。仲裁庭指出:双方对于A体内的违禁物质超过规定的含量并无异议，上诉人也承认他服用丙酮酸500，而该营养品含有违禁物质，即使标签上没标明。此外，双方对于药检的行为、样品的保管以及实验室的分析，均无异议。

但是，双方对于FILA规则的解释存在异议:上诉人认为没有主观过错的运动员违禁不应该受到处罚。被上诉人称根据FILA规则，运动员兴奋剂违禁适用严格责任原则，只要在体内发现违禁物质，就应该受到处罚。如果FILA并无主观过错方面的要求，仲裁庭将根据FILA反兴奋剂规则附则D第2部分^[15]的要求，对A适用两年的禁赛处罚。此时，仲裁庭讨论的重点是根据FILA反兴奋剂规则第5部分26条^[16]的规定，审查该案是否存在例外情形，从而降低处罚。

然而，仲裁庭认为:作为一个原则，不管例外情形是否存在，在运动员违禁但并无主观过错的情况下，不能对运动员处以禁赛。即使体育组织的规则没有明确的表达对主观方面的要求，该原则也应该予以考虑，以使人们能够接受。CAS仲裁庭以立法者当初的意图对FILA规则进行了解读，发现没有任何条款表明立法者想忽略运动员的主观意图。根据瑞士的法律，不考虑违禁者的主观意图而对其禁赛是不适当的。

仲裁庭在对过错原则进行分析之前，解释说该原则不能运用于对“违禁运动员”取消参赛资格。仲裁庭认为，体育组织不管运动员的主观意图，而对违禁者取消参赛资格的做法是正确的，这是为了维护其他运动员的公平。基于所有比赛者均需有公平的机会的考虑，没有主观过错的运动员的利益应该让位于其他运动员的利益。

但是，对于禁止运动员参加将来的比赛，仲裁庭得出了不一样的结论。仲裁庭认为:根据本案适用的法律之一——《瑞士民法典》第20条和27条的规定，严格责任原则的适用并没有充分的尊重运动员的人权。根据瑞士法律，体育组织有义务遵守第20条和27条所架构起的法律框架。判定根据瑞士法律，“严格责任原则”是否适当，仲裁庭需要衡量体育组织的利益和运动员的利益，特别是运动员的人权。如今，与兴奋剂作斗争已成为体育运动最重要的问题。有时，公众的焦点特别是媒体的焦点集中在运动员是否服用禁用物质，而不是集中在体育比赛，这对整个体育运动的发展构成了一个极大的威胁。显然，不考虑运动员的主观过错，只要在运动员的体内发现违禁物质，即对其予以处罚，是与兴奋剂作斗争的有利武器。但是，这样做并没有考虑兴奋剂处罚的一般目标。而且，在职业运动领域，对运动员予以处罚，将限制运动员在一段期间内谋生。同时，处罚将影响运动员的声誉，成为一个永久的瑕疵。

对二者利益进行衡量后，仲裁庭认为:运动员的利益优先于体育组织的利益，除非严格责任原则是与兴奋剂作斗争的唯一武器。仲裁庭指出，还有其他手段，比如合理设计举证责任，可以有效地解决兴奋剂争议。仲裁庭虽然认为违禁行为的认定需要考虑运动员的主观过错，但并不意味着体育组织需要承担证明运动员违禁的所有责任。体育组织只需要证明违禁行为的客观要件，如取样程序适当、样品保管无过错以及样品分析符合规等。如果要求体育组织承担证明违禁行为主观要件的责任，那么与兴奋剂的斗争将难有进展。不管是体育组织还是CAS，都没有任何手段可以进行调查或取证，查明运动员服用兴奋剂的主观方面，但是运动员却可以很轻易地以不知道违禁物质如何进入其体内为由，否认自身的主观过错。

正是基于这一点，考虑兴奋剂违禁的主观要件的认定时，仲裁庭倾向于与兴奋剂作斗争的利益优先。事实上，兴奋剂违禁只在运动员身上发生，运动员控制自己的身体，决定自己的吃喝，选择自己的营养品以及药物。因此，对于使其药检呈阳性的违禁物质如何进入其体内，运动员应该清楚或至少存有过错。只要体育组织能够证明违禁行为客观要件的成立，就可以假设运动员存在主观过错。对于运动员而言，利用过错推定责任原则，可以证明对于在他体内发现的违禁物质，其并无主观过错，或可以证明是第三者的恶意行为导致该违禁物质的存在。本案中，仲裁庭认为，上诉人没能成功证明他不存在主观过错。

上诉人声称，他并不知道丙酮酸500含有违禁物质，进而导致他的药检结果呈阳性。仲裁庭指出:上诉人并不是故意服用禁用物质，也就是说他并不知道丙酮酸500含有违禁物质。但是，运动员在没弄清丙酮酸500是否含有违禁物质的情况下，即服用该物质，具有过错。仲裁庭指出，很长一段时间以来，体育界的人士都知道营养品中可能含有违禁物质，之前也已经有多起因为服用营养品而导致药检呈阳性的案例。因此，IOC在1999年10月和2000年2月发布了信息，要求运动员慎用进口的无执照的营养补充物。作为一名运动员，应该了解这些信息。运动员应该对自己服用的药物，甚至医药处方负责。运动员不能以某一产品的包装没有清楚表明其含有违禁物质来为自己开脱。最终，仲裁庭审查了该案的所有证据，特别是上诉人对药检呈阳性存有过错但并非故意的情况，认为根据FILA规则，可以减轻处罚，于是决定将禁赛期限缩短为15个月，并作出了相关裁决。

本案仲裁庭审查的重点是归责原则应适用“严格责任原则”还是“过错推定原则”，以及举证责任归属的问题。仲裁庭认真衡量了运动员利益与体育组织利益的轻重，认定本案应适用“过错推定原则”。通过转移举证责任的方法，运动员有机会提供排除其责任的证据，允许运动员证明他没有故意服用兴奋剂，或者他服用兴奋剂的行为是由于过失所造成的。^[17]表面看，此种方式无可厚非，但至今，尚没有案例表明一个运动员能够成功反驳过错推定，或成功地提供了证据证明他没有服用兴奋剂的故意或过失。^[18]

本案还是仲裁庭适用过错与责任相适应原则的一个很好的例子，对服用兴奋剂的运动员所实施的处罚措施，应当与该运动员的过错程度相一致，应考虑运动员的过错程度，灵活地给予处罚。在确定处罚措施时，应考虑所有相关因素。如果运动员承认自己有过错，可以考虑酌情减轻处罚。^[19]该案中，仲裁庭综合考虑了所有因素，认为A的行为违反了兴奋剂规则，但是基于运动员并非故意服用的情形，通过仲裁庭的自由裁量，调整了处罚措施，使惩罚与运动员的过错更相适应。

?美国射击队与奎格理诉国际射击联合会案^[20]

案件事实:奎格理系美国射击队的一员。1994年4月，国际射击联合会(UIT)在开罗举办了男子飞碟双向赛，奎格理代表美国射击队参加了该场比赛，并夺得了冠军。比赛结束当天，奎格理按照惯例接受了药检。1994年5月19日，UIT秘书长以信件方式告知美国射击队，奎格理的A样品在兴奋剂检测中呈阳性，并询问美国射击队是否希望选任第三者来见证B样品的检测。基于费用的考虑，美国射击队拒绝这么做，但同意由UIT选任的UIT医药委员会的主席——Heinz L9sel作为它的“代理观察员”，见证B样品的检测。

1994年6月22日，B样品由Donike教授在科隆的实验室进行检测。按照美国射击队的要求，B样品的检测不只要证明奎格理体内是否含有违禁物质麻黄素，还要证明样品中是否含有咳嗽糖浆的其他成分^[21]，检测的结果证实了麻黄素以及咳嗽糖浆其他成分的存在。UIT将检测结果告知了美国射击队，并安排在1994年7月20日召开执行委员会会议，以决定奎格理的命运。1994年8月1日，UIT告知了美国射击队执行委员会的裁决结果:(1)决定给予奎格理三个月的禁赛;(2)奎格理在本次比赛中的成绩作废，收回其奖牌和证书。按照该比赛原有的设置，冠军将为它的国家争得1996年奥运会飞碟双向赛的其中一个名额。由于奎格理的成绩作废，美国射击队将相应的失去此名额。

1994年10月7日，美国射击队和奎格理不服上述裁决，上诉至CAS。在上诉中，上诉人称:根据UIT反兴奋剂条款的规定，奎格理并没有违反关于“兴奋剂”的定义的规定。上诉人指出，根据UIT的该定义，兴奋剂违禁的行为不只要求运动员服用了禁用物质，还要求具有提高比赛成绩的目的。运动员并无主观过错，且没有取得任何比赛优势，即使根据严格责任原则标准，也不应对他进行任何处罚。

作为被上诉人，UIT引用国际奥委会的实践支持自己的决定，称只要在运动员体内发现违禁物质，就足以证明该运动员构成兴奋剂违禁，足以对其进行处罚，而不论运动员是否有服用兴奋剂的主观故意，处罚机构不需要确定运动员是否是故意寻求一个非法的比赛优势。UIT进一步指出:希望CAS仲裁庭也采用严格责任。并强调，这是在国际体育领域协调反兴奋剂规则的需要。

CAS仲裁庭指出，在某些个案中适用严格责任或许是不公平的，如奎格理，他们可能误解了标签的含义或者听了错误的建议，他们本身没有任何责任，特别是在国外生病的情况之下。同时，在重要比赛之前服用“有毒食品”，对运动员也是“不公平”的。但是，不能为了消除这种不公平性，而改变比赛规则。这就好比一场比赛不能推迟到运动员身体康复才开始，意外摄取违禁物质也不能否定存在兴奋剂违禁的行为。就像生活一样，不管是基于意外或者第三者的过失，都会引起许多法律解决不了的不公平的现象。

仲裁庭进一步指出，在个案中，不特意对意外出现的不公平进行补救，进而对其他运动员造成不公平，是一个值得称赞的政策。一旦容忍无意识的服用禁用物质的行为，之后可能会出现更多类似的情况。更有甚者，对于那些故意服用禁用物质但难以证明其主观意图的行为人，可能会因此逃脱处罚。此外，主观要件的要求对诉讼成本提出了更高的要求，可能会因此削弱体育组织与兴奋剂行为做斗争的积极性，特别是那些预算比较紧张的国际单项体育联合会。

基于上述原因，仲裁庭在归责原则上适用严格责任原则。仲裁庭意识到，有人认为适用严格责任与自然正义原则相背离，是不合理的，因为它不允许在道德上承认被诉运动员是无辜的。但是，仲裁庭并不认可这种观点，严格责任原则目标的崇高性和时间的需求性，已充分说明适用严格责任的合理性。但是，如果采用该原则，应该详细阐述，这也是本案审理的核心。

UIT反兴奋剂规则第2条“定义”指出，兴奋剂违禁是指基于提高比赛成绩的目的，服用禁药清单上的一种或多种物质的行为。然而，在1994年8月1日，宣布对奎格理处罚决定的信函中，UIT明确指出，执行委员会相信奎格理没有服用禁用物质，以提高比赛成绩或获得比赛优势的主观目的。奎格理认为，既然UIT反兴奋剂规则有此规定，UIT就不能因为他服用兴奋剂，而对其予以处罚。UIT认为，适用严格责任原则是适当的。或许需要对反兴奋剂规则第2条进行修改，但是在实践中它已经采取了与IOC同样的规则。

仲裁庭审查了UIT的答辩后，认为:严格责任原则并不允许仲裁庭创造一个并不存在的规则，也不能为了与IOC提倡的严格责任原则相接轨，而不顾现在生效的规则。仲裁庭认真审查了UIT一直试图规避的条款，并指出UIT的抗辩是站不住脚的。国际射联反兴奋剂规则第1条重申它制定这些规则的依据是国际奥委会规则，但是，这并不意味着当国际奥委会规则与国际射联规则相冲突时，国际奥委会的规则优先适用。对于国际射联反兴奋剂规则的解释问题要参考第1条的规定，但是，UIT必须确保其规则可以在IOC有关文本中找到相应的体现。国际射联规则约束的人只能按照国际射联规则的规定进行理解。他们不可能基于IOC某些不明确的规则，去考虑国际射联规则的某些或全部规定是否有效。

本案中，如果奎格理所要遵守的是一个完全不同的严格责任原则，那么他对该规则的理解将是不一样的，相应的他的行为也会有所不同。他会尽力避开一个素不相识的医生所开的处方药物。这是一个合法的期待权的问题，对任何法律体系而言都极其重要。与兴奋剂作斗争的过程是艰辛的，因此需要严格责任原则。但是规则的制造者和规则的适用者必须首先严格要求自己。那些可能影响到运动员职业生涯的规则必须具有可预见性。它们必须由有权机构制定并以连续且合理的方式予以适用，运动员和官员们面对的不能是互相限制甚至互相矛盾的规则。

因此，根据以上的分析，仲裁庭得出的结论是国际射联对上诉者的处罚没有任何法律依据，应该取消处罚。仲裁庭作出裁决，即奎格理是1994年UIT开罗世界杯的获胜者，应该获得该比赛的金牌;基于奎格理得比赛成绩，美国射击协会获得一个奥运会参赛席位。

在该案中，仲裁庭审查的重点是国际射联反兴奋剂规则中的相关规定是否是严格责任原则，也即本案是否适用严格责任原则。当今国际反兴奋剂体系形成的是一个类似金字塔的结构，原则上下位法须服从上位法，处于上方的机构可以审查处于下方的机构的规则，但是这并不意味着处于上方的机构可以任意对处于下方的机构的规则进行修改，它必须尊重处于下方的机构的自治权。

本案中，仲裁庭很好地遵守了这一规则。毫无疑问，适用严格责任原则在一定程度上是适当的，它可以提高反兴奋剂的效率，保证兴奋剂处罚程序的公平，而且IOC也倡导适用该规则。但是，一般情况下，CAS仲裁庭适用的是国际单项体育联合会的规则，本案也不例外，仲裁庭很好地解读了国际射联的规则，其“严格责任原则”要求行为人应具有主观过错的。另一方面，按照一般原理，任何规则都应具有可预见性，国际射联以遵照IOC实践为借口，“否定”自己成文且生效的规则，显然站不住脚。