我国国际贸易行政诉讼之审查范围调整构想

第三节　我国国际贸易行政诉讼之审查范围调整构想

对国际贸易行政诉讼审查范围的制度调整是完善我国贸易行政诉讼制度首先要解决的问题。我国加入WTO以来，在国际贸易行政行为审查方面受到国际方面的压力，调整国际贸易行政诉讼审查范围已成为国内司法系统及国际贸易往来中面临的一大问题。在笔者看来，WTO体制下的我国国际贸易行政诉讼审查范围的确立，应当遵循利益平衡的理念和原则，按照WTO的规则要求和我国的入世承诺，追求WTO框架内多种利益兼顾的良性发展状态，尽可能地保持WTO多元利益体系的平衡和稳定。鉴于《行政诉讼法》在我国国际贸易行政诉讼制度中的统领地位，因此我国贸易行政诉讼审查范围的调整，必然要首先涉及对我国现行行政诉讼制度的修改，同时亦须对相关的具体制度进行完善。

一、对《行政诉讼法》相关规定的修改

以现在的眼光来看，1989年颁布的《行政诉讼法》所确立的审查范围显得过窄，在当时的历史背景与法制环境下，该法的出台本身就是一个进步，审查范围自然难以脱离当时的现实。但随着时代的发展与法治化程度的加深，行政诉讼审查范围也应“与时俱进”，不断扩大。总体而言，行政诉讼法颁布至今，不仅学界扩大行政诉讼审查范围的探讨热烈、呼声极高，而且作为国家最高审判机关的最高人民法院对扩大行政诉讼审查范围亦采重视和支持态度。

如1991年6月11日，最高人民法院公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，将劳动教养的决定、强制收容审查的决定、征收超生费、罚款的行政处罚等等纳入审查范围，不仅进一步明确了行政诉讼法的规定，而且触及一些很敏感的内容，具有很明显的积极意义。而在2000年3月10日公布的《若干问题解释》中，更是在首条即对行政诉讼审查范围问题作出规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的审查范围。”该司法解释以“行政行为”一词取代了《行政诉讼法》第2条中的“具体行政行为”一词，反映出作为国家最高审判机关在行政诉讼审查范围问题上的扩大倾向。应该讲，这种扩大倾向和做法符合《行政诉讼法》第1条确定的“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法宗旨，客观上顺应行政诉讼的发展趋势，方向上符合法治化程度加深与我国加入WTO的新的法治环境的需要。但是根据我国宪法规定，法律解释权属于全国人大常委会，最高人民法院的司法解释仅是对法律在审判中的应用问题所作的解释，要想将其上升到法律高度，还须对《行政诉讼法》本身进行修改。具体建议如下：

（一）将部分抽象行政行为纳入国际贸易行政诉讼审查范围之列

我国现行行政诉讼制度将抽象行政行为列为不可诉行为。抽象行政行为包括两大类：一类是行政立法行为，即有权行政机关制定行政法规和行政规章的行为；一类是不具有法源性的规范性文件的行为，即有权行政机关制定或规定除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的其他规范性文件的行为。反倾销、反补贴等贸易救济措施也常常以后一种抽象行政行为的形式出现。根据WTO协议，成员国履行义务以不改变成员国宪政制度为限，我国宪政体制并未赋予司法机关违宪审查权，因此，行政立法不纳入行政诉讼审查范围是符合WTO协议和规则要求的。但是，对行政立法以外的其他抽象行政行为进行审查并不存在宪政体制的障碍，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）亦未将其作为“立法”纳入调整范围，而且，1999年颁布的《行政复议法》已将其纳入行政复议审查范围，开启了对其进行规范制约的先河。⁽¹⁶⁾

因此，作者建议，在《行政诉讼法》中增加对行政立法以外的其他抽象行政行为进行审查的规定，这样既初步建立了符合我国宪政体制的对抽象行政行为的审查机制，也为将来在适当时机将行政立法行为纳入国际贸易行政诉讼审查范围奠定了基础，同时又能有效避免当事人因我国欠缺对这类抽象行政行为的有效救济机制而诉诸WTO争端解决机制的隐忧。

（二）将行政终裁行为明确纳入国际贸易行政诉讼审查范围

将行政终裁行为排除出行政诉讼审查范围之外，更多地体现了司法权对行政权的尊重，即考虑到行政事务的专业性以及行政机关具有较强的行政专业知识，因而对其作出的最终决定给予一定的“审查豁免”。然而，随着法治精神的不断彰显和深入人心，人们认识到：法院的司法审查权不能因为行政的专业性而被放弃，任何行政行为对于法院来说，都具有行政专业性，但都不是不可审查的。司法机关对行政行为的审查权并不是因为法官具有很强的相关行政专业知识，而是在于司法程序中的中立性和法官的法律判断能力。行政权具有天然的扩张倾向，任何形式不受束缚的行政权都极有可能造成对公民权益的损害。因此，行政终裁行为应只在行政系统内部“终裁”，对行政行为进行最终裁决的权力仍应落脚于行政诉讼。

如前所述，WTO规则以及我国的入世承诺已经对此作了明确的规定，目前，通过修改有关法律，不断缩小行政终裁行为的范围已成大势所趋。因此，笔者建议，取消《行政诉讼法》中“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不可诉的规定，这样方可彰显司法权对行政权的有力监督，体现“任何人不能成为自己案件的法官”的自然正义原则，同时也更加符合WTO规则的宗旨和精神。

二、对国际贸易行政诉讼具体制度中相关规定的修改

（一）鉴于国际贸易行政诉讼制度是以《行政诉讼法》为根据的法律法规体系，因此前述对《行政诉讼法》中“审查范围”规定的修改建议，将高屋建瓴地对我国国际贸易行政诉讼具体制度产生直接影响。因此，在国际贸易行政诉讼中关于范围的具体制度中可相应增加以下内容：

第一，对国际贸易措施所依据的国务院贸易救济主管部门制定的规定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。上述规定不包括国务院贸易救济主管部门依法定权限制定的规章。

第二，对国务院国际贸易主管部门的有关贸易救济措施不服的，可依法向作出该措施的国务院部门申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决；对国务院裁决不服的，可依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

（二）将“不履行国际贸易职责的具体行政行为”纳入国际贸易行政诉讼审查范围。如笔者认为，仅仅将作为的贸易救济措施纳入行政诉讼，而将不发起调查的行政决定和终止调查的行政决定等不作为的国际贸易措施排除在国际贸易行政诉讼受案之外，不利于保护行政相对人的合法权益，也不利于保障和监督国际贸易主管机关依法行使职权，在行政诉讼法理上是说不通的。上述两项行政决定将直接导致国际贸易措施的当事人无法进一步寻求司法救济，将会对其产生终局性影响。

目前世界上很多国家都将不履行国际贸易职责的行为纳入国际贸易行政诉讼审查范围。如美国将商务部拒绝实施反倾销调查程序的决定以及商务部和国际贸易委员会作出的拒绝征收反倾销税的裁决纳入反倾销司法审查的范围。又如欧共体反倾销法将反倾销司法审查范围分为两大类，其中一类就是不作为之诉。同时，对上述不履行贸易救济法定职责的行为进行审查亦可在我国行政诉讼制度中找到依据：《行政诉讼法》第11条第5款规定：对于“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”行为不服，当事人可以提起行政诉讼；此外，该法第54条对行政诉讼的判决方式作了规定，其中第3款对不作为行为的判决进行了规定，“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”；《审理国际贸易案件规定》中亦将“是否不履行或者拖延履行法定职责”作为国际贸易案件的依据。

因此，作者建议，重新建构国际贸易行政诉讼审查范围，在现有可诉具体行政行为的基础上，将国际贸易主管机关不发起调查的行政决定和终止调查的行政决定等不履职责的国际贸易具体行政行为纳入审查范围。

【注释】

(1)姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第309页

(2)［美］伯纳德·施瓦茨著.徐炳译.行政法.北京：群众出版社1986年版，第540页

(3)“Is everything the government does considered agency action？Almost.When Congress passes a statute—that is not agency action.But when the EPA sets an air quality standard—that is agency action. Some agency action is so discretionary that it would not raise administrative law issues，e.g.when the Air Force decides what jets to purchase.”See，RETER.L.STRAUSS，TODD D.RAKOFF，CYNTHIA R. FARINA，GELLHORN AND BYSE'S ADMINISTRATIVE LAW CASES AND COMMENTS（REVISED TENTH EDITION），FOUNDATION PRESS New York，New York，2003，pp.9.

(4)姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第310页

(5)See，Jerry.Mashaw 1983；Administrative Law：Introduction to the American Public Law System（with R.Merrill and P.Shane），5th ed.，2003，pp.782-783，“How intensely should courts scrutinize administrative decisionmaking？Although only a small of the decisions of federal administrators are actually tested in courts，the ever-present possibility of judicial challenge，plus government lawyers' routine attention to judicial precedent，give federal courts substantial power to influence the path of public administration.That the courts'role is critical，however，does not render that role self-defining. If courts were to police agencies by assessing every administrative decision from scratch（denovo），any efficiency or other gains that Congress seeks by vesting authority in administrators would be nullified. Moreover，such a role would threaten to usurp policy authority form both Congress and the executive. On the other hand，a Pacific States Box treatment of administrative decisions，see Chapter5，could render the courts'role superfluous.Thus，determining the appropriate intensity of judicial oversight—conventionally termed‘scope of review’—is of paramount importance in adjusting the courts' relationship to the other institutions of government.”

(6)王名扬著.美国行政法.北京：中国法制出版社1995年版，第642页

(7)《中华人民共和国行政诉讼法》第11条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的（；二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

(8)《中华人民共和国行政诉讼法》第12条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为（；二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

(9)甘文著.行政诉讼司法解释之评论：理由、观点和问题.北京：中国法制出版社2000年版，第7页

(10)《若干问题解释》第1条：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的审查范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的审查范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为……”

(11)《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）项关于“司法审查”的承诺：“1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络和程序，以便迅速审查与《1994年关税与贸易总协定》（GATT1994）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定、行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”

(12)张世信.行政法总论.上海：复旦大学出版社2001年版，第109页

(13)《中国加入世界贸易组织协议书》第1部分第2条第（D）款：“司法审查”第1项。

(14)目前在我国行政法制中，法律规定由行政机关最终裁决的行政行为只有以下4种：（1）《行政复议法》第14条规定的国务院对国务院各部门、省、自治区、直辖市人民政府作出的行政复议决定的裁决为最终裁决（；2）《行政复议法》第30条规定的省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏等自然资源的所有权或使用权的行政复议决定为最终裁决；（3）《中国公民出境入境管理法》第15条规定的受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决；（4）《外国人入境出境管理法》第29条规定的受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决。

(15)龚红柳著.国际贸易行政案件司法解释关联精析.北京：法律出版社2003年版，第128页

(16)《行政复议法》第7条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”