确认民法典施行前订立的合同无效

第三节　合同的效力

所谓合同的效力，是指合同对当事人产生的法律上的约束力。各国合同法都对合同的成立和合同的生效规定了相应的要件，同时，当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，否则，就不具有法律效力，合同的效力问题是合同法中的核心问题。综合西方国家的合同法和国际统一性合同法的有关规定来看，一般都要求合同生效必须满足以下四个条件:即当事人应当具有缔约能力;合同内容必须合法;订约形式符合要求;意思表示应当真实。

一、当事人应当具有缔约能力

在国际商事交易中，选择商业伙伴需要审查对方的资格和资信。当事人的资格，是指他的缔约能力，即是指当事人的民事权利能力和民事行为能力，这是个法律问题。当事人的资信，是指他的商业形象和商业信誉，这是个道德问题。虽然在商事交易中，审查当事人的资格和资信都非常重要，但是，审查当事人是否具有缔约资格，即是否具有缔约能力或意思表示的能力，却是个最基础的法律问题。无论是自然人、法人或者其他经济组织，这种意思表示的能力都要求他们在作出意思表示时，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。否则，他们便不能以自己的名义参与民事活动，不能以自己的名义享受权利和承担义务。不同的合同当事人，法律对他们订立合同时的民事权利能力和民事行为能力的要求是不同的。

(一)自然人的缔约能力

自然人的缔约能力是由自然人的民事权利能力和民事行为能力决定的。自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。自然人从出生时起到死亡时止，都具有民事权利能力。从理论上讲，由于不同国家对自然人的出生和死亡采用不同的认定标准，因此，不同国籍的自然人，他们的民事权利能力应当有所不同，但这种认定标准上的差异对不同国籍的自然人相互间在订立合同时的民事权利能力的影响微乎其微。从本质上讲，同一国籍的自然人，其订立合同的民事权利能力是平等的，影响自然人缔约能力的根本因素是自然人自身的民事行为能力。自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。不同的自然人，因受自身年龄大小、智力水平和精神状况等因素的影响，其民事行为能力不一定相同。

1.大陆法系的规定。

德国法将自然人的行为能力分为无行为能力与限制行为能力。德国法规定，凡有下列情况之一者，即属于无行为能力的人:(1)未满七岁的儿童;(2)处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者;(3)因患精神病被宣告为禁治产者。所谓“禁治产”，指的是因精神病或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理财产。上述无行为能力人所订立的合同不具有法律效力。年满七岁的未成年人是限制行为能力人，这类未成年人所作的意思表示，必须取得其法定代理人的同意，否则，他们所订立的合同一律无效，经法定代理人追认后有效。

根据《法国民法典》第1124条的规定，无订立合同能力的人包括:未解除亲权的未成年人;受法律保护的成年人，包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以致陷入贫困者。这两类人订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。不过，必须经法院宣告后才无效。根据法国法，未解除亲权的未成年人、受法律保护的成年人对于其订立的合同，得依法以无订约能力为理由提出抗辩。反之，有订立合同能力的人则不得以与其订立合同的对方无行为能力为由而主张合同无效。

2.英美法系的规定。

根据英美法，未成年人、精神病者、智力不全者和酗酒者，都属于缺乏缔约能力的人，他们所订立的合同视情况不同，效力也可能不一样。

原则上，未成年人没有订立合同的能力。未成年人对其订立的合同，在其成年之后，可以予以追认，也可以要求撤销，但未成年人订立的属于购买必需品的合同除外。不过，撤销权只属于未成年人，与未成年人订立合同的成年人无权撤销合同。美国大多数州规定，未满18周岁的人为未成年人，缺乏订立合同的能力，但是为了便于未成年人获得生活必需品，法律承认未成年人有订立生活必需品合同的资格。

精神病人(Insane Persons)和智力不健全者(Incompetent Persons)订立合同的有效性取决于合同订立的时间和订立合同时该人的精神状态。经法院宣告为精神病人和智力不健全者所订立的合同完全无效，而且该人恢复正常后也不能追认;如果未经宣告但在订立合同时该人患精神病或智力不健全，该合同是可撤销的，即该人在精神恢复后既可追认该合同，也可撤销该合同。

至于酒醉人(Intoxicated Persons)订立合同的效力问题，依照美国的判例，原则上，酗酒者订立的合同应有强制执行力，但如酗酒者在订立合同时，由于醉酒而失去行为能力，则可要求撤销合同。

3.中国法律的规定。

中国的《民法通则》将自然人与公民的概念等同使用。中国法规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。公民的民事权利能力一律平等。该法将公民的民事行为能力根据年龄、智力和精神状况分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。

(1)完全民事行为能力人。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

(2)限制民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

(3)无民事行为能力人。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人;不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

根据《民法通则》的规定，完全民事行为能力人具有完全民事行为能力，当然依法具有订立合同的资格;无民事行为能力人完全没有民事行为能力，当然也就没有订立合同的资格。后颁布的中国《合同法》在此基础上，对限制民事行为能力人订立合同的效力进行了细化规定。《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

(二)法人的缔约能力

法人是依照法定程序成立的，拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务的组织。法人的法律形态包括国家机关、企业、事业单位、社会团体或基金组织等。法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。同一法人的民事权利能力和民事行为能力是相同的，法人的民事行为能力由其民事权利能力决定。不同法人的民事权利能力可能不同，相应地，它的民事行为能力也不同。因此，审查法人缔约能力的着眼点与自然人有所不同，审查自然人的缔约能力主要是着眼于自然人的民事行为能力，而对法人而言，审查它的民事权利能力即可。鉴于公司是国际商事交易中最重要的主体，下面以公司法人为例展开论述。

一般来讲，决定公司法人缔约能力的因素主要有三个:一是法律的许可，即公司法人的缔约能力取决于该法人所在国法律的许可。二是公司章程的规定，即公司法人的缔约能力受制于公司股东制定的公司章程的规定。三是公司营业执照的核准，即公司法人的缔约能力范围受制于该公司营业执照上核准的经营范围或者特别经营许可。一般而言，营业执照上载明了被登记公司的经营范围，该公司被许可经营的范围就是该公司的民事权利能力的范围。

二、合同内容必须合法

契约自由作为近代私法三大基本原则之一，是私法自治或者意思自治的必然结果，又是其核心部分。按照资本主义国家意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则。契约自由包括是否缔结契约、选择缔约相对人、决定契约形式、确立契约内容、变更契约和终结契约等方面的自由。但与此同时，西方国家都对契约自由加以种种限制，几乎所有西方国家的法律都要求当事人所订立的合同必须合法，并规定凡是违反法律、善良风俗与公共秩序的合同一律无效。

(一)大陆法系的规定

大陆法系各国都在民法典中对合同违反法律、善良风俗与公共秩序及其法律后果作出明确的规定。

《法国民法典》在总则中规定，任何个人都不得以特别约定违反有关公共

秩序与善良风俗的法律。并将违反法律、善良风俗和公共秩序的问题与合同的约因与标的联系在一起作出规定。《法国民法典》第1128条规定，得为合同标的之物件以许可交易者为限。其第1131条规定，基于错误约因或不法约因的债，不发生任何效力。其第1133条规定，如约因为法律所禁止，或约因违反善良风俗或公共秩序时，此种约因为不法的约因。据此，根据法国法，构成合同非法主要有两种情形:一是交易的标的物为法律所禁止，例如，贩卖毒品与其他违禁物品等;二是合同的约因不合法，例如走私合同等。

德国法没有直接规定合同的标的或者约因违法将导致合同无效，而是规定法律行为的合法性及其对该法律行为(包括合同)效力的影响。《德国民法典》在总则篇第二章“法律行为”中规定，“法律行为违反法律上的禁止者，无效”，并规定违反善良风俗的法律行为亦无效。

(二)英美法系的规定

英美法认为，一项有效的合同必须具有合法的目标或目的。凡是没有合法目标的合同就是非法的(Illegal)，因而是无效的。在英美法中，违法的合同有两种:一是成文法所禁止的合同;二是违反普通法的合同。根据英美法有关法律的规定和判例法所确立的原则，以下三种合同属非法合同:

1.违反公共政策的合同。

所谓违反公共政策(Contrary to Public Policy)的合同，是指损害公众利益，违背某些成文法规定的政策或目标，或旨在妨碍公众健康、安全、道德和一般社会福利的合同。例如，限制贸易的合同、限制竞争的合同、限制价格的合同、冒充公职与妨碍司法的合同等。

2.不道德的合同。

所谓不道德的合同(Immoral Contract)，是指违反社会公认的道德标准，如果法院予以承认将会引起正常和有理性之人的愤慨的合同。比如，对婚姻家庭生活造成不良影响或导致人们忽视夫妻义务的合同。英国判例认为，允诺以支付生活费为条件换取妻子同意离婚的合同是不道德的合同。

3.违法的合同。

所谓违法的合同(Illegal Contract)，是指违反法律规定的合同。例如，雇佣他人犯罪的合同、以诈骗为目的的合同、与敌贸易的合同和赌博合同等。此外，凡是法律要求必须有执照才能开业的专业人员如医师、律师、药剂师和设计师等，如果没有执照就擅自与他人订立执业合同，从事业务活动，这种合同也属于违法合同。

(三)中国法律的规定

根据中国的法律，合同应当满足哪些条件才符合合法性的要求，应当结合《民法通则》和《合同法》以及与它们相配套的司法解释的有关规定进行理解。

《民法通则》第55条和第58条分别规定了民事法律行为应当具备的条件，以及违反法定条件将产生的法律后果。第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:……(三)不违反法律或者社会公共利益。”第58条规定:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的。”

《合同法》对合同的合法性要求又作了进一步的拓宽和明确。《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”并且对《民法通则》规定的原属于无效合同、可变更可撤销合同的范围作了重大调整。关于无效合同，中国《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

三、合同形式符合要求

合同形式的实质，是指合同当事人在作出意思表示时采用何种方式、遵循何种程序或者定式的问题。总的来说，关于订立合同采用何种形式的要求是处在不断的变化和发展之中的。在古罗马时代，订立合同要按照固定的形式进行，要讲一定的套语，并配合完成一定的动作，才能使合同产生法律效力，否则，合同不受法律保护。随着罗马法的发展，后来出现了诺成合同。诺成合同仅基于当事人的意思表示而成立，无特定形式或仪式要求。罗马法关于合同形式的规则对后来的大陆法系和英美法系产生了极大影响。

(一)大陆法系的规定

1.法国法。

法国法把要式合同分为两种情况:一是以法定的形式作为合同有效成立的要件;二是以某种法定形式作为证据，用以证明合同的存在及其内容。

在法国法中，以法定的形式作为合同有效要件的情形并不多。这类合同从法定形式要求上可以分为两类:一类是以公证书作为法定的形式要求。包括遗嘱、放弃继承等单方法律行为和一些具有财产内容的合同，这类合同主要有:《法国民法典》第931条规定的赠与合同;第1394条和第1397条规定的夫妻财产合同;第1250条规定的债务人与第三人约定代位清偿债务的合同;第2127条规定的设定协议抵押权的合同;《法国普通税法》第1804-A条规定的出售不动产的单方面许诺;《法国建筑与居住法》L.261-11条规定的有关出售尚在建筑中的住宅或营业性房屋的合同;1984年7月12日法令第4条规定的有关不动产所有权的租赁—转让合同。另一类是法律规定的不具备一般书面形式即无效的合同，包括《法国劳动法》L.132条第2款规定的集体订立的劳动合同;《海上劳动法》第4条规定的海上劳动合同;1935年6月29日法律第12条规定的营业资产买卖合同;1977年7月16日第71-579号法律第34条规定的房屋推销合同(涉及用于居住或居住及营业两用的房屋);1968年1月2日第68-1号法律第43条规定的发明专利的许可或转让合同;《法国建筑及居住法》L.231-1条规定的私人住宅建筑合同等。^[1]

2.德国法。

根据德国法，缺少法定形式的合同将导致合同无效，即使当事人能够证明承诺确实存在，或者当事人对争议的合同形成了合意。《德国民法典》总则第125条规定，一项法律行为如果没有采取规定的形式原则上是无效的;第126条至第129条具体规定了法律行为应当采用的形式要件;第144条第2款、第167条第2款和第182条第2款等都对形式要件进行了限制性规定。《德国民法典》分则对合同形式作出了更加明确的要求，第313条规定的有关土地让与的合同;第518条规定的赠与合同;第566条规定的土地租赁合同;第766条规定的保证合同;第925条规定的取得土地所有权的合同等。在债权合同和涉及动产物权的合同中，德国法关于合同应当具备法定形式才有效的规定较少。在涉及不动产物权的合同中，《德国民法典》第925条对不动产所有权转移的合同，以及第1154条对某种特定类型的抵押权让与的合同，规定了必须具备法定形式。根据德国《土地登记簿条例》第29条的规定，同意登记以及其他为登记所必需的意思表示，都应当以特定的形式作成。在涉及亲属法和继承法的身份合同中，德国法也有普通的形式上的要求。不过，不具备法定形式的合同将导致合同无效的规定也存在一些例外:《德国民法典》第313条第2款、第581条第2款和第766条第2款规定，形式上具有瑕疵的行为因履行行为而成为有效。德国《消费者信贷法》第6条第2款和第3款规定，即使欠缺某些法律规定的形式上的事项，信贷合同也可以因履行而生效。^[2]

(二)英美法系的规定

英美法把合同分为签字蜡封合同(Contract under Seal)和简式合同(Simple Contract)。签字蜡封合同是必须以特定的形式订立且无须对价支持的要式合同;简式合同是必须有对价支持的合同。

1.签字蜡封合同。

按照英国法，订立签字蜡封合同有特定的形式和程序要求:一是双方应就合同的条款达成一致;二是双方应在无利害关系的证人面前签字;三是合同应密封并在其上加盖火漆印记;四是一方应亲自将合同文本交付对方，或者手按封印宣誓:我把这份具有约束力的契据递交给你。由于此类合同形式繁琐，在英国，现在已经废除了签字蜡封合同的形式，而代之以契据，它是由当事人签名的一种书面形式，当事人如果想使合同成为“契据”，当事人签名后由证人证明和签名即可。^[3]根据英国法，必须采取契据形式订立的合同有:注册公司章程;转让英国船舶或其份额的合同;转让土地的合同以及土地权益在三年以上的土地租借合同;无偿的许诺或赠与。美国绝大多数州已经通过立法废除了签字蜡封的合同形式，这就使得没有对价的允诺只要采取契据的形式作出，仍然无效。

2.简式合同。

简式合同是必须有对价支持的合同，但简式合同并不等于不要式合同，按照英国的法律，有些简式合同必须以书面形式作成，否则合同就无效或者不能申请强制执行。依照英国法，有些合同必须采用特定形式订立，否则合同无效。比如汇票、本票、海上保险合同、债务承认合同和卖方占有的动产权益转让合同。有些合同虽然没有采用特定形式订立，但并非当然无效，而只是不能以口头证据来证明合同的存在及其内容，因而不能强制执行，如果双方当事人自愿执行，合同仍然有效。比如英国1677年《防止欺诈法》规定，在下列情形下，关于协议的书面记录或备忘录，必须由负担义务者签名，否则不能强制执行:①死者遗产的执行人或管理人作出的自己对死者的债务负责的允诺;②允诺对另一个人的债务负责;③未来婚姻的允诺;④转移土地财产或转移包含在其中的物权的合同;⑤在订立后一年或一年以上始履行的合同;⑥价格超过十英镑的买卖合同，除非买方已经接受了货物或货物的一部分，或者买方自己已经通过交付定金或交付部分货款履行。《美国统一商法典》第2-201条第1款也规定:“除本条另有规定外，价款达到或超过500美元的货物买卖合同，如果缺乏充足的书面材料表明当事人已达成买卖合同，且合同已由被要求强制执行的当事人或其授权代理人或经纪人签名，则合同不得通过诉讼或抗辩强制执行。一份书面材料，即使疏漏或错误书写一项业已商定的合同条款，也不因此失去证明效力，但合同只能在不超出此种书面材料所标明之货物数量的范围内强制执行。”

(三)中国法律的规定

关于订立合同的形式，中国《合同法》与原来的几个合同法相比，在态度上作了很大的调整，其原则性的规定已与国际接轨。原《经济合同法》承认口头合同，规定即时清结的合同可以采取口头形式，不是即时清结的采取书面形式;而《技术合同法》和《涉外经济合同法》严格要求必须采用书面形式。而《合同法》对此作了统一规定，其第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。该规定表明，合同形式属于当事人意思自治的范畴，当事人可以根据自己的意愿选择所需要的形式，这只是原则。但是，在法律对合同的形式另有规定或当事人对合同形式另有约定的情况下，应采取法律规定的形式或者合同当事人所约定的形式。

综上可以看出，各国合同立法在合同形式上以不要式主义为一般原则，而以要式合同为例外。在法律规定要求有特定形式时，要求合同具有特定的形式。特定形式的作用，一是作为合同的有效条件，二是作为证据上的要求。规定要式合同的目的主要是为了保护当事人的利益，以实现社会公正和保证交易秩序和安全。从各国合同立法的情况来看，现代的合同形式已大大超过了原有的状况，表现为多种形式并存，各种形式相互渗透、相互结合的格局。即合同的口头形式与书面形式、纸质形式与电子形式、格式形式与非格式形式、法定形式与约定形式等相互交织，并存并立。

(四)国际统一性合同法

关于合同的形式，几个国际性的合同法文件都持开明的和一致的观点。《公约》第11条规定:“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”《通则》第1.2条也规定:“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”《原则》第2:101条第2款则规定:“合同无须最终形成书面的形式，或以书面的形式证明，或是符合其他的形式要件。合同可采用任何方式加以证明，包括证人。”

上述三个国际性合同法文件在合同形式上已经达成高度的一致和统一，即对合同的形式已无任何特殊要求，完全由当事人自由选择。这种不受形式要求约束的规定，不仅适用于合同的订立，同时还适用于合同的修改或终止。现代许多国际商事合同都是以现代化通信方式订立的，很多交易都是非常迅速地、无纸化地进行的，上述规则满足和适应了当代国际商事交易的特点。

四、意思表示必须真实

意思是指表意人内心的思想或想法，表示亦即表意人内心思想、想法的外化。意思表示不真实，是指行为人外化的意思与其内心的真实想法不一致，即行为人表示要追求的某种民事后果并非其内心真实希望出现的后果。从意思和表示不一致的原因上看，大致有三类:(1)因表意人故意而为，如伪装、虚构的意思表示。(2)因表意人被迫所为，如在胁迫、危难时的意思表示。(3)因表意人认识错误所为，如因重大误解或误传而为的意思表示。至于意思表示不真实的效力，各国立法和学说大致有三种观点:(1)意思主义。即以表意人的内在意思为准，如意思和表示不一致，外部表示无效。(2)表示主义。即以表意人外部表示为准，当表示与意思不一致，应以表示行为为有效。(3)折中主义。根据具体情况，兼顾表示人和相对人的利益，分别对待。或以意思主义为原则，以表示主义为例外;或以表示主义为原则，以意思主义为例外。

(一)错误

各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效或撤销合同。但在某些情况下，也允许作出错误的意思表示的一方主张合同无效或要求撤销合同。

1.大陆法系的规定。

《法国民法典》第1110条规定:“错误只有在涉及合同标的物的本质时，才构成无效的原因。如果错误仅涉及当事人一方愿意与之订约的另一方当事人时，不能成为无效的原因;但是另一方当事人本身就被认为是订立合同的主要原因者，不在此限。”《德国民法典》第119条规定:“表意人所作的意思表示的内容有误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如果可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会作此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。”德国法不像法国法那样区别合同的标的物、标的物的性质的错误以及认定合同当事人的错误。德国法强调的是意思表示“内容”的错误，而不管该内容是涉及合同的标的物的本质、合同的对方当事人还是意思表示的动机。《德国民法典》第119条第2款还规定:“关于人的资格或物的性质的错误，如交易上认为重要者，视为意思表示内容的错误。”

2.英美法系的规定。

英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性。只有当该项错误导致当事人之间根本没有达成真正的协议，或者虽然已经达成协议，但是双方当事人在合同的某些重大事项上(Vital Matters)都存在同样的错误时，才能使合同无效。根据普通法，错误会导致合同自始无效;而根据衡平法，错误通常只是导致一方撤销合同。根据英国判例法，错误分为单方错误与双方错误，其后果往往是不同的。

下列单方错误都不能使合同无效:(1)一方当事人意思表示的错误。例如，一方当事人在计算价格时发生错误。(2)一方在判断上发生差错。例如，某人认为某物能值1万英镑，但是实际上只值5000英镑。(3)一方当事人对自身的履约能力估计错误。例如，建筑商甲同意为乙建造厂房，合同约定于7月1日竣工，实际上延期至9月1日才完工。(4)在凭说明的买卖中，对说明的含义的理解发生错误。但是，如果某项错误导致双方当事人之间根本没有达成真正的协议，则可以使合同无效，这主要包括:(1)在合同性质上发生错误。例如，把借贷误当做捐赠。(2)在认定当事人上发生错误，但是当事人必须是订立合同的要件，而且对方也明知有此种误会时，才可以使合同无效。(3)在认定合同的标的物时，双方当事人都存在错误。例如，甲打算购买的是黑色汽车，而乙打算出售的是白色汽车。(4)在合同的标的物存在与否或在合同的重大问题上，双方当事人发生共同的错误。例如，在订立合同时，双方当事人都以为合同标的物是存在的，但实际上已经灭失，此时，合同不能成立。(5)允诺一方已经知道了对方有所误会，在这种情况下，对方可以主张合同无效。

美国法同样认为，单方面的错误原则上不能要求撤销合同，至于双方当事人都有错误时，亦仅在错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或者要求撤销合同。美国法院在审理涉及错误的案件时，往往考虑各方面的情况。如果法院认为，对方由于信赖合同已有效成立而积极准备履约，以致难以恢复原状或不可能恢复原状时，有错误的一方就不能撤销合同。美国法院的态度是，宁愿让有错误的一方蒙受因自身错误所造成的后果，而不把损失转嫁给对方。^[4]

3.中国法律的规定。

中国法律仅对因重大误解所订立的合同及其效力作了规定。我国《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。《合同法》第54条也规定:“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的……”何为“重大误解”，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条对此有专门解释，该条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”对于转达错误的问题，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第77条规定:“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或双方另有约定的除外。”

4.国际统一性合同法。

《通则》第3.4条对意思表示的错误下了定义，该条规定:“错误是指对合同订立时已经存在的事实或法律所做的不正确的假设。”《通则》将错误分为相关错误(Relevant Mistake)和表述或者转达错误(Error in Expression or Transmission)。

关于相关错误，《通则》第3.5条规定:(1)一方当事人可因错误而宣告合同无效，此错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况之下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同，并且(a)另一方当事人犯了相同的错误，或造成如此错误，或者另一方当事人知道或理应知道该错误，但却有悖于公平交易的合理商业标准，使错误方一直处于错误状态之中;或者(b)在宣告合同无效时，另一方当事人尚未依其对合同的信赖而行事。(2)但是，一方当事人不能宣告合同无效，如果(a)该当事人由于重大疏忽而犯此错误;或者(b)错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担。

关于表述或转达中的错误，《通则》第3.6条规定:“在表述或传达一项声明过程中发生的错误应视为作出该声明之人的错误。”

(二)欺诈

欺诈是指一方告知对方虚假信息，或者故意隐瞒真实信息，诱使对方作出错误意思表示的故意行为。综观各国法律，一般认为，凡因受欺诈订立的合同，受欺诈的一方可以要求撤销合同或主张合同无效。

1.大陆法系的规定。

《法国民法典》第1116第1款规定:“如当事人一方不实施欺诈，他方当事人决不缔结契约者，此种欺诈构成契约无效的原因。”《法国民法典》第1117条规定:“因错误、胁迫、欺诈而缔结的契约并非依法当然无效，仅以本章第五节第七目规定的情形和方式，发生请求宣告契约无效或取消契约的诉权。”可以看出，《法国民法典》规定的因欺诈而缔结的契约并不是绝对无效，而是相对无效，即可撤销。

《德国民法典》第123条规定，因受旨在欺骗他人的欺诈或受非法的胁迫而作意思表示的人，得撤销其意思表示。如欺诈系由第三人所为，对于相对人所为的意思表示，以相对人明知欺诈的事实或可得而知的为限，始得撤销。如意思表示的相对人以外的人因意思表示而直接取得权利，以该权利取得人明知欺诈的事实或可得而知者，始得对于该权利取得人撤销意思表示。按照该规定，受到欺诈的当事人可以自行决定是否撤销契约。如果未行使撤销权，或者通过确认契约放弃了撤销权，其意思表示即为有效;一旦表意人行使撤销权，有瑕疵的法律行为自始无效，撤销溯及既往。撤销通过向契约相对人或意思表示的初始相对人为单方表示而发生效力，撤销宣告不得撤回，且不得附加任何条件。当欺诈人为第三人，《德国民法典》将与欺诈受害方订约的相对方知道欺诈及其疏忽和不谨慎而不知道欺诈视同他自己为欺诈，由受害方行使撤销权。《德国民法典》还规定，撤销因受欺诈而订立的合同，不得对抗善意的第三人。

2.英美法系的规定。

英美法把欺诈称为“欺诈性的不正确说明”(Fraudulent Misrepresentation)。1976年《英国不正确说明法》把不正确说明分为两种:一种称为“非故意的不正确说明”(Innocent Misrepresentation);另一种称为“欺诈性的不正确说明”。所谓“不正确说明”(Misrepresentation)，是指一方在订立合同前，为了吸引对方订立合同而对重要事实所作的一种虚假的说明。它既不同于一般商业上的吹嘘(Puffing)，也不同于普通的表示意见或看法(Opinion)。根据英国法的解释，如果作出不正确说明的人是出于诚实地相信有其事而作出的，就属于非故意的不正确说明;如果作出不正确说明的人并非出于诚实地相信有其事而作出的，则属于欺骗性的不正确说明。根据英美法的规定，对于因欺诈性的不正确说明而订立的合同，受害人有三种处理方式:一是确认该契约有效。二是撤销契约。撤销契约是衡平法上的救济方法，通常如双方当事人所订契约不涉及金钱和财产转移时，无辜的一方向对方声明，便可以撤销契约。如果当事人间已有金钱或财物的转移，须由法院判决撤销。但按照英美法的规定，受害人在四种情形下丧失撤销权:(1)确认契约，确认契约导致撤销权消灭，嗣后不能再要求行使撤销权;(2)时效期间已过，在英美法中，期间已过不能使契约效力自动确定，但是可以被看成是原告确认契约的证据;(3)恢复原状不可能，受害人只能以请求损害赔偿来代替;(4)倘若第三人善意取得了契约上有关利益，受害人便无权撤销契约。三是受害人如果有损失，可以侵权行为为理由要求损害赔偿。

3.中国法律的规定。

中国法律关于当事人因受欺诈而订立合同的效力在《合同法》颁布前后作了较大的调整。《民法通则》采用无效主义，将以欺诈手段而实施的民事行为一概规定为无效。《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效:……(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”我国原《经济合同法》第7条和《涉外经济合同法》第10条都规定，采取欺诈、胁迫手段订立的合同无效。

《合同法》将当事人以欺诈手段订立的合同的效力作了区别处理。将以欺诈手段订立、并且损害的是国家利益的合同规定为无效合同;而将以欺诈手段订立，但损害的是除国家以外的其他合同主体利益的合同规定为可变更或者可撤销的合同。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……”第54条规定:“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

4.国际统一性合同法。

《通则》和《原则》都一致规定，因欺诈而订立合同的受害人可以宣告合同无效。《通则》第3.8条规定:“一方当事人可宣告合同无效，如果其订立合同是基于另一方当事人的欺诈性陈述，包括欺诈性的语言或做法，或按照公平交易的合理商业标准，该另一方当事人对应予披露的情况欺诈性地未予披露。”《原则》第4:107条规定:“(1)一方当事人可宣告合同无效，如果该合同的订立基于对方欺诈性的陈述，包括欺诈性的语言或做法，或者根据诚实信用和公平交易的合理标准，该方当事人应当披露而欺诈性地未予披露的情况。(2)如果一方当事人的陈述或不予披露旨在有意欺骗的，即为欺诈。(3)在决定要求对方披露的特定事实是否合理的标准时，应当考虑下述所有的情况:①该方当事人是否有专门的知识;②获得有关信息的费用;③对方当事人是否可以自行获得此项信息;及④该事实对另一方当事人的重要性。《通则》没有对欺诈进行定义，而《原则》既对欺诈进行了定义，又对认定欺诈的标准作了细分。

(三)胁迫

胁迫是指采用某种方法造成他人精神上的巨大压力(比如以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟)或直接使用暴力或者以暴力手段相威胁，造成他人恐怖，迫使他人作出违背真实意思表示的故意行为。各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。

1.大陆法系的规定。

德国法区别胁迫与乘人之危等情况。《德国民法典》第138条规定，因被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示;但是如果法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不相称者，则该法律行为无效。《法国民法典》第1111条则明确地规定，对订立合同承担义务的人进行胁迫，构成无效的原因。

关于第三人实施的胁迫行为对合同效力的影响。德国法认为，如果胁迫是由第三人所为，即使合同的相对人不知情，那么，受胁迫的一方也有权撤销合同。法国、意大利与西班牙等国家的法律也有类似的规定。

2.英美法系的规定。

英美法认为，胁迫是指对人身施加威吓或施加暴力或监禁。英美法除普通法上的胁迫外，还有衡平法的所谓“不正当影响”(Undue Influence)的概念。现在，这两个概念已经合二为一了。“不正当影响”主要适用于滥用特殊关系以订立合同为手段从中谋取利益的情形，例如，父母与子女、律师与当事人、受信托人与受益人、监护人与未成年人，以及医生与患者之间所订立的合同。如果这类合同有不公正的地方，就可以推定为有“不正当影响”，蒙受不利的一方可以撤销合同。根据英美法，受胁迫者不仅包括订约当事人本人，而且还包括该当事人的丈夫、妻子或近亲;如果对后者施加威胁，迫使当事人不得不同意订立合同，则也构成胁迫，当事人可以撤销合同。

关于第三人实施的胁迫行为对合同效力的影响，英美法将第三人所作的胁迫与第三人所作的欺诈同样看待，对于来自第三人的胁迫，只有合同的相对人知道有胁迫情事时，受胁迫的一方才能撤销合同。

3.中国法律的规定。

中国《合同法》将以胁迫手段订立的合同的效力作了与欺诈相同的处理，并且在立法技术上没有进行分离，而是并行立法。简单地说，将以胁迫手段订立、并且损害的是国家利益的合同规定为无效合同;而将以胁迫手段订立，但是损害的是除国家以外的其他合同主体利益的合同规定为可变更或者可撤销的合同。

4.国际统一性合同法。

关于当事人受胁迫订立的合同的效力，《通则》和《原则》都规定，因胁迫而订立的合同无效。

《通则》第3.9条规定:“一方当事人可宣告合同无效，如果其合同的订立是因另一方当事人的不正当之胁迫，而且考虑到在各种情况下，该胁迫如此急迫、严重到足以使第一方当事人无其他合理选择。尤其是当使一方当事人受到胁迫的作为或不作为本身属非法，或者以其作为手段来获取合同的订立属非法时，均为不正当的胁迫。”

《原则》第4:108条则规定，一方当事人可宣告合同无效，如果该合同的订立由于对方当事人所为的胁迫、严重威胁的行为或不行为所致，且这些行为本身是错误的，或者所使用的订立合同的方式是错误的，除非宣告合同无效的当事人在当时的情况下有合理的选择。

(四)显失公平

显失公平合同制度是合同法的一项重要制度，其功能在于矫正合同自由原则所形成的不公正现象，以维护合同正义，保证交易的公正性，保护交易中弱者尤其是消费者的合法权益。显失公平的合同思想萌芽于古罗马的“非常损失规则”。根据这一规则，如果合同标的物过分偏离其真实价值，当事人可以以此拒绝履行合同，“非常损失规则”是罗马合同法的一项独立制度。后来英美法的“显失公平制度”、法国法的“合同损害制度”、德国法和瑞士法的“暴利制度”等都发端于这一规则。

1.英美法系的规定。

在英美法国家，显失公平制度发源于衡平法上的良心与正义，其根本目的是为了矫正合同自由所带来的负面作用，以维护合同公正。衡平法规定，如果一个合同不公平，以致于“触动法院的良知”，该合同不能依法得到强制执行，但其适用范围极为狭窄。1984年《美国统一商法典》第2-302条正式创制了现代意义上的显失公平制度。该条规定，如果法院从法律上认定合同或者合同条款在订立之时是显失公平的，法院不可以强制执行，或只执行没有显失公平的条款。而且，显失公平分为实质上的显失公平和程序上的显失公平。前者是指与市场价格根本不相称的价格或违约责任过于不当，后者是指因为一方由于不能归咎于他自己的原因未能理解合同的内容或其所处的地位完全没有同对方讨价还价的余地而在订立合同时未能做到公平。从其司法实践来看，实质上的显失公平大致上有五个不同的标准:(1)卖方所得利润过大;(2)买方取得的差价过大;(3)合同价格过分高于市价;(4)约定的违约责任过于苛刻;(5)过于失当的违约责任是卖方在合同中明确排除自己的责任，特别是排除产品质量保障责任。

2.大陆法系的规定。

法国法中没有使用“显失公平”这一概念，而使用了“合同损害”或“合同受损”这一用语，但内容基本上是相同的。“合同损害”是指合同当事人在相互所获利益上严重不等价，从而使一方当事人遭受损失。

与法国法不同的是，德国法采用了“暴利”一词，确立了暴利规则。《德国民法典》第138条第2款规定，法律行为因暴利而无效。根据法律规定，是否因为法律行为存在暴利而被认定为无效，应当满足两个条件:第一，客观上应当存在所谓“暴利”;第二，主观上应当具备当事人一方利用对方的劣势地位。瑞士债务法也规定了暴利行为制度。德国法和瑞士债务法规定这种暴利行为制度，兼顾了民法中公平和自由两大价值目标，在确定暴利或非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因(即利用对方的劣势地位)和结果(即对待给付的不平衡)相结合的规则。

3.中国法律的规定。

中国《民法通则》第59条规定显失公平的民事行为可以变更或撤销，但并未对显失公平作进一步的规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条的解释，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平等价原则。《合同法》第54条也规定，订立合同时显失公平的当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。

4.国际统一性合同法。

《通则》和《原则》都对显失公平的合同作了类似的规定，但二者采用了不同的法律术语。《通则》采用了重大失衡(Gross Disparity)这一术语，并对构成“重大失衡”的条件、效力和救济方式都作了明确的规定。《通则》第3.10条规定:“(1)在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑下列各项:(a)该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或不正当地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及(b)合同的性质和目的。(2)依有权宣告合同无效的一方当事人的请求，法院可以修改该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。(3)依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法院亦可修改合同或其条款，只要该方当事人在收到此项通知后，且在对方当事人依据该项通知行事前，立即将其请求告知对方当事人。本章第3.13条第(2)款的规定此时应予适用。”《原则》则采用了“过度的利益”或“不公平的好处”术语，也对构成“过度的利益”或“不公平的好处”的条件、效力和救济方式作了明确的规定。不同于《通则》的是，《原则》还就“未经专门谈判而形成的合同不公平条款”的效力作了专门规定。

(五)对价与约因

1.对价。

在英美法中，一份在法律上具有约束力的合同，除了当事人之间意思表示一致外，还必须具有对价。对价(Consideration)是英美普通法中特有的概念，对价一词有时也译为“约因”(Cause)或者“代价”。一般认为，对价是一方为换取另一方做某事的承诺而向另一方支付的金钱代价或得到该种承诺的承诺。简单地讲，对价是指当事人一方在获得某种利益时，必须给付对方相应的代价。根据英美法，一项有效的对价应当符合以下要件:

(1)对价必须合法。即合同一方或双方的对价如果是非法或违反公共秩序的，将导致整个合同无效。比如买卖的标的物不能是法律上禁止流通的走私物品。

(2)对价必须来自受允诺人。即只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项允诺。比如A向B许诺，如果B为他完成某项工作，他将付给C一笔钱。事后B完成了该项工作，但A拒绝向C付款，则C不能向法院起诉，要求法院强制A向C支付这笔钱的许诺。

(3)对价必须具有某种价值，但无须等价。英国法律遵行“购者自慎”原则，要求有对价但不要求等价，也就是说，对价的价值与对方履行或将要履行的对价是否对等，是否合理适当，是当事人自己的事，法院在一般情况下仅关心对价是否存在。最微不足道的损失或利益也足可构成对价。

(4)对价必须是实在的。对价应当是实际存在的某项东西或权利，而不是空洞诺言(Illusory Promises)或虚幻允诺。比如，甲向乙许诺，如果乙开店，甲就可能向其购物，“可能”二字使甲可不受其约束，因而构成空洞诺言，由于欠缺相互性，导致一方实际上没有对另一方承担任何义务。

(5)对价不能是过去的对价。英美法把对价分为待履行的对价(Executory Consideration)、已履行的对价(Executed Consideration)和过去的对价(Past Consideration)。前面两种对价是有效的，第三种对价则是无效的。过去的对价，是指合同签订前已经履行的对价，这个对价与新的许诺没有关系。

(6)对价不能是法定或约定的职责和义务。

2.约因。

约因一词在法语中为causa，原意为事由、原因，国内有学者译为“原因”，也由学者译为“约因”，本书采用“约因”一词。根据法国法，约因是指订约当事人产生债务所追求的最接近和最直接的目的。约因与动机是不同的，例如，在买卖合同中，买方购买的动机可能是各式各样的，但是购买的最直接的目的即约因只有一个，就是取得该物的所有权。《法国民法典》将“债的合法约因”作为合同有效成立的必要条件之一，其第1131条规定，无约因的债、基于错误约因或不法约因的债，不发生任何效力。

德国法在合同成立问题上，没有采用约因理论。德国许多学者认为，把约因作为合同成立的要件没有多大价值。他们认为，在双务合同中，双方当事人互为允诺，互为给付，这是双务合同固有的特点，其本身就具备合同成立条件，不必再借助约因作为合同成立的条件;至于无偿合同和赠与合同的成立，许多国家都规定有形式上的要求，如必须在公证人面前订立或依法院的裁判成立等，也无须以约因为要件。所以，1900年《德国民法典》及承袭它的某些大陆法系国家的法典，如《瑞士债务法典》和《日本民法典》，在有关合同成立的规定上都不再采用约因概念。

德国法上有所谓不当得利(Unjust Enrichment)制度。所谓不当得利是指没有法律上的根据，使他人利益受损而使自己获益的事实。在此情况下，由于缺乏法律上的原因，取得他人财产或其他利益的一方无权保留这种财产或利益，因而必须把它归还给真正的所有人。《德国民法典》第812条规定:“无法律上的原因而受领他人的给付，或以其他方式由他人负担费用而受到利益者，负有返还该利益于他人的义务。或者虽有法律上的原因，但后来该原因已经消灭，或依法律行为的内容未发生给付目的所预期的结果者，亦有返还已得利益的义务。”可见，德国法虽不把“原因”(即约因)作为合同成立的要件，但实际上约因在德国民法的其他方面仍然发挥作用。德国法上的不当得利，在英美法和法国法上称为准合同(Quasi-contract)，美国法有时称为偿还法(Law of Restitution)，其名称虽然不同，但法律效果都是一样的，都是由于缺乏法律上的原因或对价，双方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取得的财产或利益。