第一节 无效合同概述
一、无效合同的概念
《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”那些依法不能发生拘束力的合同，即为无效合同。
法经济学者通常从外部性的角度论述合同无效的正当性。如美国学者A·米切尔·波林斯基认为，从经济学视角上看，通过立法或司法使合同无效的一个基本原理是外部性因素的存在，那些可能会损害第三人利益的合同通常是无效的。例如，实施犯罪行为的协议、限价约定、规避罚款的责任保单以及买卖枪械的合同。合同无效的另一个理由是防止合同一方或双方当事人的福利损失。当一方欠缺行为能力、缺乏相关信息或出于危急状态时，允许合同完全生效欠缺正当理由。此外，如果合同转让了“不可转让的物品”，如人体器官、婴儿和投票权，其也会因为具有外部性因素或损害当事人的福利而无效。(1)
二、我国法上无效合同的类型
根据《民法通则》第12、13、58条以及《合同法》第52条的规定，无效合同包括如下类型：
（一）无行为能力人订立的合同
《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的。”无行为能力人订立的合同之所以无效，是因为无行为能力人缺乏意思能力，因此法律对其特别保护，此规定即为“法律家父主义”的体现。《民法通则》第12、13条的规定，不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。
（二）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同效力问题，都同样涉及意思表示的瑕疵问题，但《合同法》以其实际后果是否损害了国家利益为标准，区分认定其效力。其中合同法第52条第1款将受欺诈、胁迫且损害国家利益的合同判为无效，第54条将受欺诈、胁迫或危难被乘的合同解为可变更或可撤销。由此表明，当被欺诈、胁迫方为国有企业时，合同应被确认为无效；而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时，受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。对此种做法，有学者指出，这种主体立法思想，使不同主体受到不同的法律对待，不符合平等的价值原则(2)，应予摒弃。
但在目前的立法环境下，应如何认定国家利益？有学者将国家利益认定为“国家经济利益”，如司法实践中认为，“违法犯罪分子利用委托理财行为从事洗钱活动，明显属于现行《合同法》第52条第1款第1项所规定的‘一方以欺诈手段订立合同损害国家利益’情形，合同应认定无效。”(3)也有学者将国家利益理解为社会公共利益。本书认为，国家利益不能与前两者等同，应将其作狭义的理解，比如，只有国防利益、国家安全利益等才能视为国家利益。
（三）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
《民法通则》第58条、《合同法》第52条都规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第10条也规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”但是，恶意串通在我国法中不仅用来保护当事人的意思自治，有时也用来维护竞争秩序。如《拍卖法）第65条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价10%以上30%以下的罚款，对参与恶意串通的拍卖人处最高应价10%以上50%以下的罚款。”此规定中，法律对恶意串通行为的惩罚还发挥着整顿市场的功能。对此，学者指出，应将合同法领域中“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同”解释为缔约当事人双方的恶意串通，即大陆法系民法中的“通谋的虚伪表示行为”(4)，仅限于双方当事人之间的通谋虚伪，本书采用此观点。下文第二节“通谋虚伪表示订立的合同”将对此详细阐述。
（四）合同违背公序良俗
合同违反公序良俗的，无效。关于公序良俗应如何影响合同的效力，详见本书第二章“合同法的基本原则”中的第三节“公序良俗原则”。
（五）违反法律、行政法规的强制性规定
《民通》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……（三）不违反法律或者社会公共利益。”第58条规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……”《合同法》第52条第5项又规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于此条中“法律和行政法规”的范围，《合同法司法解释（一）》第4条又规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《合同法司法解释》（二）第14条又规定：“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”司法解释对《合同法》第52条第5项进行接二连三的解释，即可发现此条在司法适用中遇到的复杂问题。近年来，违反法律、行政法规中的强制性规范的合同的效力也成为民法学界的研究热点。下文第三节“违法合同”即结合最近的研究文献对此类合同进行深入分析。
三、合同的部分无效
如果合同的部分内容无效，而该部分与其他内容有牵连关系，其无效将影响其他部分效力的，则应当认定整个合同无效。但如果无效的部分并不影响其他部分效力的，则其他部分仍然有效。对此，《合同法》第56条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。部分无效是否影响其他部分效力，应当根据当事人的缔约目的、交易习惯等因素来判断该部分无效是否导致整个合同已经不能实现缔约目的或者已经严重有悖公平观念。例如，根据《合同法》第214条的规定，租赁期限不得超过20年。如果当事人约定租赁期限为30年，则只是租赁期限中超过20年的部分无效，整个合同还是有效的，只是合同租赁期限仅为20年。
四、无效合同的转换
无效合同的转换，是指某种合同，如以其为甲种合同应为无效，但其具备乙种合同的生效要件，即以其为乙种合同而认为有效。对此，《德国民法典》第140条规定：“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即有意为此另一法律行为时，此另一法律行为有效。”并将该条命名为“重新解释”。我国台湾地区“民法”第112条继受这一做法，规定：“无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍为有效。”我国《合同法》第28条关于迟到的承诺为新要约的规定，其实也是对无效法律行为的“法律上转换”的有限承认。法律之所以做这一规定，在于尽最大可能地帮助当事人达到其欲实现的目的，减少不必要的社会浪费。(5)例如，当事人欲以赠与为名掩盖事实上的买卖行为，赠与意思为虚伪表示，当事人既无赠与意思，赠与合同当然无效。基于其真实的买卖合意，可将无效的赠与转换为买卖。
无效合同的转换须具备如下要件：
（1）须有无效的合同，至于无效原因，则在所不问。
（2）该无效合同须具备其他合同的生效要件，而其他合同则称为替代合同。
（3）合同的转换，须符合当事人的意思，即“若知其无效，即欲为他种合同”，当事人的意思，应依其欲实现的经济目的及可认知的利益进行衡量认定。(6)
五、合同无效的法律后果
《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效可能会发生如下几种类型的法律后果：
（1）合同无效，须承担公法责任。如违反强制性规定，产生对国家的责任。
（2）合同无效，但无需承担公法责任。如合同违背公序良俗的，产生对社会的责任但不产生对国家的责任。此外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条还规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款。”此规定即将已经履行的违法合同按有效论处，这也是司法实践中合同无效效果的一种形态。
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