质疑历史人物属于言论自由范畴

储成仿：质疑历史人物属于言论自由范畴

————“狼牙山五壮士微博案”必须明晰的几个问题

 2014年2月13日，广州越秀区法院宣判“狼牙山五壮士微博案”当事人张广红起诉广州越秀公安分局一审败诉，败诉后当事人张广红接着上诉。据报道，5月12日，该案在广州中院二审庭询，庭询结束后，法庭没有当庭作出判决。基于此案基本事实，我认为，此案二审不论胜诉还是败诉都必须明晰以下几个问题：

 第一，质疑历史人物是不是制谣？

 对于这个问题，我想援引两个例子帮助说明。

 一个例子是耶稣基督。大家都知道，耶稣基督是个伟大历史人物。对于这个伟大历史人物有人对于他的身世就提出质疑。据记载，耶稣基督的母亲是童贞女玛利亚。什么是“童贞女”？童贞女就是未婚少女、处女。一个未婚少女怀孕生了一个男孩，那么，这个男孩的父亲是谁？据此，有人就推断耶稣基督是个私生子。这对于一个虔诚的基督徒来说无疑是对他所崇拜的偶像的严重侮辱和亵渎。按越秀分局的话说，这完全是造谣、传谣。既然是造谣、传谣，依据越秀分局的逻辑，就应该对之施加处罚。

 另一个例子是孔子。众所周知，孔子是中华圣人。但对于这样一个圣人的身世有人同样提出质疑。读过《史记》的人都知道，司马迁在《史记•孔子世家》中说孔子是其母“野合”而生，据此，有人说孔子是个私生子。这对于那些奉孔子为至圣先师的人肯定认为是对他们圣神偶像的侮辱、污蔑和亵渎。按照越秀分局的管治逻辑，这同样又是一个严重的且性质极其恶劣的造谣、传谣事件，据此，必须立即对之实施强制处罚。

 顺理而下，狼牙山五壮士同样是伟大的历史人物，当然，他们的伟大与耶稣基督和孔子的伟大不能同日而语。然而，根据我们的孤陋寡闻，我们从来都没有听说过世界上有哪个国家、尤其是基督教国家由于质疑耶稣基督的身世而对质疑者施加民事的乃至刑事的处罚。同样在中国，我们也没有听说过自司马迁（司马迁受宫刑也不是由于他质疑孔子的身世）以降的任何人由于质疑孔子的身世而受牢狱之灾。然而，在2013年的中国，一个名叫张广红的公民由于转发了一个质疑狼牙山五壮士真相的微博却遭到了7日拘留以及没收其“作案工具”电脑一台的处罚。令人不解的是，当当事人不服处罚而提出行政复议时，仲裁者又支持了越秀分局。接着，当当事人要求法院判决公安机关撤销行政处罚、返还笔记本电脑、并索赔688元时，广州越秀法院却支持了被告越秀公安分局，而原告张广红起诉一审宣告败诉。

 基于古今中外无数质疑伟大历史人物的事例，我们只能得出这样一个判断：质疑历史人物以及历史事件的真相不是制谣、造谣。

 第二，张广红是不是制谣者？

 在张广红诉广州越秀公安分局一案过程中，张广红及其辩护律师举证并力辩其不是制谣者，原告张广红提出关于“狼牙山五壮士”的微博源自“老师袁腾飞”，而越秀区公安分局调查的却是新浪认证微博“袁腾飞V”。请问：“老师袁腾飞”与“袁腾飞V”是相同的微博注册号吗？答案显然不是。而越秀区公安分局不去调查“老师袁腾飞”而去调查“袁腾飞V”，且提出其在调查“袁腾飞V”后未发现“袁腾飞V”涉及狼牙山五壮士的相关言论，据此认定张广红在微博中虚构事实、制作并发布谣言的事实清楚且证据充分。在庭审过程中，越秀法院没有经过严格的质证就采纳了越秀公安分局的证据，而这个证据是决定张广红是否犯罪的关键点，因此，张广红是不是制谣者在二审过程中是一个必须明晰的关键点。

 据报道，在二审庭审上，张广红的律师向法庭提交了两份新证据——其中一份是历史学家洪振快对“狼牙山五壮士”事件的观点，举证认为即使是人所皆知的故事也不一定是事实。另外一份证据则是一审判决过后，其在微博上搜索的记录，举证证明张某不是该条微博的原创人，在去年8月26日已有网友发布了相关微博。我认为，这两份新证据，前者支持了质疑历史人物以及历史事件的真相不是制谣、造谣的判断的正确性，后者则支持了当事人张广红不是制谣、造谣者的判断的准确性。

 第三，即使张广红是制谣、传谣者，其行为后果是否构成犯罪？

 从有关报道中传递出的此案一审判决书的内容看，判决书认定张广红不仅是制谣、传谣者，而且其违法行为在网络上造成了不良影响，扰乱了公共秩序。对于这一点，我认为，是这个案子在二审过程中必须得到明晰的一个极其重要之点。如果这一点在二审中不能得到明晰，那么，这个案子就不可能得到公正、合理的判决。

 具备一般的或专业的法律知识的人都知道，制造或传播一个信息是否合法，关键不在其内容是否“真实”，关键在于传播后所引起的即刻后果。如果这个信息或谣言传播后没有引起立即的危险、没有造成显在的伤害，那么，传播这个消息的行为就不能被公安或法院说成是违法的而是合法的，因为这完全属于受宪法和法律保障的公民言论自由范畴。

 举个例子说：如果几个朋友坐在家里聊天，其中一人突然大叫“对面剧院起火了”，这个信息发出后只有他身边的几个朋友听到，在听到这个信息后，其中两个人抬头看了一下对面剧院，发现这个朋友在撒谎、在开玩笑，那么，这个谎言就没有产生任何严重后果，因而，这个谎言就属于言论自由范畴。但如果一个人正在剧院看戏，他突然大叫一声“剧院起火了”，观众在不明真相的情况下涌向安全通道，由于人太多，引起践踏导致数人伤亡，而事后发现这个大叫起火的人是撒谎，但这个谎言已经导致了极其严重后果，那么，这个人发出虚假信息的人就是违法，他的言论就不属于言论自由范畴而要受到法律的惩处。

 鉴于此案的基本事实和所产生后果的性质，我认为，张广红传递出的信息属于一个公民言论自由的范畴。判决书称其行为在网络上造成了不良影响、扰乱了公共秩序，对此，我们要问：其行为在网络上造成了什么不良影响、扰乱了什么公共秩序？造成不良影响、扰乱公共秩序又是怎么测度和计算的？其标准又是什么（500转、5000点的合理性和合法性亦在争议中）？如果公安机关和法院不能准确回答这些问题或者简单机械甚至武断地回答这些问题，那么，二审就不能判定张广红违法。既然不能判定他违法，那么，他的言论就只能归属于一个公民言论自由范畴。

 第四，假设侵权成立，受侵者的权利应该由谁来维护？

 对于历史人物具不具有民事主体资格、享不享有名誉权一直是个争议问题。此处假设历史人物享有民事主体资格、享有名誉权，那么，狼牙山五壮士的名誉权应该由谁提起诉讼来为他们维权？我认为，这个问题也是此案二审需要明晰的一个问题。

 对于这一点，中国政法大学许身健教授提出一种观点，他认为：“狼牙山五壮士”作为烈士当然享有名誉权，如张广红说的不是事实，烈士后人可以向法院提起诉讼。他还介绍说，法国有“法兰西退伍军人协会”，该组织可以代替被侵害名誉权的军人维权，但是中国目前没有。按照许身健教授的这一观点，越秀公安分局越俎代庖显然不妥。

 第五，执法、司法自由裁量权应如何限制？

 我认为，执法、司法自由裁量权应如何限制也是此案二审应该连带明晰的一个问题。据当事人张广红自己说：“实际上，他们抓我是为了报复我之前发的两条关于他们打死人的帖子，三个警察上门要求我删帖子，我不同意，所以他们不能拿那件事对付我，这次是硬找一件事情来整我”。这当然是张广红的一面之词，但即使是一面之词，越秀法院在审理此案时也应有分辨对待之责。

 大家都知道，宪法第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复”。另查，2009年7月4日，广州市政府出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》，并在市城管局、规划局等5个部门开始试行。该规定预示着全市9782项行政执法行为将逐步细化，以最大限度地压缩执法人员手中的“弹性空间”。这是全国第一部规范行政执法自由裁量权的地方性政府规章。匪夷所思的是，就是在这样一个率先规范行政执法自由裁量权的城市里，一个公民由于转发了一条微博却遭受了来自公安、行政复议机构以及法院的这样严厉的处罚和判决。

 第六，如何落实宪法35条以及社会主义核心价值观？

 我认为，这个问题也是此案二审过程中需要明晰的一个问题。人人皆知，目前我国主流媒体正在大力宣传社会主义核心价值观。社会主义核心价值观里的一个要素就是自由，而自由的第一要义就是言论自由。另外，我国宪法第35条明确规定，公民享有言论自由权。我认为，此案二审结果将直接检测我国社会主义核心价值观以及宪法第35条有关公民言论自由权的落实、兑现状况。

 综上所述，越秀分局、相关行政复议机构以及越秀一审法院对“狼牙山五壮士微博案”的处罚、处理和判决是不恰当的。我们期待此案能够在广州中院二审得到一个合理的判决。当然，如果此案二审再判当事人张广红败诉的话，那么，恕我直言，此案留给我国司法的将是又一个有待由人类原始正义构筑的历史法庭来审判而给当事人一个公正说法的案例。

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文章来源：《律师文摘》(2014年第3辑)(总第59辑)