反垄断法的主要实体规范

第三节　反垄断法的主要实体规范

一、禁止垄断协议

垄断协议又称限制竞争协议，是指两个或者两个以上的行为人以协议、决议或者其他联合方式实施的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。对限制竞争协议的禁止性规定是反垄断法的支柱内容之－。而且，从现实发生的垄断行为来看，限制竞争协议是属第一位的，即其实际发生的数量和执法机关查处的数量远远高于其他垄断行为。正如亚当·斯密所说，同行业的经营者聚在一起往往都是阴谋实施垄断行为。因此竞争者之间的关系一直是反垄断法严格审查的对象。

根据反垄断比较成熟国家的经验，垄断协议作为竞争者之间的联合行为，一般采取以下三种形式。

（1）企业之间的协议，即两个或两个以上的企业就某事达成一致意见的表示，由此至少使其中一方在法律上或者事实上承担义务，从事一定作为或不作为。

（2）决议。决议是指企业集团或者其他形式的企业联合体以决议的形式，要求成员企业共同实施派出、限制竞争的行为。

（3）协同行为。协同行为是指企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互之间进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为。

（一）横向垄断协议

横向垄断协议又称卡特尔，是指两个或两个以上在生产或者销售过程中处于同一阶段的经营者之间，以协议、决议或者其他形式，为了达到排除或者限制竞争、牟取超额利润的目的而实施的垄断行为。

根据不同的标准，横向垄断协议有不同的分类。各国反垄断法一般把横向垄断协议分为两类：适用本身违法原则的横向垄断协议和适用合理原则的横向垄断协议。

1．适用本身违法原则的横向垄断协议

本身违法原则是认定横向垄断协议性质的一种方法。不论一种协议、决议或协同行为产生的具体情况如何和影响的范围大小，只要其客观存在，即应被视为违反了反垄断法。这样的协议、决议和协同行为就违反了本身违法原则。

适用本身违法原则的横向垄断协议又称硬核横向垄断协议或恶性横向垄断协议。这类横向垄断协议一般包括以下几种。

（1）价格横向垄断协议。从经济学的角度看，价格横向垄断协议对竞争的危害最大。价格是市场竞争中最有效、最敏感的手段，是市场资源配置的信号。当某种产品价格高的时候，就会刺激厂商扩大产量，同时也会刺激更多的厂商进入该市场。当某种产品价格低的时候，市场上的生产要素就会流向其他领域。一旦产品的价格被固定下来，价格的激励功能就会丧失，生产要素不能得到合理分配，劣质产品和落后企业不能被淘汰。这其实就是动摇了市场经济赖以生存的基础。同时，固定下来的价格一旦成为垄断价格，也会大大超过正常价格水平，消费者会为此付出高昂代价，这将导致社会收入不公平地从消费者手中转移到联合抬价的生产者手中，严重损害消费者的利益。因此，在各国的反垄断实践中，凡涉及限定产品的价格、价格构成、最低限价或者最高限价的横向垄断协议，反垄断法一般都会认为它们是严重的限制竞争行为。

（2）价格横向垄断协议的变种——数量横向垄断协议和地域横向垄断协议。除了直接固定价格以外，采取数量横向垄断协议和地域横向垄断协议的方法也能达到固定价格的目的。数量横向垄断协议就是指经营者在一定时期内限制产品的数量。按照一般的供需规律，产品的供应数量减少必然会导致价格上升，进而损害消费者利益。地域横向垄断协议是对市场进行分配的横向垄断协议行为，包括分割区域市场、分配顾客、分配市场份额、分割营业范围等。美国法院通过Timeken　Roller Bearing　co　v．United　States和United　Stated　v．TOPCO　Associates等一系列案例，确认此类行为适用本身违法原则。

（3）以限制竞争为目的联合抵制交易。又称集体拒绝交易，是指经营者联合起来对其他经营者进行抵制，不与其进行交易或者威胁不与之进行交易。通常，联合抵制的对象是那些没有参加联合者统一行动而被敌视的经营者。联合抵制可以是横向的，也可以是纵向的。

2．适用合理原则的横向垄断协议

适用合理原则的横向垄断协议，是指市场上的反竞争行为并不必然违法，其合法或违法应视案件的具体情况而定。有些行为虽然出于限制竞争的目的，或者能够产生限制竞争的后果，但如果它们同时还具有推动竞争的作用，或者能够显著改善企业的经济效益，从而能够更好地满足消费者的需求，或者有利于整体经济利益和社会公共利益，就应当被视为合法。

英美法由于是判例法，没有对适用合理原则的横向垄断协议进行分类。但是根据德国的法律，适用合理原则的横向垄断协议主要包括以下几种。

（1）标准和规格横向垄断协议。标准和规格横向垄断协议，一般是指对各种原材料、半成品或者成品在性能、规格、质量、登记等方面规定统一要求。标准一般是对商品的性能、用途以及为满足一定的安全或者使用要求而提出的技术性规范。规格则是产品在尺寸上或者结构试样上的一定标准。

（2）条件横向垄断协议。条件横向垄断协议，是指生产同类产品或者提供同类服务的企业间为适用统一的交易条件、供货条件和支付条件而订立的协议。

（3）专门化横向垄断协议。专门化横向垄断协议，是指企业之间通过专门化以实现经济过程合理化为内容的协议或者决议。专门化横向垄断协议可以使中小企业通过专门化生产实现规模经济，提高市场竞争力。

（4）中小企业合作横向垄断协议。中小企业合作横向垄断协议，是指中小企业为提高经济效益而在生产、研究和开发、融资、管理、广告宣传、采购、销售等方面进行的合作。

（5）萧条横向垄断协议。萧条横向垄断协议主要是针对特定经济时期的规定。在经济不景气时，市场会严重供大于求，造成销售量大幅度下滑，出现生产大量过剩现象。在这种特定情况下，对经营者达成的限制产量或者销量等垄断协议予以豁免，可以避免对社会资源造成巨大损害，出现大量失业，有利于经济的恢复。

（6）进出口横向垄断协议。进出口横向垄断协议是指进出口企业为推动出口或者改善进口条件进行合作而订立的横向垄断协议。

《反垄断法》第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。从我国《反垄断法》第13条的内容可以看出，对于固定或变更价格等几种垄断行为，《反垄断法》是“禁止”的。这就说明，对于固定或变更价格等几种垄断行为，我国也是适用本身违法原则的。从《反垄断法》第15条的内容可以看出，对于为改进技术、研究开发新产品等几种限制竞争行为，是可以豁免的，即适用合理原则。由此可知，我国《反垄断法》对横向垄断协议的规制与反垄断法成熟国家的规定是一致的。

（二）纵向垄断协议

纵向垄断协议是指市场上处于不同经济阶段企业间的协定，如钢材的卖方和买方间的协定。与竞争者之间的横向垄断协议不同，纵向垄断协议的特点是协议双方的给付具有互补性，即一方提供商品，另一方支付价格。协议内容除了关于商品、价格和数量等规定外，通常还包括买方对卖方或者卖方对买方的限制。这些限制可能会涉及以下方面。①排他性销售。这一般表现为销售商要求生产商只向自己销售产品，尽管在销售商所处的市场上存在多个竞争者。②排他性购买。这一般表现为生产商要求销售商只能销售自己的商品或者服务，但事实上生产商所处的市场上存在多个竞争者。③歧视性价格折扣，即供货商给予交易对手不同的批发价格，如根据企业的购货数量给予数量折扣，对固定客户给予诚信折扣，或者根据客户购买其他产品的数量或者其他的约束或者搭售条件给予折扣等。④转售价格限制，即供货商对批发商转售商品的价格作出规定，包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格等。⑤转售中的其他限制，如生产商向销售商提出特定的销售方式，如售前服务、售后服务，或者为保护供货商的利益提出其他要求，如销售地域的限制等。

与横向垄断协议不同的是，纵向垄断协议是人们至今没有普遍接受的经济理论。目前，关于纵向垄断协议主要有两种观点。一种以美国芝加哥学派为代表。他们认为，由于纵向垄断协议不是竞争者之间的协议，其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高商品的价格，相反，协议当事人的共同利益在于提高产出，而不是限制产出，所以这种协议普遍能够起到增加社会财富的作用。另一种以微观经济分析学派为代表。他们不像芝加哥学派那样对纵向垄断给予普遍肯定，而是要求对这种限制进行具体分析，不仅分析协议当事人所处市场的结构，协议当事人各自在相关市场上的地位，而且还应当分析限制竞争的动机等。

纵向垄断协议在推动企业进入市场，减少搭便车，遏制价格飞涨和改善售后服务方面有积极作用，但同时会在封锁市场，推动价格卡特尔方面起到消极作用，因此，各国对纵向垄断协议的规定都非常谨慎。

按照“原则上禁止、有条件豁免”的原则，我国《反垄断法》虽明确禁止垄断协议，但对某些虽具有限制竞争的结果，但在整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的协议给予豁免。该法规定，经营者为实现下列目的之一，并能证明不会严重限制相关市场的竞争，能使消费者分享由此产生的利益的，可以达成某些协议：①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤经济不景气时期；⑥为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑦为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；⑧法律和国务院规定的其他情形。

二、禁止滥用市场支配地位

对于滥用市场支配地位的行为，许多国家的法律都做出了规定，如经合组织（经济合作与发展组织，简称OECD）对滥用支配地位的解释是支配企业为了维持或加强其市场支配地位而实施的反竞争的商业行为。德国《反对限制竞争法》第19条规定，滥用，即如一个具有市场支配地位的企业作为某种商品或服务的供应者或需求者：①以对市场上的竞争产生重大影响的方式，并无实质上合理的理由，损害其他企业的竞争可有性；②提出与在有效竞争情况下理应存在的报酬和其他条件相悖的报酬或其他条件；③提出的报酬或其他交易条件差于该支配市场的企业本身在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件，但该差异在实质上是合理的除外；④拒绝另一家企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施，但以该另一家企业出于法律上或事实上的事由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配企业的竞争者从事活动为限，如支配市场的企业证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的不在此限。

我国《反垄断法》规定：市场支配地位，指一个或者数个经营者作为整体在相关市场上具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《反垄断法》不禁止市场支配地位本身，但禁止具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位，排除、限制竞争的行为。

滥用市场支配地位的行为主要包括以下几类。

（一）掠夺性定价

掠夺性定价是指支配企业为了排挤竞争对手，以低于成本的价格销售商品或提供服务，等竞争对手被淘汰出相关市场后，再提高价格，通过索取垄断高价来弥补自己的损失。反垄断法所禁止的并非所有的低于成本销售的行为，而仅仅是那些占有市场支配地位的企业所实施的可能限制竞争或者已经限制了竞争的低于成本销售的行为。《罗马条约》第86条（a）的规定及德国的《反对限制竞争法》第19条的有关规定即是如此。由于掠夺性定价就是以低于成本的价格销售产品，因此确定企业的成本是认定掠夺性定价的关键。在竞争性条件下，企业的经营目标就是要获得利润最大化。根据经济学的观点，达到这一目标的条件是边际收益等于边际成本，由于价格等于平均成本，一定大于或等于边际收益，因而企业理性的选择就不会使价格低于边际成本，所以低于成本销售就是指低于边际成本。但边际成本只适合于经济学上的理论分析，在实践中不具有可操作性，很难通过计算企业的统计数据得出结论，因此司法实践中用平均可变成本来代替边际成本。

（二）搭售

搭售是指消费者在购买一种产品时，必须以同时购买另一种产品为条件。如果某一企业的产品不具有垄断性质，企业进行搭售行为时，消费者既可以接受，也可以选择别的品牌的同类产品，这种情况不是反垄断法意义上的搭售。如果搭售的是配套产品，而且价格合理，也不应该受到禁止。反垄断法研究的搭售是具有强迫性质的，即要购买产品A必须以购买产品B为前提，而且生产搭售品的企业本身占有市场支配地位，占有较大的市场份额，或者享有良好的商业声誉。从消费者角度来看，虽然市场上也有同类的产品出售，但实行搭售企业所出售的产品是其理想的选择，消费者可能为了要购买搭售品而接受同时购买被搭售品这一条件，所以从这一角度来讲，反垄断法意义上的搭售行为是指那些具有市场支配地位的企业所实施的具有强迫性质的行为。

（三）拒绝交易

《匈牙利竞争法》规定，毫无理由地拒绝订立合同属于滥用经济优势。《俄罗斯竞争法》规定，可以生产或供应某种产品，却无正当理由拒绝就该商品与特定购买者（消费者）缔结供货契约属于滥用支配地位。反垄断法规制的拒绝交易的主体是具有市场支配地位的企业，因为具有市场支配地位企业能够支配市场，它拒绝同某企业交易往往会导致整个市场拒绝同该企业交易，这样，被拒绝的企业就会被排挤出市场，这具有明显的限制竞争的性质。

（四）歧视待遇

歧视待遇是指支配企业无正当理由对相同的交易相对人要求或支付各异的价款，或者给予不同的交易条件，使其处于不公平的竞争地位。德国《反对限制竞争法》第20条规定，禁止歧视，禁止不公平阻碍。此处所称的“不公平阻碍”，即一个企业并非临时地以低于成本的价格供应商品或服务，但具有实质上合理的理由除外，拒绝某个企业加入经济联合会和企业联合会以及质量标志协会的，如该拒绝构成了对该企业无实质上合理理由的不平等待遇，并将使该企业在竞争中遭受不公平损害，则不得拒绝其加入。

（五）垄断高价

垄断高价是指具有市场支配地位的企业把产品价格定得与其生产成本和合理利润相比不公平的高价，进而获得在正常和有效竞争条件下不可能获取的超额利润，结果却损害消费者的合法权益。垄断性高价是滥用市场支配地位比较普遍的和典型的表现形式，是具有市场支配地位的企业剥削消费者获取垄断利润的主要表现形式之一。在我国目前的市场上，一些具有市场支配地位的企业，大肆盘剥消费者，严重扭曲了市场竞争机制，如任其泛滥，则消费者的利益和国家经济发展将会受到更大的危害。

《反垄断法》不反对经营者具有市场支配地位，但禁止经营者滥用其市场支配地位。该法第17条规定，经营者滥用市场支配地位的行为包括：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

《反垄断法》还规定有下列情形的可推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2／3的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3／4的。但被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应认定其具有市场支配地位。

三、控制经营者集中

（一）经营者集中

经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。我国《反垄断法》第20条规定，经营者集中的方式包括：经营者合并；通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；以合同方式或者其他方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。《反垄断法》通过反垄断执法机构进行审查对经营者集中实行必要的控制。

（二）控制经营者集中

控制经营者集中制度主要是集中申报和审批制度。我国《反垄断法》第21条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。但是，我国《反垄断法》第22条同时规定：①参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；②参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的，可以不向国务院反垄断执法机构申报。按照这一标准，大多数企业并购无须申报，这有利于企业通过重组、兼并、联营等方式提高产业集中度和国际竞争力。同时，又将规模较大、容易导致市场支配地位的跨国并购、上市公司并购纳入了《反垄断法》的调整范围，有利于防止排除、限制竞争的经营者集中。但经营者集中的具体申报标准该法未予明确。

《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应做出禁止集中的决定。但现实经济生活中，一些经营者集中虽会产生排除、限制竞争的负面影响，但同时也可能有利于提高市场竞争强度或者企业的经济效率。对此，该法第28条同时规定，经营者能够证明集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可做出对集中不予禁止的决定；该法第29条规定反垄断执法机构对经营者集中不予禁止的，可对经营者集中附加限制性条件，以减少集中的不利影响。

（三）企业集中的豁免事由

反垄断法并非禁止一切垄断行为，经营者集中也并非当然违法，对经营者集中进行控制是在其所能带来的整体经济利益与限制竞争之不利益之间进行权衡取舍，这种权衡取舍催生了经营者集中的豁免制度。

所谓经营者集中豁免，又称经营者集中适用除外，指在特定条件下，对形式上符合垄断要件的经营者集中行为不予禁止和制裁。从价值目标而言，豁免制度的立法目的和反垄断的目标是一致的，都是要实现有效竞争。对一项经营者集中予以豁免，原因并非被豁免的该集中行为对竞争没有危害，而是它对竞争的危害被它所带来的利益所抵消或者超越，这是经营者集中豁免制度的正当性基础。根据欧美等反垄断大国的立法及司法经验，经营者集中的反垄断豁免一般包括以下情形。

1．改善市场竞争条件和竞争状况

经营者集中是一把“双刃剑”，一方面有可能导致产生或者加强市场支配地位，另一方面也有可能改善市场的竞争条件和竞争状况。尤其是在独占或少数寡头垄断市场上，如果中小经营者采取集中行动，或者市场外的经营者合并市场内的中小经营者，这不仅不会产生市场支配力量，反而会打破原来市场上的独占垄断状态，改善市场的竞争条件和竞争状况，实现有效竞争。很多国家允许甚至鼓励中小企业间的合并正是基于这种考虑。如德国《反限制竞争法》第36条第1款规定，如果可以预见，合并将产生或者加强市场支配地位，卡特尔局得予禁止，但如果参与合并的企业能够证明合并也能改善竞争条件，且这种改善竞争条件的好处超过因合并产生的限制竞争的坏处，则不在此限。

2．显著地提高企业的经济效率

竞争是促进企业提高生产效率的有效机制，但企业合并后通过资产整合也可以产生“合并特有的效率”，如果“合并特有的效率”显著，明显超过合并的反竞争影响，则可以放宽对合并的审查。美国1992年《横向合并指南》指出，合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可以提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格。在大多数情况下，《横向合并指南》允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率。

3．兼并破产企业

如果合并企业能够证明，兼并的目标企业濒临破产且符合相关条件，则合并不被禁止，此即所谓的“破产企业原则”。虽然企业破产是市场经济的正常现象，但过度的企业破产不仅会引发众多社会问题，而且将濒临破产的企业逐出市场可能导致市场力量的进一步集中。因此，与其让一家企业破产，还不如让新的所有人通过合并途径来取得并管理公司的资产，以便保持市场上的竞争状态。把兼并破产企业作为企业合并的反垄断豁免条件之一，是国际上的通行做法。

4．潜在的市场进入

所谓潜在的市场进入，指如果市场上没有或者只有很低的进入障碍，合并后的企业即使占有很大的市场份额，甚至取得了独占地位，它也不会随意抬高产品的价格，因为市场外的企业与市场内的企业存在着潜在的竞争关系。在存在这种潜在竞争关系的前提下，合并就不会实质性地产生或者加强市场势力，取得市场势力的企业也不会滥用其市场优势地位。潜在的市场进入的上述特点，使其成为豁免某些经营者集中的条件之一。在判断一个市场是否存在潜在的市场进入时，主要考虑以下因素：①价格上涨；②进入的可能性；③进入的及时性；④进入的充分性。只有同时满足了以上四个条件，潜在的市场进入才会成为反垄断当局豁免合并的事由。

5．整体经济和社会公共利益

对经营者集中进行控制的目的在于维护竞争性的市场结构，促进市场经济的健康发展，维护消费者的合法权益和社会公共利益。随着企业合并的跨国化，各国在控制企业合并时，不仅审查合并对国内竞争秩序的影响，也要对合并所带来的对国际市场竞争的积极影响和对国内竞争的消极影响进行利益权衡。著名的波音公司与麦道公司合并案就是一个例证：美国联邦贸易委员会出于国家整体经济和公共利益的考虑，在合并后占据世界飞机制造市场64%份额的情况下，仍不顾欧盟（全称欧洲联盟）的强烈反对，批准了这项合并。其他国家和地区也都以社会公共利益为由给执法机构留有余地，使它们在国家的竞争政策和产业政策发生冲突时有选择的机会。

四、行政垄断

在西方工业国家，反垄断法的传统任务是预防市场势力，禁止经济垄断。因为竞争会导致垄断，充分的和不受限制的合同自由会产生不合理的经济和社会后果，因此国家必须在竞争中充当裁判员的角色，规范竞争，维护市场秩序，协调竞争者的个人利益和社会利益。然而，我国现阶段处于经济政治体制转轨时期，市场经济尚不成熟，特别是多年来的计划经济的传统，使得我国当前经济生活中形形色色的限制竞争主要来自行政权力。因此我国的反垄断法应当既反对经济垄断，又反对行政垄断。

在当今中国，行政垄断的一个重要表现是行业垄断。在某些行业，由于一些政府部门或者行业监管机构不公平地偏袒某些企业，导致一些企业处于人为的垄断地位，能够随意损害消费者和相关企业的利益。专家们认为，那些得到庇护的特权企业，其实质就是“权力经商”。行业垄断的典型个案是，近年来在内地邮政行业，“嫡亲”的邮政企业与民营邮政公司之间的冲突正在日益升级，争议焦点则集中于报刊发行、快递等业务领域。一些新成立的民营报刊公司、快递公司，在邮政部门持续不断的“执法”高压下艰难度日甚至破产倒闭。

行政垄断的另一分支是地方保护主义，其主要表现是地方政府禁止外地商品进入本地市场或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割成各自为战、扼杀竞争的“诸侯经济”。极具中国特色的行政垄断，不仅扭曲竞争，严重损害消费者和相关企业的利益，而且成为滋生腐败的温床。

如果说与国际接轨是贯穿中国反垄断法的立法基调，那么，行政垄断写入法律则留下了独具中国特色的立法烙印。政府出面帮助企业强行“推销”产品甚至垄断市场，这在市场经济发达国家是天方夜谭，在中国却见怪不怪。这种政府部门滥用行政权力限制竞争的现象，就是在中国经济生活中积弊已久的行政垄断。

（一）行政垄断的概念及形式

行政垄断在处于市场化改革初期的我国构成了最主要的垄断形式，指的是政府主管机关滥用其行政权力排斥、扭曲或限制竞争。行政垄断的本质是以行政权力为要素参与经济活动，人为地制造垄断，破坏平等、自由的竞争机制，使资源配置效率降低甚至陷于无效。目前，危害较大、亟待规制的行政性垄断主要有以下几种。

（1）地区封锁，即地方政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者限制本地商品流向外地市场。

（2）部门垄断，即行政部门直接介入经营者的交易活动。

（3）政府设立行政性公司，即行政部门滥用行政权力，在一定行业设立具有统制、管理功能的公司，其实质为权力与利益的变相结合。

（4）政府限定交易，即政府及其部门滥用行政权力，限定他人购买或使用其指定的经营者的商品或服务，限制其他经营者正当的经营利益。

行政垄断的种种表现形式，无不反映出在社会主义市场经济改革的大背景下利益格局变动的复杂性，某些部门、地方行政机关直接或隐蔽地运用行政权力牟取个体、局部或团体的私利，在很大程度上抵消了市场机制的调整效能，损害了我国经济的整体利益，必须重点予以规制。

滥用行政权力排除、限制竞争的行为本质上是一种歧视行为，反行政垄断是《反垄断法》的一个重要内容。该法第8条明确规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。《反垄断法》第5章还列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为：限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为；制定含有排除、限制竞争内容的规定。

（二）行政垄断问题应写入反垄断法

行政垄断所诱发的权力寻租现象，已成为中国当前最严重的腐败形式。国务院发展研究中心的一份研究报告认为：在目前的中国，行政性垄断比经济性垄断更加严重，对竞争的危害更大。事实上，在反垄断立法过程中，反行政垄断一直是最为强烈的社会呼声。

但与此同时，关于行政垄断问题是否写入反垄断法，从《反垄断法》起草之日起就争议不止。尽管许多人认为，行政垄断本质上属于行政权力的不当行使，需要进一步深化改革才能予以根本解决，《反垄断法》无法承担反行政垄断的使命，但鉴于中国的特殊国情，《反垄断法》仍然专设一章规制行政垄断。原国务院法制办公室主任曹康泰解释说，将行政垄断写入法律，既表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度，又能够进一步防止和制止行政性限制竞争的行为。而且，通过反垄断法强化行政垄断行为的法律责任可以在一定程度上遏制行政垄断行为。

人们普遍期望，以反行政垄断为基点，反垄断法与改革措施能够相互支持，联手斩断权力经济的运作链条，加速市场经济的民主化进程。从长远来看，行政垄断毕竟是经济体制转轨时期的特有现象，不难预见，随着体制改革的全面完成，行政垄断将渐渐弱化乃至完全消亡，而反垄断法的核心任务也将集中于反经济性垄断。对于中国的经济生活和反垄断法而言，这将是更为理想的图景。