后时代知识产权保护国际协调的主题

二、传统资源的保护:后TRIPS时代知识产权保护国际协调的主题

TRIPS生效后，世界上出现了两个主导知识产权保护协调的国际组织:一个是1967年成立的世界知识产权组织(WIPO)，另一个是1995年建立的世界贸易组织(WTO)。尽管两个国际组织管辖的知识产权条约，在保护标准、协调机制和执行效力等方面均有很大的差别，但有一点却是相同的，那就是:它们在保护新近的智力成果这些创造之“流”时，却忽视了对遗传资源、传统知识及民间文学艺术这些创造之“源”的知识产权保护，从而导致了一些国家或地区、一些民族或种族应有权利的丧失，也给发达国家与发展中国家、现代社会和传统社会之间的关系增加了一个新的紧张因素。

这种情况引起了国际社会的高度关切和重视，也促使当下主导知识产权保护国际协调的两个国际组织在协调主题方面的同时转移。2000年8月，世界知识产权组织成立了知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学政府间委员会(Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，IGC)(以下简称为“WIPO-IGC”)，开始就遗传资源、传统知识和民间文学保护的制度安排进行讨论。2001年11月9日至14日，世界贸易组织第4次部长级会议在卡塔尔首都多哈举行，决定启动新一轮多边贸易谈判。会议通过的《部长宣言》(又称“多哈宣言”)，列举了一系列新一轮多边贸易谈判的议题，以及各分理事会应当优先审议的问题。其中，宣言第17～19段所列举的三个与知识产权保护有关的问题中，有一个与WIPO讨论的主题相同，即TRIPS与《生物多样性公约》、传统知识和民间文学保护的关系。⁽¹²⁾这种相同的关注表明，遗传资源、传统知识及民间文学艺术这些曾经被忽视的保护对象，在后TRIPS时代已经正式被纳入知识产权保护国际协调的范围。

遗传资源是一个与生物多样性既有关联又相互区别的专门术语。按照《生物多样性公约》的规定，“生物多样性”是指所有来源的活的生物体的变异性，这些来源包括陆地、海洋及其他水生生态系统和由这些生态系统构成的生态群落。这种多样性包括物种内部、物种之间以及生态系统的多样性。“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料，包括来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。它作为一种“人类自然遗产”，往往与传统部族或社区所拥有的传统知识有关，是传统部族或社区在长期的生活实践中进行培育和维系的结果，属于传统部族或社区独有的、具有稀缺性的物质资源。从生物学的角度看，遗传资源是生物多样性的物质基础，保护生物多样性实际上就是保护遗传资源。

传统知识是传统部族或社区在长期的生产、生活实践中创造出来的知识、技术、经验的总称。根据世界知识产权组织的定义，传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。所谓基于传统，意思是说上述知识体系、创造、创新和文化表达，通常为特定民族或地区所固有，世代相传，并且随生存环境的变化而不断演化。按照该定义，传统知识包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医药知识，与生物多样性相关的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产，⁽¹³⁾其范围几乎囊括《建立世界知识产权组织公约》所规定的一切知识财产形式，包括知识产权法所保护的作品、发明、标记等各种类型。

民间文学艺术是传统知识的重要组成部分。按照世界知识产权组织的解释，民间文学艺术是指由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由(某一国家)一个群落或者某些个人创造并维系，反映该群落传统艺术取向的产品。⁽¹⁴⁾

上述三类对象，有着各自的特质和内容，但更存在内在属性上的一致性:

首先，从其存续时间来看，它们都是“传统”的而不是新近的，都是特定民族或地区所固有并经过其长期的维系所保存的，属于某种意义上的“人类遗产”。重要的是，随着现代科学技术的应用，这些遗产往往成为新的创造性成果赖以产生的基础，具有巨大的开发价值，并给这些遗产的使用者带来可成为私权对象的“知识产权”。然而，从现行知识产权制度的时效理论来看，这些遗产都已处于公共领域，属于人人可以免费使用的对象。

其次，从其持有主体来看，它们都属于群体智慧与贡献的结果，超越了以个人智力成果为主要保护对象的现行知识产权制度的保护范围。传统知识一般是传统群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来的，即使某些传统知识的最初创造者可能是某一特定个人，但随着自然与社会环境的历史变化，该特定个人的贡献可能被逐渐淹没，成为整个群体传统的一个部分，而且不可剥离。遗传资源属于自身可复制的有机资源，即使是在培育和保存遗传资源的过程中，某一部落的某一特定个人做出了贡献，但这种贡献也早已被遗传资源变化的自然过程所覆盖。因此，对传统知识、遗传资源主张权利的一般不可能是特定的自然人，通常是传统群体，包括社区、民族，甚至是国家，这些资源所有者的权利通常是一种集体权利。按照现行知识产权“私权”理论的个人主义解释，以激励个人创新为目的的现行知识产权制度，不可能为传统群体所持有的上述“资源”提供保护。

第三，从其演变过程来看，它们都是在特有的自然与社会环境中产生，同时又是在特有的自然与社会环境中发展的，是传统群体在应对生存环境日新月异变化的过程中不断调适和创造的结果。在这种创造过程中，既有正规革新(formalinnovations)，也有非正规革新(informalinnovations)，而且，二者往往相互交替、相互促进。但是，那些在本地层面上作为的国家、群体或个人(非正规革新者)，通过代代相传的努力发展并保存的当地技术与产品，包括植物遗传资源，却未获得正规的认可，也未得到什么权利;而那些正规的革新者，即开发新技术与新产品的自然人或法律拟制人格者，他们所作的发明却可以通过现行的知识产权制度而获得正规的承认，并从中得到可观的经济利益。”⁽¹⁵⁾

可见，上述三类对象都与“传统”有关，在主体的确定性、客体的新颖性、保护期限的可预计性等方面，都与现行知识产权制度所保护的对象不同。因此，有的学者将它们称为知识产权的“新客体”，⁽¹⁶⁾国际社会把这类“新客体”统一称之为“传统资源”。⁽¹⁷⁾

事实上，《多哈宣言》中确立的另外一个谈判主题，即“地理标志的保护”也可以归于上述主题的范围。因为，作为地理标志核心构成要素的“地理名称”，也具有上述主题所涉及对象的“传统性”，也属于一种非正规的革新，而且，地理标志权也是一种集体权利，其保护期限具有永久性。不同的是，地理标志早在100多年前就已经被纳入到知识产权保护体系，而与之具有相同或相似特点的传统知识、遗传资源却至今还被排除知识产权保护的大门之外。这种情况说明，以现行知识产权保护的所谓“正统”理论作为反对为传统知识、遗传资源提供知识产权保护的理由，是值得怀疑的。同时，《多哈宣言》继续把“地理标志的保护”作为WTO新一轮多边贸易谈判的议题，也提示着这样一个基本的事实，即地理标志作为与“传统”有关的对象，它与TRIPS所保护的其他对象之间的确有着很大的不同，从而在制度设计上无疑会面临更多的困难和不确定性。