后时代知识产权保护国际协调的缘由

一、TRIPS的局限与不足:后TRIPS时代知识产权保护国际协调的缘由

TRIPS作为世界贸易组织法律体系的组成部分，对知识产权保护的国际协调作了新的制度安排，是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高、执行效力最强的国际公约，堪称“知识产权保护的法典”。⁽³⁾但是，与任何其他事物一样，TRIPS自它产生之日起就包含了否定其自身的因素。这些否定性因素作为TRIPS本身所固有的局限与不足，在其实施过程中逐步显现出来，从而成为推动后TRIPS时代知识产权保护国际协调的动力。

首先，TRIPS作为发达国家主导、发展中国家被动接受的一种制度安排，其利益平衡的天平严重倾斜:

一方面，TRIPS对知识产权的高水平保护和强力实施，反映的是发达国家在现代科学技术方面的优势和利用这种优势获取更大利益的要求，在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展水平，发展中国家被迫接受的知识产权保护规则，实际上是对发达国家具有优势的知识产权给予高水平的保护。虽然在TRIPS的谈判过程中，发达国家也对发展中国家做出了一系列让步，给予发展中国家在执行TRIPS方面的一定过渡期(发展中国家享有自WTO成立之日起的5年过渡期，最不发达国家享有11年的过渡期)，并且承诺对发展中国家提供必要的经济与技术援助，似乎达到了发达国家与发展中国家之间的利益平衡。但是，这种平衡只是一种字面上的平衡。因为，与发达国家相比，发展中国家经济和技术水平低下，尚未形成本国的技术与文化创新体系，它们不可能通过这种“字面上”平衡的协定，在国际贸易中获得“事实上”平衡的利益。一旦按照TRIPS的规定对外国知识产权提供高水平的保护，很可能导致本国的民族工业和社会公众的利益承受巨大的损失。

另一方面，TRIPS在为发达国家具有优势的知识产权提供高水平保护的同时，却忽视了对发展中国家具有相对优势的遗传资源、传统知识和民族民间文学艺术等传统资源的保护。相对于发达国家，特别是相对于美国等新兴的发达国家来说，发展中国家，特别是一些历史悠久的发展中国家，一般都是在遗传资源、传统知识和民族民间文学艺术等传统资源方面具有比较优势的国家。把这些传统资源排除在的TRIPS的保护范围之外，结果只能是:发达国家通过日益密切的国际交往和发达的科学技术手段，从这些传统资源中提取出所需要的文化素材或技术素材，即可创造出为TRIPS所保护的知识产权，并从中获取相当可观的经济利益，而那些拥有或创造了传统资源的国家和群体却因为其持有的资源不受TRIPS的保护而得不到任何的利益补偿。

于是，在TRIPS这里，我们看到了这样一种极其不公平的结果:发展中国家被迫对发达国家具有优势的知识产权给予强保护，而自身具有优势的传统资源却因为被排除在TRIPS的保护范围之外而被发达国家无偿地使用。如果说TRIPS对知识产权的“强保护”，是一种在“形式上”平等掩盖下的“事实上”的不平等的话，那么，TRIPS对传统资源的“不保护”则是一种在“形式上”应当平等但没有实现的“事实上”的不平等。这两种“不平等”加在一起，加剧了TRIPS对利益平衡这一法律核心价值的背离，从而引发了广大发展中国家的严重不满和改变与突破TRIPS规则的强烈愿望。

其次，TRIPS作为在WTO体制内确立的知识产权保护规则，与WTO和WIPO之外的其他国际组织和条约所确立的国际规则之间存在冲突。这种冲突主要表现在两个方面:

一是TRIPS与国际人权法之间的冲突。正如联合国人权委员会促进与保护人权分委员会于2000年8月通过的题为《知识产权与人权》的决议中所指出的那样:“由于TRIPS的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利，享受卫生保健的权利，享受食物的权利和自我决策的权利，所以，TRIPS中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”⁽⁴⁾其中，最为突出的是:

(1)知识产权与健康权的冲突。按照1948年《世界人权宣言》和1966年《经济、社会、文化权利国际公约》的规定，知识产权与健康权均属于受国际人权法保护的人权。⁽⁵⁾但二者在人权体系中的价值位阶却有高低之别:健康权属于基本人权中的生命权，具有至高无上的人格价值，是其他人权实现的前提。当健康权与包括专利权在内的知识产权发生冲突时，法律无疑应选择优先保护健康权。应该说，TRIPS在原则上体现了这种“人本主义”的价值取向。协定第8(1)条规定，WTO成员方在制定或修改其法律或法规时，可以采取必要措施，用以保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益。但是，这种正当的价值取向却在协定的具体条款中被架空。首先，按照协定第27条第1款的规定，药品被纳入专利“一体保护”的范围，药品的价格大大提高，发展中国家的贫穷患者面对艾滋病等传染病的生命威胁，根本无力购买发达国家生产并出口的昂贵药物。如果此类药物的生产不受专利保护，其价格将下降很多。根据联合国的报告，印度不对治疗艾滋病的药物进行专利保护，在当地生产150毫克的药品只需要55美元，而在受专利保护的马来西亚和菲律宾则分别是697美元和817美元。⁽⁶⁾其次，协定第31条规定，获强制许可生产的专利药品只限于国内市场销售，而不能销往国外。这样一来，那些不具有药品生产能力的国家就不能从其他国家低价进口强制许可生产的药品，面对国内的公共健康危机，它们只能看着自己的患者因为缺医少药而走向死亡。据世界卫生组织的报告，发展中国家每年有110万人死于疟疾，220万人死于腹泻，170万人死于结核病，390万人死于肺炎，260万人死于艾滋病。如果他们能够得到及时医治，估计有1100万人可以康复或活得更长久。⁽⁷⁾

(2)知识产权与发展权的冲突。发展权是第三代人权即集体人权的重要内容，是所有人民“自由谋求他们的经济、社会和文化的发展”的权利。1974年《各国经济权利和义务宪章》规定，发展权是普遍的权利，每个国家有权分享科学技术进步和发展的利益，以加速其经济与社会发展。考虑到发展中国家的迫切需要，该宪章特别要求“所有国家应促进发展中国家取得现代科学和技术成果”，“帮助发展和改造发展中国家的经济”。然而，与发展权密切相关的TRIPS却没有为实现发展中国家的发展权提供切实有效的机制，相反，它倒是实现了发达国家为进一步维系其在国际贸易中的技术优势而建立一个较高标准和有力保障的知识产权制度的战略目标。协定虽然对促进“技术的转让与传播”作了原则规定，并强调发达国家应向其企业和研究机构提供动力，以促进向最不发达国家的技术转让，但并没有建立起有效的国际机制来确保这种技术转让在合理的条件下进行，因此，原则规定只能是一块好看不能吃的“馅饼”，发达国家才是协定实施的最大受益者。据世界银行统计，美国从协定实施中所获得的受益估计每年为190亿美元。在1991～2001年间，美国在知识产权提成费方面的净顺差从140亿美元增加到220亿美元，而在1999年，发展中国家在知识产权提成费方面的逆差为75亿美元。⁽⁸⁾

二是TRIPS与《生物多样性公约》之间的冲突。1992年，由联合国环境规划署主持缔结的《生物多样性公约》(以下简称为“CBD”)，是涉及保护遗传资源及其相关传统知识的第一个有约束力的国际条约。⁽⁹⁾关于遗传资源的保护，CBD第15条确立了二项基本原则:(1)确认各国对其遗传资源拥有主权权利，因而可否获得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使:(2)除非缔约国另有约定，遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意;(3)每一缔约国应按共同商定的条件，与提供遗传资源的缔约国公平分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。关于与遗传资源利用相关的传统知识的保护，CBD第8(j)条规定，各缔约国应依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践，促进其在此等知识、创新和实践的拥有者的认可和参与下的广泛应用，鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和实践而获得的惠益。但是，以TRIPS为核心的现行知识产权制度并没有提供确保CBD上述原则实现的相关机制，例如，知识产权申请中对遗传资源和传统知识来源的披露要求，以及利用遗传资源及其相关传统知识所获利益的公平分享机制等，从而影响了CBD上述原则的实施。正如中国和77国集团代表在CBD第1次缔约国大会上所指出的那样，“知识产权保护否认了发展中国家因保护和可持续利用生物多样性资源而应当享有的便利获取生物技术以及分享利益的权利。如果CBD想要实现其真正的意义和作用，就必须防止知识产权保护对上述权利的剥夺”。⁽¹⁰⁾因此，CBD第16条第5款特别规定:“缔约国认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施，因而应在这方面遵照国家立法和国际法进行合作，以确保此种权利有助于而不是违反本公约的目标。”

由上可见，TRIPS对知识产权大国(发达国家)及其知识产权权利人利益的明显偏袒，不仅造成发达国家与发展中国家之间利益的失衡，引起了发展中国家及其人民的严重不满;而且导致WTO与其他国际组织之间在规则取向上的深层冲突，遭到许多国际组织和论坛的批评与质疑。正如西方学者赫尔夫指出的那样，美欧为TRIPS辩护的各种理由已经开始遭到质疑，诸多发展中国家、政府间组织和非政府组织已经开始将火力集中对准TRIPS以及比TRIPS所确立的知识产权保护标准更高的双边知识产权协议。⁽¹¹⁾从某种意义上说，后TRIPS时代知识产权保护的国际协调，其实就是针对TRIPS的制度缺陷和它与其他国际规则之间的冲突所进行的一种制度改革与创新。