争议解决的仲裁化趋势

(二)投资法领域:争议解决的仲裁化趋势

上述国际私法和民事诉讼法领域，各国没有规定投资合同的专属管辖权。在投资法领域，各国在不否认本国管辖权的同时，更多地强调投资争议解决的仲裁化和自由化选择方法。

1.多边和双边投资协定中争议解决的仲裁化

投资自由化的趋势不仅使发达国家将高标准的外资保护水平强加于发展中国家，而且由于发达国家传统上就对发展中国家的争议解决机制不信任，常常以此类争议具有“国际性”、发展中国家法制不健全、容易出现因无法可依而不能处断的现象、东道国司法或行政机构有偏袒本国政府以及歧视外国投资者的倾向等理由，反对东道国国内管辖，主张通过国际仲裁并适用国际法来解决国际投资争议。⁽²⁴⁾由于欠缺能为两类国家共同愿意接受的解决方法，因此在国际层面上就需要中立的形式来调和双方的分歧。1965年的《解决国家与他国国民间投资争议公约》(以下简称ICSID公约)就应时所需，创设了一个独立于各国的国际组织——解决投资争议国际中心(即ICSID)。对于一方为国家，另一方为他国国民的直接投资争议采用仲裁的方法解决。之后的国际条约几乎毫无例外地都确立了争议解决的国际化和仲裁化，如《多边投资担保机构公约》、1994年《北美自由贸易协定》(NorthAmericaFree-TradeAgreement，简称NAFTA)、1994年广大的独联体成员国和东欧国家与主要西方发达国家缔结的《能源宪章条约》(EnergyCharterTreaty，简称ECT)。后两个条约甚至给予了投资者对仲裁程序单方面发起的选择权，且不需要任何事先存在的仲裁协议。⁽²⁵⁾

20世纪90年代以来，随着国际投资自由化程度的不断深入，双边投资保护协定(BilateralInvestmentTreaties，以下简称BITs)的数量迅速增加，成为晚近国际法发展最快的领域之一。⁽²⁶⁾这些协议中包含了对外国投资者的承诺，保证其不受歧视，不会被无条件征收，会受到国际法的保护，等等。这些国家在做出承诺时是毫不犹豫的，但有些政府却认为这种承诺是不受国际控制的，而是由自己国家法院专属管辖。但反对者则认为这对外国投资者是不公平的。一个国家是否违背了国际承诺，不应由其自己的官员决定;一个国家的责任不应由其自己的法院做出认定。在国际法下，一国法院的地位同国内其他机构是一样的。如果一国既是法院，又是当事人，那么国际承诺就没有意义了。⁽²⁷⁾因此，BITs中规定通过国际仲裁解决投资争议，也就自然而然了。据对1985年后缔结的880个BITs的研究表明，其中的绝大多数采用了强制提交国际仲裁的规定。⁽²⁸⁾即一旦缔约一方的投资者提出要求，缔约另一方即应无条件地将投资争端提交国际仲裁。

2.发展中国家外资立法的自由化改革

20世纪90年代以来，广大发展中国家为了发展民族经济，转而实行鼓励吸引外资的政策。为了改善投资环境，就国际投资的保护问题，发展中国家在法律包括争议解决机制上对发达国家作了不同程度的妥协。在1991～2002年期间的1641项外国直接投资政策修订中，95%的修订有利于外国直接投资。⁽²⁹⁾在现代的外资立法中，发展中国家在主张东道国法院管辖权的同时，更多的笔墨用于投资争议的友好协商和国际仲裁。有一些国家的外资立法甚至只就国际仲裁做出规定。

首先，“当地救济”原则被越来越多地放弃。不言而喻，东道国对于国际投资争议具有司法管辖权。而且过去，拉美国家在此问题上长期奉行“卡尔沃主义”，主张国际投资争端应由东道国法院管辖，并以东道国的国内法为准据法，反对通过国际仲裁和国际司法途径解决。通过发展中国家的努力，“用尽当地救济”规则已经形成人们内心的确信，成为国际习惯法的一个重要原则。在1987年的Elsi案中，国际法院就明确指出，“用尽当地救济”为国际习惯法的一项重要原则，在缺乏有清晰的意图将予以放弃的措词时，不应作默认放弃的推定。⁽³⁰⁾但晚近各发展中国家所签订的BITs却完全给我们一个相反的印象。越来越多的BITs明确放弃了“当地救济”的要求;或规定一旦双方磋商不成，外国投资者即可提起仲裁;或规定是否提请“当地救济”应由外国投资者决定。这些规定在一定程度上意味着东道国政府默示地放弃了对“当地救济”的要求。

据对20世纪90年代签订的409个BITs的统计，只有5个规定了“当地救济”要求。在其余的BITs中，有20个明确排除了“当地救济”要求;默示放弃的有345个。另有28个虽要求外国投资者寻求“当地救济”，但在一定的期限(一般为6、12或18个月)届满后，即可提请仲裁。而在大多数东道国(发展中国家)，在上述期限内，外国投资者一般是难以拿到终审判决的。因此，这样的规定政治意义大于法律意义。⁽³¹⁾

其次，投资争议解决的仲裁化越来越明显。对于各国投资法中关于争议解决机制的规定，笔者尽可能地收集到了20世纪90年代之后的42个发展中国家的法律规定，各国规定的情况图表示例如下:

发展中国家争议解决方式图

从上述的统计，我们可以看出，发展中国家对于争议的解决机制，越来越持开放的态度，规定仲裁解决或当事人可以协议解决投资争议也占有较大的比重。尽管我们不能断然地说那些没有规定东道国法院管辖的国家放弃了本国的专属管辖权，但至少不像我国传统理论上所主张的那样，特别强调外资诉讼的专属管辖。1967年在雅典召开的国际工业发展讨论会曾建议联合国工业发展组织，为建立合营企业进行双边或多边谈判的国家制定协议样本。在后来该组织制定的《发展中国家合营企业协议起草指南》“第九章解决争端”中曾明确地建议:

“几乎所有合营企业协议都明确规定，应通过仲裁解决那些悬而未决的争议。”⁽³²⁾

“由于上述种种原因，用诉讼程序解决合营企业的争议是行不通的。但由于伙伴双方要‘生活’在一起，以及因未能解决争议和由此产生的合营公司活动的混乱而导致的关系破裂，会使双方的共同生活更加困难，所以尽快解决争议是十分重要的。根据经验，一般合营企业的各方把他们同合营企业之间的争议，以及他们相互间的争议提交法院按诉讼程序解决，是不明智的。”⁽³³⁾

可见，整个国际社会都在引导投资争议的非诉讼化解决，内国法院对投资争议管辖权的规定日渐淡化。像我国这样对投资合同进行专属管辖的规定，不仅没有因为其单方面的利益保护而得到其他发展中国家的认可，相反却成为国际社会法律规定的另类。