施工合同常见问题

完善的合同条款是合同顺利履行的前提和基础，是企业盈利的保障。而完善的合同条款来源于对合同问题的查找。

4．1．1 合同的有效性

合同的有效性是合同履行的前提。合同的无效包括合同整体无效和合同部分无效。导致建设工程合同无效的风险因素有多种，主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规、强制性规定两个方面，主要有以下几种情形。

1．未依法进行招投标

违反招投标法律、规定的行为主要表现为: 应当招标的工程而未招标的; 当事人泄露标底的; 投标人串通作弊哄抬标价，致使定标困难或无法定标的; 招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的。

2．合同主体不合格

实践中，合同主体不合格是导致所签订建设工程施工合同无效的主要原因。建设工程施工合同法律关系中的主体主要涉及发包方和承包方。无论是发包方还是承包方，其主体资格都受以下两方面的限制: 一是经营范围限制，主要表现为营业执照对行为能力的规定和限制; 二是行业特殊规定的建筑施工企业，在注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等方面应具备相应条件，取得相应资质等级证书后，方可在其资质许可范围内从事建筑施工活动。而且，根据我国法律规定，自然人不能成为施工合同的承包人。建筑企业的资质是建筑企业的从业条件，是建筑企业的“上岗证”。

实践中，未取得资质或者资质等级不合格的主体往往采用挂靠经营的方式来规避对资质的审查。所谓挂靠经营是指施工企业或个人(也称挂靠企业、挂靠人)由于自身企业资质、技术力量薄弱等原因不能直接参与某项工程项目的投标，便私下与符合资质要求的施工企业(被挂靠企业)达成协议，以该企业的名义参加投标报价和承接工程，并以其名义参加招投标活动，中标后完全由挂靠企业来组织实施管理，并向被挂靠企业交纳一定的管理费。

实践中的挂靠主要有以下情形: 第一，技术挂靠型。挂靠企业以被挂靠企业的名义承接业务，中标后由被挂靠企业派几位有相应资质的管理人员，但是仍然由挂靠企业负责组织工程项目的施工和管理工作，并向被挂靠企业交纳一定的管理费。第二，“以代管”挂靠型。企业内部的项目经理以本企业的名义参加招投标活动，中标后项目经理自行组织施工队伍进行施工，并且向所属企业上交管理费。

挂靠经营行为违反了行政管理规定，扰乱了建筑市场管理秩序，是一种违反诚信原则、具有欺诈性质并损害国家利益的行为。

3．违法分包与非法转包

违法分包主要是指下列行为: 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成的; 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; 分包单位将其承包的建设工程再分包的。

工程转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

【特别提示】

工程分包主要有以下方式: ①由中标单位成立项目部，自行完成主体工程的施工，对部分专业工程(如绿化、桩基成孔等)分包给专业施工队，这属于合理分包。②由中标单位成立项目部、下设工区(路基、桥梁、防护排水、隧道)，由长期挂靠的施工班组负责各工区进行施工，这属于超限分包。③项目部组成人员中，只有个别是中标单位人员，其余人员皆为临时聘用，表面上是劳务分包，实际是各单项工程都进行了分包，这属于超限分包。④低资质企业或个人挂靠高资质企业进行投标，采取上交管理费的方式承揽工程，这属于违反法律禁止性规定的转包行为。

违法分包和非法转包除引起建设工程合同无效的风险外，还存在着以下风险: 一是总承包商的风险，如遇到分包商违约，不能按时完成分包工程，使整个工程进度受到影响的风险，或者对分包商协商、组织工作做得不好而影响全局。如果某项工程的分包商比较多，更容易引起干扰因素和连锁反应。二是分包商的风险。总承包商往往利用分包合同向分包商转嫁风险，使分包商在工程施工过程中承担的风险与享有的权利与总承包合同总的规定存在很大差别。

4．被代理人拒绝追认的无权代理

无权代理包括没有代理权、超越代理权和代理权终止3种情形。签订建设工程施工合同中的无权代理主要表现为以下两种情形。

(1)企业将具有代理权证明性质的文件、印章交与他人，使他人得以假借代理人身份实施民事行为。

(2)在施工企业的生产经营中，存在着大量合作单位不遵守其与被代理单位签订的合作协议，在未授权的领域或者其代理权已经终止的情况下仍然以被代理单位的名义进行活动，而相对人认为合作人隶属于被代理人单位，或者虽然知道其内在的相互关系，但对具体的授权范围无法分清。

无权代理因代理人缺乏代理权而存在着瑕疵，如被代理人拒绝追认，则使基于该无权代理行为所签订的合同无效。

如第三人有理由相信无权代理人有代理权，由此产生的代理行为将构成表见代理，无须被代理人追认，基于该无权代理行为所签订的合同有效。

4．1．2 合同文本

通用的标准合同文本由于其内容完整，条款齐全，双方责任权利关系明确，而且比较平衡，风险较小，易于分析。约定采用双方熟悉的合同文本，大家都能得到一个合理的合同条件。这样可以减少招标文件的编制和审核时间，减少漏洞，极大地方便合同的签订和合同的实施控制，对双方都有利。目前我国建筑施工普遍使用的是国家1999年发行的《施工合同示范文本》，执行范本的目的是规范合同当事人双方的行为，维护建筑行业内正常的经济秩序。但在合同文本的选择上仍主要存在以下问题。

(1)霸王文本。合同文本的选择本应本着双赢的理念，但一些业主却坚持使用对自己有利的合同文本，强迫施工方接受自己不熟悉的文本，导致合同履行过程中出现很多纠纷。

(2)霸王条款。一些业主利用自身优势地位，往往在与施工单位签订施工合同时，去掉施工合同中的一些范本条款，自行附加一些霸王条款，或者通过条款内容要求施工单位垫资施工，将工期提前，不计赶工措施费，提高工程质量等级，不计工程质量奖，不计材料差价，工程价款一次包死，不计风险包干费，甚至设置复杂的计量程序，等等，使最终签订的施工合同与国家正式的《施工合同示范文本》出现较大的背离，从而为施工合同的履行带来很大困难。

(3)黑白合同。在一些小型工程项目实施过程中，发承包方依照《施工合同示范文本》订立正式合同，但双方当事人并不履行，只是用作应付上级管理部门的检查。实际是按照合同补充条款形式或口头协定执行，这样把通过招投标产生的部分或全部合同条款推翻。这种协议通常表现在工程进度不合理压缩，变更工程设计，材料、设备的替换等方面。另外，施工单位在签订工程合同后，不严格按合同、施工组织设计进行施工，造成施工合同管理不规范，最终给国家和企业自身都带来不同程度的损失。

4．1．3 合同类型

建设工程施工合同的类型按合同计价方式可分为总价合同、单价合同、成本加酬金同。采用总价合同时，发包人必须准备详细而全面的设计图纸和各项说明，使承包人能准确计算工程量。单价合同的适用范围较宽，其关键在于对单价和工程量计算办法的确认。成本加酬金合同不利于业主，主要适用于一些特殊情况。发承包双方应根据项目的实际况，确定合同类型。

4．1．4 合同漏洞

合同漏洞是指缔约人关于合同某事项应有约定而未约定。这种现象发生的原因有:

(1)基于缔约人的法律知识，在订立合同时对某些条款会有所疏忽。

(2)缔约人为了能尽达成协议，也会疏漏某些条款，同意将来再行协商。

(3)缔约人约定的某些条款由于违反强制性规范或公序良俗、诚信等而无效，也会造成合同漏洞。例如某项目工程量清单中“020102002块料地面”特征描述为参见湖南省建设工程计价办法，这样地面砖的选用及防外层的选用存在困难，投标单位便可利用这一漏洞低价中标，高价变更索赔。

4．1．5 合同陷阱

合同陷阱通常是指发承包双方通过拟订一些内涵丰富的合同条款误导对方，让其陷入错误的理解，以为自己争取有利地位。

实务中，业主也会面对合同陷阱带来的风险。例如，对于一些涉及多个系统的综合检查项目，往往涉及多家承包商的施工内容。以消防验收涉及的两项检测项目为例，按照长沙市的有关规定消防局进行消防验收前，需要完成另外两项检测。一项为电气系统全负荷检测，另一项费用是消防系统的调试检测，性质与之类似。此类费用往往涉及多家单位，而且此项费用的承担单位也没有明确规定，业主方如果不在合同中予以注明，往往成为分歧点。即便是在合同中注明“除×××费用外，其他检测费用均由承包商承担”也不是很好的方式，因为承包商会推诿给其他承包商，拖延的最终结果往往是业主承担。对于这些情况，要特别注意类似“政府规定应由业主方承担检测费用的项目由业主承担相应费用”的约定，虽然合乎法律，但却暗藏陷阱。比较好的处理方式是要求承包商列出需业主方承担的费用及自身承担的费用，包括涉及多家承包商时自身承担的份额。

4．1．6 合同歧义

由于建设工程承发包合同条款多、文件涉及面广，其中矛盾、错误、两义性问题常常难免。按照建设工程施工合同的一般解释原则，施工单位应对施工合同的理解负责，建设单位应主动为合同文件起草，应对合同文件的正确性负责。但是施工企业为了达到中标目的，往往对施工合同不加细致研究，最终与招投标文件中相应的合同条款相距甚远。究其原因，一方面是施工单位不重视，认为合同只是一种表面形式，或因与建设单位的沟通不够，造成在合同文字表述上的矛盾、错误和两义性语句大量出现，甚至一些工单位被迫有意为之，待事后通过“沟通”解决。另一方面，施工企业常常在合同签署上过分迁就建设单位，不计成本，违心地提高质量等级、压缩工期或低于建设成本承包工程，使得工程质量无法得到保证，合同执行必然受阻，导致建设工程施工合同履约率低。

4．1．7 合同冲突

合同冲突是指各合同文件或合同条款之间，存在冲突和矛盾。合同冲突也是引发合同纠纷的主要原因之一。一般各合同文件之间有着优先排序，顺序在前的合同文件效力优于在后的文件。合同文件的组成及其优先顺序如下: ①合同协议书; ②中标通知书; ③投标函及投标函附录; ④专用合同条框; ⑤通用合同条款; ⑥技术标准和要求; ⑦图纸; ⑧已标价工程量清单; ⑨其他合同文件。