施工合同条件

模块3　建设工程合同管理

任务3.1　合同法概述

【教学目标及学习要点】

【任务情景3.1】

某综合办公楼工程，建设单位甲通过公开招标确定承包商乙为中标单位，双方签订了工程总承包合同。由于乙承包商不具有勘察、设计能力，经甲建设单位同意，乙与建设设计院丙签订了工程勘察、设计合同，勘察设计合同约定由丙对甲的办公楼及附属公共设施提供设计服务，并按勘察、设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。随后，乙又与丁建筑工程公司签订了工程施工合同。施工合同约定由丁根据丙提供的设计图纸进行施工。工程竣工时根据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁根据设计图纸进行施工。工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行考察导致设计不合理，给甲带来了重大损失。丙以与甲方没有合同关系为由拒绝承担责任，乙又以自己不是设计人为由推卸责任，甲遂以丙为被告向法院提起诉讼。

工作任务：

1.在本案例中，甲与乙、乙与丙、乙与丁分别签订的合同是否有效？

2.甲以丙为被告向法院提起诉讼是否妥当？为什么？

3.工程存在严重的责任应如何划分？

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行。其立法目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。合同法分总则、分则、附则，共有23章内容。

《合同法》包括3部分：总则（第一—第一百二十九条）、分则（第一百三十—第四百二十七条）和附则（第四百二十八条）。总则包括8章内容，第一章一般规定，第二章合同的订立，第三章合同的效力，第四章合同的履行，第五章合同的变更和转让，第六章合同的权利义务的终止，第七章违约责任，第八章其他规定。

合同又称契约，《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。”

【知识讲解】

1.合同的基础知识

1）合同具有以下的法律特征

①合同是一种法律行为。

②合同的当事人法律地位一律平等，双方自愿协商，任何一方不得将自己的观点、主张强加给另一方。

③合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

④合同的成立必须有两个以上当事人，两个以上当事人不仅做出意思表示，而且意思表示是一致的。

2）合同法的基本原则

合同法规定了当事人法律地位平等原则、订立合同自愿原则、公平原则、诚实信用原则和合法的原则。

（1）平等原则

《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”

（2）自愿原则

《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则是合同法的重要基本原则，是合同法的核心。合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有原则。

（3）公平原则

《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。

（4）诚实信用原则

《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实、讲信用、相互协作。

（5）合法的原则

《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

3）合同的分类

根据合同的法律特征，按照不同的标准，可以将合同作如下分类：

（1）有名合同与无名合同

根据法律是否明文规定了合同的名称，可将合同分为有名合同与无名合同。

有名合同又称典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及具体规则的合同。《合同法》中所规定的15类合同，都属于有名合同，如建设工程合同等。

无名合同又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。合同当事人可以自由决定合同的内容，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，仍然是有效的。

无名合同首先应当适用《合同法》的一般规则，然后可比照最相类似的有名合同的规则，确定合同效力、当事人权利义务等。

（2）双务合同与单务合同

根据合同当事人是否互相负有给付义务，可将合同分为双务合同和单务合同。

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权、互负债务，一方的合同权利正好是对方的合同义务，彼此形成对价关系。例如，建设工程施工合同中，承包人有获得工程价款的权利，而发包人则有按约定支付工程价款的义务。大部分合同都是双务合同。

单务合同是指合同当事人中仅有一方负担义务，而另一方只享有合同权利的合同。例如，在赠与合同中，受赠人享有接受赠与物的权利，但不负担任何义务。无偿委托合同、无偿保管合同均属于单务合同。

（3）诺成合同与实践合同

根据合同的成立是否需要交付标的物，可以将合同分为诺成合同和实践合同。

诺成合同又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如建设工程合同、买卖合同、租赁合同等。

实践合同又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同。

（4）要式合同与不要式合同

根据法律对合同的形式是否有特定要求，可将合同分为要式合同与不要式合同。

要式合同是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。如《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。

不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式或其他形式。

要式合同与不要式合同的区别，实际上是一个关于合同成立与生效的条件问题。如果法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效，则合同未经批准或登记便不生效；如果法律规定某种合同必须采用书面形式才成立，则当事人未采用书面形式时合同便不成立。

（5）有偿合同与无偿合同

根据当事人取得权益是否须付相应代价为标准，可将合同分为有偿合同和无偿合同。

有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，绝大多数反映交易关系的合同都是有偿合同。

无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付相应代价的合同，如赠与合同、借用合同等。

（6）主合同与从合同

根据合同相互间的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。

凡不依赖其他合同的存在而能独立存在的合同，称为主合同。

凡以其他合同存在为前提的合同，称为从合同。

如为担保借款合同而订立的抵押合同，则借款合同为主合同，抵押合同为从合同。

2.建设工程合同的概念和特征

1）建设工程合同的概念

建设工程合同的概念是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。工程建设一般经过勘察、设计、施工等过程。因此，建设工程合同的发包人是业主或者业主委托的管理机构，而承担勘察、设计、建筑安装任务的勘察人、设计人、施工人是工程承包人。

2）建设工程合同的特征

建设工程合同是一种特殊的承揽合同。建设工程合同与一般的承揽合同均为诺成合同、双务合同和有偿合同，但建设工程合同又具有区别于一般承揽合同的特殊性。

（1）合同标的的特殊性

建设工程合同的标的涉及建设工程的服务，而建设工程又具有产品固定，不能流动；产品多样，需单个完成；产品耗用材料多，所需资金大；产品使用时间长，对社会影响极大的特点。

（2）合同主体的特殊性

工程建设技术含量较高、社会影响力很大，所以法律对建设工程合同主体的资格有严格的限制，只有经过国家主管部门的审查，具有相应资质等级并经登记注册，领有营业执照的单位，才具有签订合同的民事权利和民事行为能力。除此之外，任何单位和个人都不得承包工程，也不具有签约资格。

（3）合同形式的要式性

工程建设过程周期长，涉及因素多，专业技术强，当事人之间的权利、义务关系十分复杂，不是简单的口头约定就能解决问题，所以我国法律规定，建设工程合同应当采用书面形式。

（4）建设工程合同具有较强的国家管理性

由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的许多方面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，都具有较强的国家管理性。

【知识训练】

单项选择题

1.《合同法》强调合同自愿，充分尊重当事人的意愿，下列事项中不享有自愿选择自由的是（　　）。

A.约定违约责任的承担　　　B.选择合同相对人

C.任意约定定金数额　　　　D.决定合同的主要内容

2.关于合同法中的公平原则，下列表述中错误的是（　　）。

A.公平包括当事人双方的权利义务要对等

B.公平包括合同风险的分配要合理

C.公平包括当事人双方法律地位一律平等

D.公平包括合同中违约责任的确定要合理

3.甲施工企业于2007年承建某单位办公楼，2008年4月竣工验收合格并交付使用。2009 年5月，甲致函该单位，说明屋面防水保修期满后使用维护的注意事项。此事体现了合同法的（　　）原则。

A.公平　　　　B.自愿

C.诚实信用　　D.维护公共利益

【延伸阅读】

1.《中华人民共和国合同法》。

2.全国一级建造师执业资格考试用书《建设工程法规及相关知识》。

3.二级建造师执业资格考试用书《建设工程法规及相关知识》。

任务3.2　合同订立

【教学目标及学习要点】

【任务情景3.2】

1.某工程项目建设单位与某设计单位达成口头协议，由设计单位在3个月之内提供全套施工图纸。之后又与某施工单位签订了施工合同。半个月后，设计单位以设计费过低为由要求提高设计费，并提出如果建设单位表示同意，双方立即签订书面合同，否则，设计单位将不能按期提供图纸。建设单位表示反对，并声称如果设计单位到期不履行协议，将向法院起诉。

工作任务：

此案中，双方当事人签订的合同有无法律效力？为什么？

2.施工合同规定，由建设单位提供建筑材料，于是，建设单位于2010年3月1日以信件的方式向上海B建材公司发出要约：“愿意购买贵公司水泥1万t，按350元/t的价格，你方负责运输，货到付款，30天内答复有效。”3月10日信件到达B建材公司，B建材公司收发员李某签收，但由于正逢下班时间，于第二天将信交给公司办公室。恰逢B建材公司董事长外出，2010年4 月6日才回来，看到建设单位的要约，立即以电话的方式告知建设单位：“如果价格为380元/t，可以卖给贵公司1万t水泥。”建设单位不予理睬。4月20日上海C建材公司经理吴某在B建材公司董事长办公室看到了建设单位的要约，当天回去就向建设单位发了传真：“我们愿意以350元/t的价格出售1万t水泥。”建设单位第二天回电C建材公司：“我们只需要5.000t。”C建材公司当天回电：“明日发货。”

工作任务：

1.2010年4月6日B建材公司电话告知建设单位的内容是要约还是承诺？为什么？

2.建设单位对2010年4月6日B建材公司电话不予理睬是否构成违约？为什么？

3.2010年4月20日C建材公司的传真是要约还是承诺？为什么？

4.2010年4月21日建设单位对C建材公司的回电是要约还是承诺？为什么？

5.2010年4月21日C建材公司对建设单位的回电是要约还是承诺？为什么？

【知识讲解】

1.合同订立

1）合同的形式

《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

书面形式是指以文字等可以有形式再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极意义。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成的协议。

口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通信设备如电话交谈达成的协议。以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用口头形式，如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。

除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，或者也可称为默示合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立。例如，租赁房屋的合同，在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租，出租人仍然接受租金。根据双方当事人的行为，可以推定租赁合同继续有效。再如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立。

问题：公证、鉴证、登记、审批是合同书面形式还是生效要件？

我国现行法有时规定为成立要件，有时认为是生效要件。但学者们认为从法理上看，后者更可取，理由是合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批是为当事人各方合意以外的因素，不属于成立要件，而应是效力评价要件。

2）合同的一般条款

除由法律、法规直接规定外，合同双方当事人的权利义务是通过合同条款来确定的。因此，《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，但一般包括以下条款：

（1）当事人的名称或者姓名和住所

如果当事人是自然人，其住所就是其户籍所在地的居住地；自然人的经常居住地与住所不一致的，其经常居住地视为住所。如果当事人是法人，其住所是其主要办事机构所在地。如果法人有两个以上的办事机构，即应区分何者为主要办事机构，主要办事机构之外的办事机构为次要办事机构，而以该主要办事机构所在地为法人的住所。

（2）标的

标的是合同权利义务所指向的对象，标的是一切合同必须具备的主要条款。合同中应清楚地写明标的的名称，以使其特定化。特别是作为标的的同一种物品会因产地的差异和质量的不同而存在差别时，更是需要详细说明标的的具体情况。例如，白棉布有原色布与漂白布之分，因此如果购买白棉布，就必须说明是购买原色布，还是漂白布。

（3）数量

合同双方当事人应选择共同接受的计量单位和计量方法，并允许规定合理的磅差和尾差。

（4）质量

标的的质量主要包括以下5个方面：

①标的物的物理和化学成分。

②标的物的规格，通常是用度、量、衡来确定的质量特性。

③标的物性能，如强度、硬度、弹性、抗腐蚀性、耐水性、耐热性、传导性和牢固性等。

④标的物的款式，如标的物的色泽、图案、式样等。

⑤标的物的感觉要素，如标的物的味道、新鲜度等。

（5）价款或者报酬

价款是购买标的物所应支付的代价，报酬是获得服务应当支付的代价，这两项作为合同的主要条款应予以明确规定。在大宗买卖或对外贸易中，合同价款还应对运费、保险费、装卸费、保管费和报关费作出规定。

（6）履行期限、地点和方式

当事人可以就履行期限是即时履行、定时履行、分期履行作出规定。当事人应对履行地点是在出卖人所在地，还是买受人所在地；以及履行方式是一次交付，还是分批交付，是空运、水运还是陆运应作出明确规定。

（7）违约责任

当事人可以在合同中约定违约致损的赔偿方法以及赔偿范围等。

（8）解决争议的方法

当事人可以约定在双方协商不成的情况下，采用仲裁或者诉讼解决买卖纠纷。当事人还可以约定解决纠纷的仲裁机构或诉讼法院。

另外，根据《合同法》第一百三十一条的规定，买卖合同的内容除依照上述规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。

3）合同的订立

《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

（1）要约

要约，在商业活动中又称发盘、发价、出盘、出价、报价。《合同法》第十四条规定了要约的概念，要约是希望和他人订立合同的意思的表示。由此可知，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。例如，在招投标活动中，投标文件属于要约。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。

要约的生效是指要约开始发生法律效力。自要约生效起，其一旦被有效承诺，合同即宣告成立。

《合同法》第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。”

生效的情形具体可表现如下：

●口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力。

●书面形式的要约自到达受要约人时发生效力。

●采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入该特定系统的时间（视为到达时间），该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。

①要约邀请

要约邀请不同于要约。《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思的表示，也称要约引诱。”例如，寄送的价目表、拍卖广告、商业广告等为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在招投标活动里，投标邀请函、招标公告则视为要约邀请。

②要约的撤回

要约的撤回是指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。

《合同法》第十七条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”

③要约的撤销

要约撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。

《合同法》第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

为了保护当事人的利益，《合同法》第十九条规定有下列情形之一的，要约不得撤销：

A.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。

B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

（2）承诺

承诺，是指受要约人同意要约的意思的表示，即受要约人同意接受要约的条件以成立合同的意思的表示。一般而言，要约一经承诺并送达于要约人，合同即告成立。

承诺必须符合一定条件才能发生法律效力。承诺必须具备以下条件：

A.承诺必须由受要约人作出。非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺。

B.承诺必须在承诺期限内发出。超过期限，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。在建设工程合同订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。

C.承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限和履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时反对或者要约表明不得对要约内容作任何变更以外，该承诺有效，合同以承诺的内容为准。

D.承诺的方式必须符合要约要求。《合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

①承诺超期

承诺超期是指受要约人在超过承诺期限而发出的承诺，迟到的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知受要约人，否则受要约人会认为承诺并未生效或者视为自己发出了新要约而企盼要约人的承诺。

②承诺延误

承诺延误是指受要约在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

③承诺的撤回

承诺的撤回是指承诺发出以后，承诺人阻止承诺发生法律效力的意思的表示。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

④承诺生效

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，承诺到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为生效。承诺生效则合同成立。

2.合同效力

1）合同生效的要件

《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”合同的成立只意味着当事人之间已经就合同的内容达成一致，但是合同能否产生法律效力还要看它是否符合法律规定。合同生效是指已经成立的合同因符合法律规定而受到法律保护，并能够产生当事人所预想的法律后果。

（1）合同生效应具备的要件

①合同当事人应具有相应的民事权力能力和民事行为能力

当事人合同当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力以及缔约能力，才能成为合格的合同主体。若主体不合格，合同不能产生法律效力。

②合同当事人意思表示真实

当事人意思表示真实，是指行为人的意思表示应当真实反映其内心的意思。合同成立后，当事人的意思表示是否真实往往难以从其外部判断，法律对此一般不主动干预。缺乏意思表示真实这一要件即意思表示不真实，并不绝对导致合同一律无效。

③合同不违反法律或者社会公共利益

合同不违反法律和社会公共利益，主要包括两层含义：一是合同的内容合法，即合同条款中约定的权利、义务及其指向的对象即标的等，应符合法律的规定和社会公共利益的要求。二是合同的目的合法，即当事人缔约的原因合法，并且是直接的内心原因合法，不存在以合法的方式达到非法目的等规避法律的事实。

④具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件

所谓形式要件，是指法律、行政法规对合同形式上的要求，形式要件通常不是合同生效的要件，但如果法律、行政法规规定将其作为合同生效的条件时，便成为合同生效的要件之一，不具备这些形式要件，合同不能生效。当然法律另有规定的除外。

（2）建设工程合同有效的要件

根据《合同法》的有关规定，建设工程合同有效的要件如下：

①承包人具有相应的资质等级

在建设工程合同中，由于合同标的物的特殊性，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级。

②意思表示真实

意思表示真实是合同有效的重要构成要件。

③不违反法律和社会公共利益

这里的“法律”是指狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会依法通过的规范性文件。

④合同标的须确定和可能

合同标的是当事人权利和义务共同指向的对象。标的的确定与可能是合同有效的重要要件。

2）无效合同

（1）无效合同的概念

无效合同是指合同虽然成立，但因不具备法定的生效要件，法律不予承认和保护的合同。理论上说，无效合同属于成立但不生效的合同。但通常，成立但不生效的合同多指合同在形式上不具备当事人约定的生效条件（附条件、附期限的合同）、或尚未履行法定的登记、批准、公证、交付财产等手续；而无效合同多指程序上合法、但内容违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

（2）无效合同法律规定

无效合同是指已成立，因缺少法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。无效的合同，自成立时就没有法律效力。

《合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：

①一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的合同

一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的合同按无效处理，如果损害了集体利益或他人利益按可撤销合同、可变更合同处理。

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同

这一无效的原因由主观和客观两个因素构成。主观因素为恶意串通，客观因素为损害国家、集体或者第三人利益。

③以合法形式掩盖非法目的的合同

以合法形式掩盖非法目的，是指当事人在订立的合同形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。

④损害社会公共利益的合同

例如，从事犯罪或者帮助犯罪行为作为内容的合同、规避课税的合同等危害社会的合同都是损害社会公共利益的合同。

⑤违反法律、行政法规的强制性规定的合同

合同违反法律、行政法规的强制性规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会颁布的强行性规定以及违反国务院颁布的行政法规中的强行性规范，不得任意扩大范围。

（3）合同中免责条款无效的法律规定

免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。

《合同法》第五十三条规定合同中的下列免责条款无效：

①造成对方人身伤害的。

②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

（4）无效施工合同的处理

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。

①合同订立后尚未履行

当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。

②合同已开始履行，但尚未完工

如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

③合同履行完毕

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收不合格的，按照下列情形处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

此外，还需注意的是，对于承包人非法转包、违法分包建设工程和借用企业资质签订建设工程施工合同的，《解释》第四条规定，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。可变更、可撤销的合同是基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销合同。

3）效力待定合同

所谓效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。

效力待定合同的类型：

①无行为能力人所订立的合同

无民事行为能力人除可以订立某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的合同外，对其他的合同，必须由其法定代理人代理订立。一般来说，由无民事行为能力人所订立的除细小的日常生活方面以外的合同，必须经过其法定代理人事先允许或事后承认才能生效。

②限制行为能力人缔结的合同

限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲，是有瑕疵的，因为当事人缺乏完全的缔约能力、代签合同的资格和处分能力。限制民事行为能力人签订的合同要具有效力，一个最重要的条件就是，要经过其法定代理人的追认。所谓追认，是指法定代理人明确无误的表示，同意限制民事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是一种单方意思表示，无须合同的相对人同意即可发生效力，这里需要强调的是，法定代理人的追认应当以明示的方式作出，并且应当为合同的相对人所了解才能产生效力。

根据《合同法》第四十七条第二款的规定，合同的相对人可以催告限制民事行为人的法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。所谓“催告”，就是指的相对人要求法定代理人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人签订的合同，法定代理人逾期不作表示的，则视为法定代理人拒绝追认。

【注意】相对人除了有催告权外，还有撤销合同的权利。这里的撤销权，是指合同的相对人在法定代理人追认限制民事行为能力人所签订的合同之前，撤销自己对限制民事行为人所作的意思表示。在此类合同中，如果仅有法定代理人的追认权而没有相对人的撤销权，那么，法定代理人作出追认前，相对人就不能根据自己的利益进行选择，只能被动地依赖法定代理人追认或者否认，这对相对人是很不公平的。设定相对人的撤销权正是为了使相对人与法定代理人能有同等的机会来处理这类效力待定合同的效力。但是相对人撤销这类合同必须满足以下条件：

A.撤销的意思表示必须是法定代理人追认之前作出的，对于法定代理人已经追认的合同相对人不得撤销。

B.只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。

C.相对人作出撤销的意思表示时，应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。

③无代理权人以被代理人名义缔结的合同

所谓无权代理的合同，就是无代理权的人代理他人从事民事行为，而与相对人签订的合同。因无权代理而签订的合同有以下3种情形：

A.根本没有代理权而签订的合同，是指签订合同的人根本没有经过被代理人的授权，就以被代理人的名义签订的合同。

B.超越代理权而签订的合同，是指代理人与被代理人之间有代理关系的存在，但是代理人超越了被代理人的授权，与他人签订的合同。

C.代理关系中止后签订的合同，这是指行为人与被代理人之间原有代理关系，但是由于代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因，被代理人与代理人之间的代理关系已不复存在，但原代理人仍以被代理人名义与他人签订的合同。

《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

需要特别注意的是，若在订立合同的过程中，合同的相对人知道或者应当知道法定代表人或者其他组织负责人的行为超越了权限，而仍与其订立合同便是具有恶意的行为。那么此时，合同就不具有效力。因此，合同法规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。

④无处分权人处分他人财产订立的合同

无权处分是指无处分权人以自己名义擅自处分他人财产。依新合同法的规定，无权处分行为是否发生效力，取决于权利人追认或处分人是否取得处分权。

【案例】　　　从一起案件谈效力待定合同与无效合同的区别

原告：某镇西麻王村村民委员会。

被告：王某，男，某镇东麻王村农民。

被告：某镇人民政府。

原告在“镇南水库”东南侧有土地一宗，约90亩。2002年，某镇政府将该镇部分村的局部土地进行统一改造开发，形成了统一标准的池塘。原告的该宗土地即在其中。2003年5月20日，某镇政府以自己的名义将原告的该宗土地发包给了被告王某。某镇政府与王某双方签订了《土地承包协议书》，协议约定：承包期限5年，自2003年5月20日至2007年12月30日；承包费为每亩每年26元，其中，在协议书附件中约定土地承包费由原告和某镇政府按16元和10元的比例分成。合同签订后，被告王某向某镇政府交纳了1年的承包费，原告没有收到被告王某的承包费。两被告签订土地承包协议未经原告同意，更未经村民大会或者村民代表大会同意。

原告以两被告的行为侵犯了其对土地的所有权为由，向法院起诉，请求法院认定两被告签订的《土地承包协议书》无效，并由被告王某将土地返还。

问题：本案例中的《土地承包协议书》是效力待定合同还是无效合同？

以下两种意见你认为哪种正确？

对于认定两被告签订的《土地承包协议书》的性质产生了分歧意见。

第一种意见认为，该宗土地属于西麻王村农民集体所有，被告某镇政府对其虽然没有发包权，但根据《合同法》第五十一条的规定，其与被告王某签订的土地承包合同的效力处于待定状态，需要根据产权所有者的意思而确定。因在法庭辩论结束前，该宗土地的所有者仍然没有对镇政府的处分行为予以追认，镇政府也没有取得对该土地的处分权，从而可以认定该协议无效。

第二种意见也就是笔者的意见认为，本案两被告签订土地承包协议时，存在恶意串通的情节，并损害了西麻王村农民集体的利益，根据《合同法》第五十二条第二款的规定，该土地承包协议的效力并非待定，而是当然无效。

【评析】

虽然两种意见的认定结果是一样的，但却混淆了两种性质不同的合同，同时也表明对《合同法》第五十一条的理解存在很大的偏差。

我国《合同法》规定的效力待定合同有3种：限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人以本人名义订立的合同、无处分权人处分他人财产订立的合同。本案涉及的就是无处分权人处分他人财产而订立合同的情况。我国《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这一条规定的是在仅仅存在权利瑕疵的情况下，无权处分合同生效的条件，但并不是所有的无权处分之合同都为效力待定合同。有些合同因为无处分权或无完整的处分权而为的行为从一开始就当然无效，如《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”再如，犯罪嫌疑人将盗得的他人财物卖与销赃者的行为，也是无处分权人处分他人财产的行为，就是当然的无效。

效力待定的无权处分与当然无效的无权处分，在外观上有很多共同之处：一是处分人对所处分的财产没有处分权，包括对所处分的财产没有所有权以及其他的处分权（如对土地的承包经营权）；二是无处分权人处分了他人的财产，是指法律意义上的处分，如转让、出租、抵押等；三是无处分权人以自己的名义处分他人财产（如果是以权利人的名义处分财产就是一种代理行为，其效力应由《合同法》第四十八、第四十九条予以调整）；四是损害财产所有人的利益，包括量上的减少和应增加而未能增加的部分。

区别两种合同的关键在于考察行为人之间是否有“恶意串通”的情节。

“恶意串通”就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利而共同订立的损害国家、集体或者第三人的利益。据此，“恶意串通”的构成要件有以下两个：

①当事人双方有损害第三人的主观故意。就是双方当事人明知道或者应当知道他们的行为会对第三人的利益造成损害，而积极地从事这种行为。一般情况下，无处分权人在处分他人财产时的主观是故意的，如果仅有无处分权方存在侵害第三人利益的主观恶意，而受让方无此恶意，而是不知或不应当知道无处分权人没有处分财产的权利而出于善意与出让方进行交易的行为，则不能构成恶意串通。

②双方当事人对于损害权利人的利益存在着通谋。包含两个方面的内容，一是双方当事人有共同的目的，即当事人为了追求自身利益而放任他人利益的牺牲或者积极追求对他人利益的损害，表现形式或者是双方事先达成一致协议，或者是一方先有了意思表示，另一方用行动作出积极的回应；二是双方当事人相互配合或共同实施侵害权利人利益的行为而实现共同的目的。

本案中，某镇政府将属于西麻王村农民集体的土地发包给王某的行为就已经满足了“恶意串通”的构成要件。

其一，某镇政府与王某都有损害西麻王村农民集体利益的主观恶意。某镇政府对该宗土地没有处分权其自身是明知无疑的。而土地属于不动产，其权属以及权属的流转都应当以登记的方式向社会公示，受让方有义务审查之，不存在善意取得的问题。双方签订合同之时，镇政府对所涉土地没有所有权是不争的事实，也是双方都心知肚明的。镇政府要合法发包所争土地，要么取得承包经营权，要么受所有权人的委托，而对这一些，镇政府都没有。而王某也对之不作审查而受让该宗土地的承包权，其主观恶意也是显而易见的，就是想通过他们双方的行为剥夺所有权人（西麻王村农民集体经济组织）自主经营该宗土地而从中收益的机会，从而在该宗土地上分一杯羹。

其二，某镇政府与王某通谋损害西麻王村农民集体的利益。双方的共同目的就是为了在属于西麻王村农民集体的土地上获取非法利益。镇政府从该宗土地上无偿无因获得了每亩每年10元的承包费（事实上，王某缴纳的“承包费”已经全部落入镇政府的腰包，而真正的土地所有权人却分文未得）。而王某也因此而从中牟取暴利（每亩每年26元的承包费无论如何是算不上价格合理的），同时也规避了法律，降低了承包的成本和风险。正是在这样牟取不正当利益动机的驱使下，双方不但达成了《土地承包协议书》，而且都自觉按照该协议“履行”了义务：镇政府将土地“交”与王某并堂而皇之地收取承包费，王某接收土地并已经缴纳了1年的承包费。这样一来，通过双方的“发包”与“承包”就剥夺了西麻王村农民集体对该宗土地收益的权利，损害了西麻王村农民集体的合法利益。

因此，法院认定某镇政府与王某通过恶意串通签订的《土地承包协议书》，损害了某镇西麻王村农民集体的利益，根据《合同法》第五十二条第二款的规定，判决某镇政府与王某签订的《土地承包协议书》无效。

3.可变更、可撤销合同

1）合同的撤销

合同的撤销是指意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经有效的合同归于无效。它具有如下特征：

①可撤销的合同是意思表示不真实的合同，现行法把因欺诈、胁迫而成立的合同一分为二，将其中具有“损害国家利益”特点的作为无效合同，缩小了可撤销的范围。

②合同的撤销要由撤销权人行使撤销权来实现。

③撤销权不行使，合同继续有效；行使撤销权，合同自始归于无效。

2）可变更、可撤销合同的原因

《合同法》第五十四条规定下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

①因重大误解订立的合同。

②在订立合同时显失公平的合同。

③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

3）撤销权及其行使

撤销权是指撤销权人因合同缺少一定生效要件，而享有的以其单方意思表示撤销已成立的合同的权利。它在性质上属于形成权。

重大误解的合同与显失公平的合同任何一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，以欺诈、胁迫或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，或知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的，该权消灭。

【案例】

甲公司向乙公司订购乳胶漆一批，乙公司在订立合同时，谎称国产乳胶漆为进口乳胶漆。甲公司事后得知实情，恰逢国产乳胶漆畅销，甲公司有意履行合同，乙公司则希望这批货以更高的价格卖给别人，此时，甲公司向乙公司催告交货或预付货款或递交确认合同有效的通知，则合同成为确定的有效合同；乙公司不能以合同订立存在欺诈为由主张撤销，从而使合同失去约束力。由此可知，我国对于一方当事人欺诈对方当事人而订立的合同是作为可撤销合同来处理的，这样就给予受到欺诈方选择权，尊重其意思自治。如果受到欺诈的一方当事人认为不必撤销合同的，则可以补正合同的效力。注意：我国可撤销合同的撤销权仅赋予受到欺诈的一方，而欺诈方是没有选择权的，所以不能主动主张合同可撤销。

《合同法》第五十六、第五十七条规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

《合同法》第五十八、第五十九条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

【技能实训3.1】

甲企业（本题称“甲”）向乙企业（本题称“乙”）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，也要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，也未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。

【思考练习】

根据上述情况，分析回答下列问题：

1.试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。

2.买卖合同是否成立？并说明理由。

3.对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？

【知识训练】

单项选择题

1.根据我国《合同法》的规定，下列内容属于要约的是（　　）。

A.拍卖公告　　　　B.招标说明书

C.投标书　　　　　D.中标通知书

2.合同生效的要件之一是合同不违反法律或社会公共利益，其含义是（　　）。

A.主体合格和内容合法　　B.内容合法和形式合法

C.内容合法和目的合法　　D.目的合法和形式合法

3.因欺诈、胁迫而订立的施工合同可能是无效的，也可能是可撤销合同。认定其为无效合同的必要条件是（　　）。

A.违背当事人的意志　　B.乘人之危

C.显失公平　　　　　　D.损害国家利益

4.撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起（　　）内行使。自债务人的行为发生之日起（　　）内没行使撤销权的，该撤销权消灭。

A.1年，5年　　B.2年，5年　　C.1年，10年　　D.2年，20年

5.当事人一方违约时，该合同是否继续履行，取决于（　　）。

A.违约方是否已经承担违约金　B.违约方是否已经赔偿损失

C.对方是否要求继续履行　　　D.违约方是否愿意继续履行

6.甲受到欺诈的情况下与乙订立了合同，后经甲向人民法院申请，撤销了该合同，则该合同自（　　）起不发生法律效力。

A.人民法院决定撤销之日　　B.合同订立时

C.人民法院受理请求之日　　D.权利人知道可撤销事由之日

7.关于要约生效的情形，下列说法错误的是（　　）。

A.口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力

B.书面形式的要约自到达受要约人时发生效力

C.采用数据电子文件形式的要约，当数据电文进入收件人特定系统的时间，该要约生效

D.收件人没有指定特定系统时，该要约无效

8.下列情况中，要约不可以撤回的是（　　）。

A.撤回要约的通知先于要约到达受要约人

B.撤回要约的通知后于要约到达受要约人

C.要约人明示要约不可撤销

D.撤回要约的通知与要约同时到达受要约人

9.根据我国《合同法》的规定，下列各项有关要约撤销的表述错误的是（　　）。

A.要约生效后，不可撤销

B.要约人确定了承诺期限的，要约不可撤销

C.要约人明确表示要约不可撤销的，要约不可撤销

D.受要约人从要约的内容中可以确定要约不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作的，要约不可撤销

10.承包商为追赶工期，向水泥厂紧急发函要求按市场价格订购2.0t硅酸盐水泥，并要求3日内运抵施工现场，则承包商的订购行为（　　）。

A.属于要约邀请，随时可以撤销

B.属于要约，在水泥运抵施工现场前可以撤回

C.属于要约，在水泥运抵施工现场前可以撤销

D.属于要约，而且不可撤销

11.甲厂对乙厂声称：“我厂正在考虑卖掉一台旧设备，价值10万元。”乙厂立即向甲厂表示：“我厂愿意以10万元价值购买此设备。”下列判断正确的是（　　）。

A.甲对乙的表示构成要约　　B.乙对甲的表示构成承诺

C.甲对乙的表示构成承诺　　D.乙对甲的表示构成要约

12.承诺应当以通知的方式作出，但（　　）除外。

A.要约人拒绝履行的

B.承诺人撤销承诺的

C.要约人撤销要约的

D.交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的

13.下列各项中构成承诺的是（　　）。

A.甲公司向乙公司发出要约，丙公司得知后向甲公司表示完全同意要约的内容

B.甲公司向乙公司发出要约，乙公司向丁公司表示完全同意要约的内容

C.甲向乙发出要约，要求7天内给予答复，但是乙7天内未作任何答复

D.甲向某化妆品店致电要求购买某品牌化妆品，该店将甲指定的产品送货上门，同时收取货款

14.承诺对要约内容的非实质性变更指的是（　　）。

A.受要约人对合同条款中违约责任和解决争议方法的变更

B.承诺中增加的建议性条款

C.承诺中要求增加价款

D.受要约人对合同履行方式提出独立的主张

15.根据我国《合同法》的规定，要约人以对话方式作出要约，受要约人应当（　　）作出承诺。

A.立即　　　　　　B.在要约规定的承诺期限内

C.在合理期限内　　D.在3日内

16.如果法律和当事人双方对合同的形式、订立程序均没有特殊要求时，（　　）时合同成立。

A.要约生效　　　　　　　　　B.承诺生效

C.双方当事人签字或者盖章　　D.附生效期限的合同期限截止

17.2009年2月10日，某装修公司向某建材公司发出一份购买地砖的要约，要约中明确规定承诺期限为2009年2月20日9：00。为了保证工作的快捷，要约中同时约定了采用特定的电子邮件方式作出承诺。某建材公司接到要约后经研究，同意出售地砖，且于2009年2月20日8：30给装修公司发出了同意出售地砖的电子邮件，但是装修公司所在地区的网络出现故障，直到当天下午13：00才收到邮件，此承诺（　　）。

A.有效

B.无效

C.视为有效

D.若要约人未及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，则该承诺有效

18.下列关于要约和承诺的说法错误的是（　　）。

A.要约可以撤回，承诺可以撤销

B.若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺

C.承诺应当在要约确定的期限内到达要约人

D.要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达

19.下列各项中不可以成为合同标的的是（　　）。

A.合同当事人可以有效支配的物质财富

B.合同当事人提供的服务

C.土地所有权

D.合同当事人提供的智力成果

20.甲施工企业与乙设备租赁站订立了1年的设备书面租赁合同，合同到期后，甲继续使用并向乙缴纳租金，乙接受，则该合同（　　）。

A.有效　　　　　　　　　B.无效

C.担保后有效　　　　　　D.部分无效

21.合同的形式是合意的表现方式，有（　　）。

A.书面形式、口头形式和其他形式　B.明示形式和默示形式

C.批准形式和登记形式　　　　D.公证和鉴证形式

22.合同的数据电文形式有（　　）。

A.电报、电传　　　　　　B.传真

C.电子数据交换　　　　　D.电子邮件

【延伸阅读】

1.《中华人民共和国合同法》。

2.二级建造师执业资格考试用书《建设工程法规及相关知识》。

任务3.3　合同的履行

【教学目标及学习要点】

【任务情景3.3】

建设单位向建筑钢材供应商甲以5 000元/t的价格购买一批进口螺纹钢，后经查实，该批螺纹钢为国产，市场价格只有3 500元/t，为此建设单位与该建筑钢材供应商发生纠纷。之后建设单位授权本单位采购员刘某向建筑钢材供应商乙购买60 t螺纹钢，刘某与乙签订了60 t螺纹钢的合同，之后刘某见螺纹钢质量好价格优，便以建设单位的名义与建筑钢材供应商乙又签订了20 t螺纹钢的供货合同，双方约定：建筑钢材供应商乙向建设单位于8月25日前供货，先交货后付款，合同价款28万元，由建筑钢材供应商乙送货到施工现场，合同约定违约金为2万元。8月20日，建筑钢材供应商乙说（没有确切的证据证明）建设单位由于经营状况严重恶化，可能无力支付货款，于是没有按照约定交货，8月26日建设单位既不见建筑钢材供应商乙交货，也无履约消息，于是建设单位当天电话催促，建筑钢材供应商乙回应还需要10天才能交货，而建设单位称9月1日要用于施工，要求建筑钢材供应商乙9月1日前交货，但遭到供应商乙的拒绝，双方未达成一致。建设单位便从建筑钢材供应商丙处花31万元购进同规格的螺纹钢。9 月8日建筑钢材供应商乙将螺纹钢送到施工现场，建设单位拒收，并要求建筑钢材供应商乙赔偿其损失3万元，承担违约金2万元。

工作任务：

1.本案中建设单位与钢材供应商甲的纠纷应当按无效合同处理还是按可撤销合同处理？为什么？

2.刘某与钢材供应商乙签订螺纹钢的供货合同是否有效？为什么？

3.钢材供应商乙行使的是何种抗辩权？行使得是否恰当？为什么？

4.建设单位可以解除与供应商乙的合同吗？为什么？建设单位要求供应商乙赔偿其损失3万元和承担违约金2万元合理吗？为什么？

5.建设单位合同纠纷解决的途径有哪些？本案例建设单位与供应商乙纠纷的责任应由哪一方承担？应如何承担？

【知识讲解】

合同的履行是指合同生效后，合同各方当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式等，完成各自应承担的全部义务，实现各自权利的行为。

1.合同履行的原则

根据《合同法》第六十条规定，在合同履行过程中必须遵守以下两个基本原则：

1）全面履行原则

全面履行原则也称严格遵守合同约定原则，是指当时人必须遵守合同的约定履行合同义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。不能以单方面的意思改变合同义务或者解除合同。

2）诚实信用履行原则

诚实信用履行原则也称之为协作履行原则，是指合同当事人在履行合同过程中基于诚实信用原则应相互给予对方方便，共同促进合同目的实现的履行原则。

2.合同履行中约定不明情况的处置

《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

《合同法》第六十二条对依照第六十一条的规定不能确定的约定不明情况，分6项具体内容规定如下：

（1）对质量要求不明确的

先按国家标准、行业标准，没有时，按照通常标准或者符合合同目的的标准。

（2）对价款或者报酬约定不明确的

依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；除此之外，按照订立合同时履行地的价格履行。

（3）对履行地点约定不明确的

给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）对履行期限不明确的

债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但有一个限制，就是应当给对方必要的准备时间。

（5）对履行方式约定不明确的

按照有利于实现合同目的的方式履行。这是一个相对模糊的概念，需要当事人各方遵循诚实信用原则来履行，最终还是要更好地实现合同目的。

（6）对履行费用的负担约定不明确的

由履行义务的一方负担，这也是合同履行中的惯例。

合同中执行政府定价或者政府指导价的法律计价规定。《合同法》第六十三条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”

3.合同履行中的抗辩权

抗辩权是指双务合同的当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同法第六十六条、第六十七条、第六十八条分别规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。

1）同时履行抗辩权

《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

（1）合同同时履行

合同同时履行是指合同订立后，在合同有效期限内，当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。

（2）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。

（3）同时履行抗辩权的适用条件

①基于同一双务合同产生互负的债务，只有在同一双务合同中才能产生同时履行抗辩权。

②双方互负的债务均已届清偿期，且没有先后履行顺序；只有在当事人双方的债务同时到期时才可能产生同时履行抗辩权。

③当事人另一方未履行债务或未提出履行债务，或者履行不适当。

④当事人双方的给付义务是可能履行的义务，倘若对方所负债务已经没有履行的可能，则不发生同时履行抗辩问题，当事人可依照法律规定解除合同。

2）先履行抗辩权

《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

先履行抗辩权是指在有履行顺序的双务合同中，后履行合同的一方有权要求应当履行的一方履行其义务，如果应当履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行的一方当事人有权拒绝履行。

行使先履行抗辩权需满足以下条件：

①基于同一双务合同产生互负的对价给付债务。

②合同中约定了履行的顺序，且后履行一方的债务已届清偿期。

③应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务。

④应当先履行的对价给付是可能履行的义务。

3）不安抗辩权

《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

由上述法律条文可知，不安抗辩权是指在双务合同中，当事人互负债务，合同约定有先后履行顺序的，先履行债务的当事人一方应当先履行其债务。但是，在应当履行债务的一方当事人有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况，则可以中止履行其债务。此时，先履行的一方当事人有权行使的抗辩权是不安抗辩权。

行使不安抗辩权需满足以下条件：

①基于同一双务合同而互负债务。

②负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权。

③后给付另一方当事人的履行能力明显降低，有不能履行的实际风险。

如表3.1所示为抗辩权的类型。

表3.1　抗辩权的类型

4.合同履行的代位权和撤销权

代位权是指当债务人怠于行使其对第三方享有的到期债权，而损害债权人的债权时，债权人以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。撤销权则是债权人请求人民法院撤销债务人危害其债权行为的权利。代位权和撤销权共同构成了债权的保全体系。

针对某些纳税人长期拖欠税款，又不积极行使债权，逃避纳税义务的情况，新《税收征管法》赋予了税务机关行使代位权和撤销权的权力。《税收征管法》第五十条规定，欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。

1）代位权

《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

（1）税务机关提起代位权诉讼的条件

税务机关提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

①税务机关对债务人的债权合法，即纳税人超过纳税期限，有不缴或少缴税款的情形。

②纳税人怠于行使其到期的债权，可能造成税款流失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，纳税人怠于行使到期债权是指纳税人不依法按期足额缴纳应纳税款，履行纳税义务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，可能造成税务机关无法清缴欠税的情形。

③纳税人的债权已到期。

④纳税人的债权不是专属于自身的债权。专属于自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（2）行使代位权须向人民法院提出请求

税务机关提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。同时税务机关在诉讼中，可以请求人民法院对次债务人（欠税人的债务人）的财产采取保全措施。

（3）代位权的行使范围

代位权的行使，以债权人的债权为限。税务机关的债权就是纳税人欠缴的税款和滞纳金。

（4）行使代位权的费用负担

行使代位权的必要费用，由欠缴税款的纳税人负担。

2）撤销权

《合同法》第七十四条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

（1）行使撤销权的条件

欠缴税款的纳税人放弃其到期债权或无偿转让财产，或以明显不合理的低价转让财产，借以逃避纳税义务并对国家税收造成损害的。

（2）撤销权诉讼管辖

税务机关依照《合同法》第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。税务机关请求撤销欠缴税款的纳税人放弃债权或者转让财产的行为，人民法院应当就税务机关主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。

（3）行使撤销权的费用负担

税务机关行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由欠缴税款的纳税人负担。

（4）撤销权的行使范围

撤销权的行使，以纳税人欠缴的税款和滞纳金为限。

（5）撤销权行使的时限

《合同法》第七十五条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”税务机关行使撤销权应当依此处理。

例如，A公司欠税40万元，一直无力偿付，现B公司欠A公司货款20万元，已到期，但A公司明确表示放弃对B公司的债权。对A公司的这一行为，税务机关可以依法行使代位权，要求B偿还20万元，或者在知道或应当知道A放弃债权1年内请求人民法院撤销A放弃债权的行为。

3）行使代位权和撤销权应注意的事项

（1）不免责规定

《税收征管法》第五十条第二款规定，税务机关依法行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。这里有两种情形：一是在税务机关行使代位权和撤销权时，纳税人如果有商品、货物或其他财产可用以缴税，税务机关可以采取相应的措施追缴税款、滞纳金；二是税务机关行使代位权和撤销权后，只追缴了部分税款、滞纳金，不足部分，纳税人仍然负有缴纳的义务。

（2）税务机关清缴纳税人的欠税措施

税务机关清缴纳税人的欠税可有多种措施，如采取税收保全措施、强制执行措施等，行使代位权和撤销权只是其中的两项，税务机关应当按照规定程序和权限采取相应的清缴措施。一般情况下，应先按照有关规定行使能够独立行使的权力，只有在没有财产和资金可供强制执行时，才对纳税人的其他债权行使代位权或撤销权。因此可以说，代位权或撤销权是对保全措施和强制执行措施的补充。

【技能实训3.2】

××年×月×日，湖北甲公司与浙江乙公司签订了新闻纸造纸机合同一份。合同约定：甲公司向乙公司提供造纸机1台，型号LQZ324G1575MM，单价为218万元。技术参数：车速90～1.0m/min；日产量15 t/天。甲公司负责免费安装。乙公司按月分期付款：12月底付40万元；1月底付50万元；发货后付50万元；安装后付36.2万元；安装调试验收后6个月内付清余下的质量保证金21.8万元。合同定金20万元，签约后立即支付，且定金到后合同生效。产品保证期限为1年。设备由甲公司代运，运费由乙公司承担。同时，双方又订立了4份附件，甲公司提供价值5.5　382元的通用设备，乙公司承担该产品安装费1万元。合同订立后，乙公司即支付了定金20万元。2000年4月底，整套设备安装调试完毕，乙公司在验收报告上签字：运行正常，同意接受。2000年9月1日，双方为了设备质量及付款问题再次协商，并达成补充协议一份，双方约定：将造纸机的多余设备退还给甲公司；甲公司应在9月15日前派员共同主持调试纸机，并在9月底前使新闻纸日产量15 t；乙公司在对方解决纸机遗留问题后，在2001年4月底前付清全部余款。补充协议签订后，甲公司派人进行检修，双方对此作了两份纪要，双方一致确认：未最终解决“提高车速，使日产量达到15 t”。2001年4月，甲公司副总等来浙江签署了一份备忘录，乙公司当日支付了5万元。6月乙公司为减少损失，自行将该纸机全部拆除。乙公司共支付货款1.722　492.05元。

2001年9月，甲公司起诉乙公司，要求支付未付货款1.042　889.95元，代运费、安装费76 596.71元，违约金7.5　875元，其他经济损失1.0　000元。乙公司提起反诉，以该设备质量不符合要求为由，要求判令退还全套设备（含通用设备）；返还货款1.722　492.05元，安装费10 000元；赔偿经济损失2.629　659.15元。

争议焦点：

经过审理，和议庭对本案是否存在产品不符合约定、责任归属以及应否退货等问题都达成了共识。但对被告是否具有先履行抗辩权？即对被告未按时付款是否已经构成违约存在分歧。有的认为，被告未按时付款，已构成违约，不享有先履行抗辩权。有的则认为，协议约定先解决设备日产量问题再付款，故不存在违约。

判决：

法院最后判决乙公司享有先履行抗辩权，不构成违约，但退货条件不具备，应向甲公司支付货款余额。甲公司未依约交付合格产品，应向乙公司支付违约金。同时，驳回双方的其他诉讼请求。

分析：

本案涉及《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权问题。

1.履行抗辩权

先履行抗辩权是指在一个当事人互负债务的合同中，合同约定有先后履行顺序，在按约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

可见，先履行抗辩权，首先是一种抗辩权，其作用在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。具体言之，先履行抗辩权是指后履约人所享有的以先履约人未履约或履约不当为由，对抗或否认先履约人请求其履约的权利。故著名民法学家江平先生在讲授合同法时，为了强调该抗辩权是后履约人享有的权利而将该权利称之为后履行抗辩权。法律之所以赋予当事人以先履行抗辩权，是因为法律所倡导的诚实信用与公平原则。

要正确理解先履行抗辩权，必须区分其与同时履行抗辩权、不安抗辩权及合同解除权的相互关系。

首先，3种抗辩权的区别。依照双务合同抗辩权发生的时间划分，抗辩权分为3种：负先履行义务的当事人有不安抗辩权，负同时履行义务的当事人享有同时履行抗辩权，负后履行义务的当事人享有先履行抗辩权。由此组成完备的履行抗辩制度。三者最根本的区别在于合同义务是否同时或分先后，或者其所针对的义务人是先还是后。除此以外，不安抗辩权所面对的是对方不能为对待给付的一种危险，而先履行抗辩权针对的不仅仅是现实的危险，而是危险的现实。

其次，先履行抗辩权与合同解除权的区别。顾名思义，先履行抗辩权并不产生消灭合同的法律效果，只是一时阻障合同履行效力的发生。一旦抗辩权的原因消失，当事人就应当履行合同。而合同解除权的行使则导致合同消灭。因此，各国合同法均规定了严格的解除权行使条件。另外，先履行抗辩权产生的原因是先履行义务人没有履行合同义务，或不符合约定。而合同解除权产生的原因，除了双方协商一致外，往往是重大违约或其他导致合同无法履行的事由。且双方均可行使。若一方违约，但合同履行尚有必要和可能，则对方当事人可以行使先履行抗辩权，中止自己的给付。倘若继续恶化，致使合同履行成为不必要或不可能则可以行使合同解除权。

2.本案被告是否享有先履行抗辩权

鉴于以上分析，适用先履行抗辩权必须具备以下条件：

（1）一双务合同互负债务。

本案甲公司提供设备、托运、安装、调试、修理及其他约定事项，乙公司则依约支付定金、货款，并提供相应协助。显然，属于互负债务的双务合同。

（2）双方互负债务有先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期。

因为若无先后则为同时履行抗辩权。而后履行一方债务到期，是后履行债务人行使抗辩权的前提条件。因为，后履约人债务没有到期，先履行一方则无权要求后履行债务人履约，因而谈不上后履约方的抗辩。本案中，双方在2000年9月1日的补充协议中约定，甲公司应将机器修理好后，乙公司方支付余款。但问题在于，该补充协议仅仅是众多合同之一，结合1999年12月签订的购销合同，乙公司也未依约支付全部到期货款。换言之，2000年9月1日到期的货款，乙公司尚未付清。能否视为甲公司对这些款项也享有先履行抗辩权？进一步推断，甲公司可否主张乙公司未依约付款，所以拒绝继续修理，依此作为不安抗辩权的抗辩事由？这就需要对几个合同的先后关系作一分析。

1999年12月3日签订的合同所确认的事项，于2000年9月1日补充协议内容针对的是同一件事情，即供货、付款。但具体内容不同，因此，对相关部分应视为双方依法协商变更。也就是说，本来乙公司到期应付的货款由于双方的后来协商，而同意在甲公司修理好机器后再支付。至此，甲公司成为先履行义务人，乙公司便具备了行使抗辩权的可能。

（3）先履行一方未履行或履行不符合约定。

该条件往往是行使抗辩权的直接原因。因为，假如先履行一方已经适当、及时、全面、正确地履行了合同义务，自然不存在后履行方抗辩的可能。本案乙公司之所以不付款，是因为甲公司未能提供合同约定条件的设备，并且事后也未将机器修好。因此，本案属于一方履行不当的情形。

3.本案适用先履行抗辩权，应特别注意以下几个问题

①与同时履行抗辩权一样，所谓的义务，是指合同的主给付义务，而不是次要的、辅助的义务。判断的标准是该义务是否影响该合同订立的目的。本案虽然已经交货且初步验收合格，但在试运行过程中，发现设备存在质量问题。而且双方一致确认。因此，先履行方的履行义务存在重大、显著瑕疵，构成先履行抗辩权行使是理由。

②行使抗辩权的范围要与先履行人不履行或不当履行相适应。即针对不履行，后履行方可以就自己的全部义务抗辩；针对不当履行，后履行方一般只能根据不当履行的具体情形行使抗辩权。若该不当履行事由事关合同目的，则也能对自己的全部义务行使抗辩权。前述已表明，甲公司提供设备不合格已构成重大瑕疵，直接影响合同订立的目的。乙公司就剩余款项行使抗辩权是依法成立的。

③抗辩权行使后，并不消灭自己的债务，而仅仅是暂时免除给付义务。且该暂缓行为不构成违约。因为，先履行抗辩权是法定权利。但先履行义务人则应承担违约责任。乙公司未在2000年9月1日前付款，由于双方就此协商另行约定而不构成违约。在起诉时虽然未付清余款，但基于其享有的先履行抗辩权，也不构成违约。但是，乙公司在对方承担修理义务的同时，仍承担支付余款的义务。

综上，法院依据先履行抗辩权判令甲公司违约并承担违约金，同时，判令乙公司支付余款是正确的。

【知识训练】

单项选择题

1.建设工程施工合同履行时，若部分工程价款约定不明，则应按照（　　）履行。

A.订立合同时承包人所在地的市场价格

B.订立合同时工程所在地的市场价格

C.履行合同时工程所在地的市场价格

D.履行合同时工程造价管理部门发布的价格

2.甲市某企业向乙市某公司购买一批物品，合同对付款地点和交货期限没有约定，发生争议时，依据合同法规定，（　　）。

A.甲市某企业付款给乙市某公司应在甲市履行

B.甲市某企业可以随时请求乙市某公司交货，而且可以不给该厂必要的准备时间

C.甲市某企业付款给乙市某公司应在乙市履行

D.乙市某公司可以随时交货给甲市某企业，而且可以不给该厂必要的准备时间

3.下列关于合同履行的说法正确的是（　　）。

A.履行地点不明确的，给付货币的，在履行义务的一方所在地履行

B.价款或者报酬不明确的，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行

C.履行期限不明确的，债务人可以随时履行

D.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担

【延伸阅读】

1.《中华人民共和国合同法》。

2.全国一级建造师执业资格考试用书《建设工程法规及相关知识》。

3.二级建造师执业资格考试用书《建设工程法规及相关知识》。

任务3.4　合同的变更、转让和终止

【教学目标及学习要点】

【任务情景3.4】

甲、乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日将70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提供了担保。8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。

工作任务：

根据以上事实及《中华人民共和国合同法》的规定，回答下列问题：

1.甲、乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。

2.甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。

3.乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理由。

4.丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由。

【知识讲解】

1.合同的变更

1）合同变更的概念

合同的变更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人双方依法对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。

《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

合同的变更有广义与狭义的区分，广义的合同变更包括了合同关系三要素即主体、客体、内容至少一项要素发生变更。狭义的变更不包括合同主体变更。

2）合同变更的类型

合同变更分为约定变更和法定变更。

（1）约定变更

当事人经过协商达成一致意见，可以变更合同。

（2）法定变更

法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。《合同法》第三百零八条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”

3）合同变更的条件与程序

①合同关系已经存在。合同变更是针对已经存在的合同，无合同关系就无从变更。合同无效、合同被撤销，视为无合同关系，也不存在合同变更的可能。

②合同内容需要变更。合同内容变更可能涉及合同标的变更、数量、质量、价款或者酬金、期限、地点、计价方式等。合同生效后，当事人不得因其主体名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而主张和请求合同变更。

③经合同当事人协商一致，或者法院判决、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定。

④符合法律、行政法规要求的方式。

4）合同变更的效力

合同的变更仅及于发生变更的部分，已经发生变更的部分以变更后的为准；已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据；未变更部分继续原有的效力。例如，合同因欺诈而被法院或者仲裁庭变更，在被欺诈人遭受损失的情况下，合同变更后继续履行，但不影响被欺诈人要求欺诈人赔偿的权利。

5）施工合同变更

施工合同变更可能的以下6种情形：①合同项下任何工作数量上的改变。

②合同项下的任何工作质量或其他特性需要改变。

③合同约定的工程技术规格（诸如标高、位置或尺寸）需要改变。

④合同项下任何工作的删减。

⑤工期改变。

⑥工作顺序的改变或者施工方法的改变。

尤其注意，因施工合同变更而给承包人造成损失而要求索赔。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。

2.合同的转让

合同转让是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同的转让包括债权转让和债务转让两种情况，当事人也可以将权利和义务一并转让。

合同转让具有以下特征：

①合同转让只是合同主体（合同当事人）发生变化，不涉及合同权利义务内容变化。

②合同转让的核心在于处理好原合同当事人之间，以及原合同当事人中的转让人与原合同当事人之外的受让人之间，因合同转让而产生的权利义务关系。

1）债权转让

债权转让，指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有。

债权转让的条件：

（1）被转让的合同权利须有效存在

无效合同或者已经被终止的合同不产生有效的债权，不产生债权转让。

（2）被转让的合同权利应具有可转让性

下列3种债权不得转让：

①根据合同性质不得转让。

②按照当事人约定不得转让。

③依照法律规定不得转让。

债权转让的效力：

①受让人成为合同新债权人。

②其他权利随之转移。

A.从权利随之转移。

B.抗辩权随之转移。

由于债权已经转让，原合同的债权人已经由第三人代替，所以，债务人的抗辩权就不能再向原合同的债权人行使了，而要向接受债权的第三人行使。

《合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”

C.抵消权的转移。

如果原合同当事人存在可以依法抵消的债务，则在债权转让后，债务人的抵消权可以向受让人主张。

《合同法》第八十三条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。”

2）债务转移

（1）债务转移的概念

债务转移，指在不改变合同权利义务内容的基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。

（2）债务转移的条件。

①被转移的债务有效存在。

②被转移的债务应具有可转移性。

如下合同不具有可转移性：

A.某些合同债务与债务人的人身有密切联系，如以特别人身信任为基础的合同（如委托监理合同）。

B.当事人特别约定合同债务不得转移。

C.法律强制性规范规定不得转让债务，如建设工程施工合同中主体结构不得分包。

③须经债权人同意。

（3）债务转移的效力

①承担人成为合同新债务人。

②抗辩权随之转移。

债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

③从债务随之转移。

3）合同权利义务概括转移

合同权利义务概括转移是指合同当事人一方将其合同权利义务一并转让给第三方，由该第三方继受这些权利义务。

债权债务的概括转移的条件：

①转让人与承受人达成合同转让协议。这是债权债务的概括转移的关键。如果承受人不接受该债权债务，则无法发生债权债务的转移。

②原合同必须有效。

③原合同为双务合同。

④符合法定的程序。

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。可见，经对方同意是概括转让的一个必要条件。因为概括转让包含了债务转移，而债务转移要征得债权人的同意。

3.合同的终止

合同终止，又称为合同的消灭，是指合同关系不再存在，合同当事人之间的债权债务关系终止，当事人不再受合同关系的约束。合同的终止也就是合同效力的完全终结。

1）合同终止的条件

①债务已经按照约定履行，即债已清偿。

②合同被解除。

③债务相互抵消。

④债务人依法将标的物提存。

⑤债权人免除债务。

⑥债权债务归于一人，即债权债务混同。

⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

2）合同终止的效力

合同终止，合同中债权的担保及其他从属的权利，随合同终止而同时消灭，如为担保债权而设定的保证、抵押权或者质权，事先在合同中约定的利息或者违约金因此而消灭。但合同的权利义务终止，不影响合同中结算与清理条款的效力。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

3）合同终止的几种重要情形

（1）合同解除

合同解除是指合同的一方当事人按照法律规定或者双方当事人约定的解除条件使合同不再对双方当事人具有法律约束力的行为或者合同各方当事人经协商消灭合同的行为。合同解除是合同终止的一种不正常的方式。

合同解除有两种方式：一种称为约定解除，是双方当事人协议解除，即合同双方当事人通过达成协议，约定原有的合同不再对双方当事人产生约束力，使合同归于终止；另一种称为法定解除，即在合同有效成立以后，由于产生法定事由，当事人依据法律规定行使解除权而解除合同。

约定解除可以分为两种形式：一是在合同订立时，当事人在合同中约定合同解除的条件，在合同生效后履行完毕之前，一旦这些条件成就，当事人则享有合同解除权，从而可以以自己的意思表示通知对方而终止合同关系；二是在合同订立以后，且在合同未履行或者尚未完全履行之前，合同双方当事人在原合同之外，又订立了一份以解除原合同为内容的协议，使原合同被解除。这不是单方行使解除权而是双方都同意解除合同。

法定解除是合同解除制度中最核心最重要的问题。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；法律规定的其他情况。

（2）抵消

抵消是指互负到期债务的当事人，根据法律的规定或双方的约定，消灭相互间所负相当额的债务的行为。

抵消可分为两种形式：法定抵消和约定抵消。

法定抵消是指合同双方当事人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方使相互间所负相当额之债务归于消灭的意思表示。

法定抵消的条件：

①双方当事人互负债务。

②互负的债务的种类相同。

③互负债务必须为到期债务。

④不属于不能抵消的债务。

合同法规定，当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。

约定抵消是指通过双方当事人之间达成协议，将相互负有的债务进行抵消而使合同终止。由于约定抵消是通过合同方式实现的，所以，只要不违反法律的强制性规定即具有法律效力。

约定抵消的条件：

①双方相互负有债务。

②双方当事人就债务抵消达成协议。

③不得有禁止抵消的规定。

（3）提存

提存是指由于债权人的原因而使得债务人无法向其交付合同的标的物时，债务人将该标的物提交提存机关而消灭债务的制度。

提存的条件：

①提存人具有行为能力，意思表示真实。

②提存的债务真实、合法。

③存在提存的原因。提存的原因包括：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形。

④存在适宜提存的标的物。

⑤提存的物与债的标的物相符。

提存人应当首先向提存机关提出申请，提存机关收到申请后，要按照法定条件对申请进行审查，符合条件的，提存机关应当接受提存标的物并采取必要的措施加以保管。标的物提存后，除了债权人下落不明外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。无论债权人是否受领提存物，提存都将消灭债务，解除债务人的责任，债权人只能向提存机关领取提存物，不能再向债务人请求清偿。

在提存期间发生的提存物的毁损、灭失的风险由债权人承担。同时，提存的费用也由债权人承担。

【知识训练】

多项选择题

1.根据《合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，则（　　）。

A.由当事人诉请人民法院裁决

B.由当事人申请仲裁委员会裁决

C.推定为未变更

D.视为已变更

2.某建设工程施工合同履行期间，建设单位要求变更为国家新推荐的施工工艺，在其后的施工中予以采用，则下列说法正确的是（　　）。

A.建设单位不能以前期工程未采用新工艺为由，主张工程不合格

B.施工单位可就采用新工艺增加的费用向建设单位索赔

C.由此延误的工期由施工单位承担违约责任

D.只要双方协商一致且不违反强制性标准，可以变更施工工艺

E.从法律关系构成要素分析，采用新工艺属于合同主体的变更

3.下列债权不得转让的有（　　）。

A.甲对乙享有的赌债——无效合同

B.丙对丁所欠的毒资——无效合同

C.某剧院对歌唱家刘某享有的为其演出的合同债权——根据合同性质不得转让

D.不作为债权——根据合同性质不得转让

E.张三欠李四的房租

4.《合同法》规定，解除合同表述正确的有（　　）。

A.当事人必须全部履行各自义务后才能解除合同

B.当事人协商一致可以解除合同

C.因不可抗力致使不能实现合同目的

D.一方当事人对解除合同有异议，可以按约定的解决争议的方式处理

E.合同解除后，当事人均不再要求对方承担任何责任

5.甲、乙两公司签订一份建筑材料采购合同，合同履行期间因两公司合并致使该合同终止。该合同终止的方式是（　　）。

A.免除　B.抵消　C.混同　D.提存

【延伸阅读】

1.《中华人民共和国合同法》。

2.全国一级建造师执业资格考试用书《建设工程法规及相关知识》。

3.二级建造师执业资格考试用书《建设工程法规及相关知识》。

任务3.5　违约责任、合同争议的解决

【教学目标及学习要点】

【任务情景3.5】

某建筑工程公司与某建筑材料公司订立买卖钢材合同，双方于3月2日达成一致，签订了合同，双方在合同中约定：由建筑材料公司供应建筑工程公司钢材1.000t，单价每吨3 350元，总价款335万元。建筑工程公司自带货款到建筑材料公司指定单位提货，货发完后即结算货款，如果建筑材料公司无货或不发货，则承担20万元违约金。

合同订立后，建筑工程公司按建筑材料公司指定，把33万元款项汇到第三人某物资供应站的分理账户。3月20日、4月5日，建筑工程公司先后两次从物资供应站提取钢材5.0t。折合价款167.5万元。此后，建筑工程公司向建筑材料公司要求继续供货，建筑材料公司没有继续供货，物资供应站也不予退款。建筑材料公司称，建筑工程公司虽然与其签订了合同，但业务往来的对象是物资供应站，无货可供的责任不在其身上。

工作任务：

1.建筑工程公司与建筑材料公司所订买卖合同未约定履行期限，该合同是否成立生效？为什么？

2.建筑工程公司应向谁主张违约责任？为什么？

3.物资供应站处于何种法律地位？

4.建筑工程公司能否请求对方承担20万元违约金责任？为什么？

5.建筑工程公司举证证明，因对方违约造成本方损失7万元，则对方应否同时承担违约金责任并赔偿损失？为什么？

6.建筑工程公司能否请求对方继续履行合同？

【知识讲解】

1.违约责任

违约责任是指当事人违反合同义务所应承担的民事责任。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”

1）违约责任的认定

我国《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中对施工合同的违约责任作了以下规定：

（1）当发生下列情况时，作为业主（业主）违约

①业主不按时支付预付工程款。

②业主不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行。

③业主无正当理由不支付工程竣工结算价款。

④业主不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。

（2）当发生下列情况时，作为承包商违约

①承包商不按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。

②因承包商的原因致使工程质量达不到协议书约定的质量标准。

③承包商不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。

2）承担违约责任的方式

（1）继续履行

继续履行又称实际履行或强制实际履行，是指合同当事人一方请求人民法院或仲裁机构强制违约方实际履行合同义务。例如，业主无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包商可以诉讼法律，请求法院或仲裁机构强制业主继续履行付款义务，给付工程款。

（2）补救措施

补救措施是指当事人一方履行合同义务不符合规定的，对方可以请求人民法院或仲裁机构强制其在继续履行合同义务的同时采取补救履行措施。例如，在合同履行过程中，业主或监理工程师发现，承包商的部分工程施工质量不符合合同约定的质量标准，可要求承包商对该工程进行返修或者返工。承包商的返修或返工行为就是一种补救措施。

（3）赔偿损失

当事人一方不履行义务或履行义务不符合约定的，在继续履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。例如，工程质量不合格，承包商采取补救措施，进行返工后，虽然质量达到了要求，但是导致总工期拖延了较长的时间，这可能给业主造成很大的损失。业主的这部分损失是由承包商的违约引起的，应当由承包商来赔偿。如果由于业主违约造成工期拖延的，业主除了给予承包商经济上的赔偿外，还应当给予工期上的赔偿，顺延延误的工期。

当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大，如果因为没有采取措施而致使损失扩大的，则不得就扩大的损失要求违约方赔偿。当事人因防止扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

损失的赔偿额应当相当于因违约而造成的损失，包括合同正常履行后应当可以获得的利益。具体的赔偿金额及计算方法可由承包商和业主在合同的专用条款中约定。

（4）支付违约金

违约金是当事人约定或法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。

违约金的数额可以由承包商和业主在合同的专用条款中规定。双方约定的违约金低于实际造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构给予增加；约定的违约金过分高于实际造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

（5）免责事由

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应就不可抗力影响的全部或部分免除责任，但法律另有规定的除外。应当注意，当事人推迟延误履行合同后发生不可抗力的，不能免除责任。例如，在施工过程中，发生了双方都无法预料的连续的暴风雨天气，导致了工期拖延并对已完工成品造成了损坏，由此造成的损失，承包商可以免除责任。但是如果按照正常的施工计划，本来能在雨期来临之前竣工的工程，因承包商的违约，迟延履行而延迟到了雨期，由此造成的损失，承包商就应当承担违约责任。

2.合同争议的解决

1）施工合同常见争议

工程施工合同中，常见的争议有以下6个方面：

（1）工程进度款支付、竣工结算及审价争议

尽管合同中已列出了工程量，约定了合同价款，但实际施工中会有很多变化包括设计变更、现场工程师签发的变更指令、现场条件变化如地质、地形等，以及计量方法等引起的工程数量的增减。这种工程量的变化几乎每天或每月都会发生，而且承包商通常在其每月申请工程进度付款报表中列出，希望得到（额外）付款，但常因与现场监理工程师有不同意见而遭拒绝或者拖延不决。这些实际已完的工程而未获得付款的金额，由于日积月累，在后期可能增大到一个很大的数字，发包人更加不愿支付了，因而造成更大的分歧和争议。

在整个施工过程中发包人在按进度支付工程款时往往会根据监理工程师的意见扣除那些他们未予确认的工程量或存在质量问题的已完工程的应付款项，这种未付款项累积起来往往可能形成一笔很大的金额使承包商感到无法承受而引起争议，而且这类争议在工程施工的中后期可能会越来越严重。承包商会认为由于未得到足够的应付工程款而不得不将工程进度放慢下来，而发包人则会认为在工程进度拖延的情况下更不能多支付给承包商任何款项，这就会形成恶性循环而使争端愈演愈烈。

更主要的是，大量的发包人在资金尚未落实的情况下就开始工程的建设，致使发包人千方百计要求承包商垫资施工、不支付预付款、尽量拖延支付进度款、拖延工程结算及工程审价进程，致使承包商的权益得不到保障，最终引起争议。

（2）工程价款支付主体争议

施工企业被拖欠巨额工程款已成为整个建设领域中屡见不鲜的“正常事”。往往出现工程的发包人并非工程真正的建设单位，并非工程的权利人。在该种情况下发包人通常不具备工程价款的支付能力，施工单位该向谁主张权利，以维护其合法权益会成为争议的焦点。在此情况下，施工企业应理顺关系，寻找突破口，向真正的发包方主张权利，以保证合法权利不受侵害。

（3）工程工期拖延争议

一项工程的工期延误，往往是由于错综复杂的原因造成的。在许多合同条件中都约定了竣工逾期违约金。由于工期延误的原因可能是多方面的，要分清各方的责任往往十分困难。经常可以看到，发包人要求承包商承担工程竣工逾期的违约责任，而承包商则提出因诸多发包人的原因及不可抗力等工期应相应顺延，有时承包商还就工期的延长要求发包人承担停工窝工的费用。

（4）安全损害赔偿争议

安全损害赔偿争议包括相邻关系纠纷引发的损害赔偿、设备安全、施工人员安全、施工导致第三人安全、工程本身发生安全事故等方面的争议。其中，建筑工程相邻关系纠纷发生的频率已越来越高，其牵涉主体和财产价值也越来越多，业已成为城市居民十分关心的问题。

《建筑法》第三十九条为建筑施工企业设定了这样的义务：“施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”

（5）合同终止及终止争议

终止合同造成的争议有承包商因这种终止造成的损失严重而得不到足够的补偿，发包人对承包商提出的就终止合同的补偿费用计算持有异议，承包商因设计错误或发包人拖欠应支付的工程款而造成困难提出终止合同，发包人不承认承包商提出的终止合同的理由，也不同意承包商的责难及其补偿要求等。

除不可抗拒力外，任何终止合同的争议往往是难以调和的矛盾造成的。终止合同一般都会给某一方或者双方造成严重的损害。如何合理处置终止合同后的双方的权利和义务，往往是这类争议的焦点。终止合同可能有以下4种情况：

①属于承包商责任引起的终止合同。

②属于发包人责任引起的终止合同。

③不属于任何一方责任引起的终止合同。

④任何一方由于自身需要而终止合同。

（6）工程质量及保修争议

质量方面的争议包括工程中所用材料不符合合同约定的技术标准要求，提供的设备性能和规格不符，或者不能生产出合同规定的合格产品，或者是通过性能试验不能达到规定的产量要求施工和安装有严重缺陷等。这类质量争议在施工过程中主要表现为工程师或发包人要求拆除和移走不合格材料或者返工重做或者修理后予以降价处置。对于设备质量问题，则常见于在调试和性能试验后，发包人不同意验收移交，要求更换设备或部件，甚至退货并赔偿经济损失。而承包商则认为缺陷是可以改正的或者业已改正；对生产设备质量则认为是性能测试方法错误，或者制造产品所投入的原料不合格或者是操作方面的问题等，质量争议往往变成责任问题争议。

此外，在保修期的缺陷修复问题往往是发包人和承包商争议的焦点，特别是发包人要求承包商修复工程缺陷而承包商拖延修复或发包人未经通知承包商就自行委托第三方对工程缺陷进行修复。在此情况下，发包人要在预留的保修金扣除相应的修复费用，承包商则主张产生缺陷的原因不在承包商或发包人未履行通知义务且其修复费用未经其确认而不予同意。

2）施工合同争议解决方式

合同当事人在履行施工合同时，解决所发生争议、纠纷的方式有和解、调解、仲裁和诉讼等。

（1）和解

和解是指争议的合同当事人依据有关法律规定或合同约定，以合法、自愿、平等为原则，在互谅互让的基础上，经过谈判和磋商，自愿对争议事项达成协议，从而解决分歧和矛盾的一种方法。和解方式无须第三者介入，简便易行，能及时解决争议，避免当事人经济损失扩大，有利于双方的协作和合同的继续履行。

（2）调解

调解是指争议的合同当事人，在第三方的主持下通过其劝说引导，以合法、自愿、平等为原则，在分清是非的基础上，自愿达成协议，以解决合同争议的一种方法。调解有民间调解、仲裁机构调解和法庭调解3种。调解协议书对当事人具有与合同一样的法律约束力。运用调解方式解决争议，双方不伤和气有利于今后继续履行合同。

（3）仲裁

仲裁也称公断，是双方当事人通过协议自愿将争议提交第三者（仲裁机构）作出裁决，并负有履行裁决义务的一种解决争议的方式。仲裁包括国内仲裁和国际仲裁。仲裁须经双方同意并约定具体的仲裁委员会。仲裁可以不公开审理从而保守当事人的商业秘密，节省费用，一般不会影响双方日后的正常交往。

（4）诉讼

诉讼是指合同当事人相互间发生争议后，只要不存在有效的仲裁协议，任何一方向有管辖权的法院起诉并在其主持下，为维护自己的合法权益的活动。通过诉讼，当事人的权力可得到法律的严格保护。

（5）其他方式

除了上述4种主要的合同争议解决方式外，在国际工程承包中，又出现了一些新的有效的解决方式，正在被广泛应用。例如，《土木工程施工合同条件》（红皮书）中有关“工程师的决定”的规定。当业主和承包商之间发生任何争端，均应首先提交工程师处理。工程师对争端的处理决定，通知双方后，在规定的期限内双方均未发出仲裁意向通知，则工程师的决定即被视为最后的决定并对双方产生约束力。《设计—建筑与交钥匙工程合同条件》（橘皮书）中规定业主和承包商之间发生任何争端，应首先以书面形式提交由合同双方共同任命的争端审议委员会裁定。争端审议委员会对争端作出决定并通知双方后，在规定的期限内，如果任何一方未将其不满事宜通知对方，则该决定即被视为最终的决定并对双方产生约束力。无论工程师的决定，还是争端审议委员会的决定，都与合同具有同等的约束力。任何一方不执行决定，另一方即可将其不执行决定的行为提交仲裁。这种方式不同于调解，因其决定不是争端双方达成的协议；也不同于仲裁，因工程师和争端审议委员会只能以专家的身份作出决定，不能以仲裁人的身份作出裁决，其决定的效力不同于仲裁裁决的效力。

当承包商与发包人（或分包商）在合同履行的过程中发生争议和纠纷，应根据平等协商的原则先行和解，尽量取得一致意见。若双方和解不成，则可要求有关主管部门调解。双方属于同一部门或行业，可由行业或部门的主管单位负责调解；不属于上述情况的可由工程所在地的建设主管部门负责调解；若调解无效，根据当事人的申请，在受到侵害之日起1年之内，可送交工程所在地工商行政管理部门的经济合同仲裁委员会进行仲裁，超过1年期限者，一般不予受理。仲裁是解决经济合同的一项行政措施，是维护合同法律效力的必要手段。仲裁是依据法律、法令及有关政策处理合同纠纷，责令责任方赔偿、罚款，直至追究有关单位或人员的行政责任或法律责任。处理合同纠纷也可不经仲裁，而直接向人民法院起诉。

一旦合同争议进入仲裁或诉讼，项目经理应及时向企业领导汇报和请示。因为仲裁和诉讼必须以企业具有法人资格的名义进行，由企业作出决策。

在一般情况下发生争议后双方都应继续履行合同保持施工连续，保护好已完工程。

只有发生下列情况时，当事方可停止履行施工合同：

①单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工。

②调解要求停止施工，且为双方接受。

③仲裁机关要求停止施工。

④法院要求停止施工。

【知识训练】

多项选择题

1.施工单位因违反施工合同而支付违约金后，建设单位仍要求其继续履行合同，则施工单位应（　　）。

A.拒绝履行　　B.继续履行

C.缓期履行　　D.要求对方支付一定费用后履行

2.施工企业和材料供应商订立的合同中约定“任何一方不能履行合同须承担违约金3万元，发生争端由某仲裁机构解决”。现供应商延期交货给施工企业造成的损失为4.5万元，则施工企业为最大限度维护自身利益，应（　　）。

A.向某仲裁机构请求供应商支付4.5万元

B.直接要求供应商支付7.5万元

C.向某仲裁机构请求供应商支付3万元

D.直接要求供应商支付3万元

3.关于违约金条款的适用，下列说法正确的有（　　）。

A.约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加

B.违约方支付延期履行违约金后，另一方仍有权要求其继续履行

C.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或定金条款

D.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以同时适用违约金条款或定金条款

E.约定的违约金高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以按实际损失金额调减

【复习思考】

1.什么是违约责任？承担违约责任有哪些方式？

2.建设工程施工合同的合同争议有哪些方面？

3.试述合同争议的解决方式。

【延伸阅读】

1.《中华人民共和国合同法》。

2.全国一级建造师执业资格考试用书《建设工程法规及相关知识》。

3.二级建造师执业资格考试用书《建设工程法规及相关知识》。

任务3.6　建设工程施工合同

【教学目标及学习要点】

【任务情景3.6】

广州市中山大道中立交桥工程项目，经有关部门批准采取公开招标的方式确定了某城市路桥公司为中标单位并签订合同。尤其设计方案有所变更，工程量难以确定，故双方采用固定总价合同。

（1）该工程合同条款中的规定

①由于设计未完成，承包范围内待施工的工程虽然性质明确，但工程量还难以确定，双方商定采用固定总价合同形式签订施工合同，以减少双方的风险。

②施工单位按照建设单位代表批准的施工组织设计组织施工，施工单位不承担因此引起的工程延误和费用增加的责任。

③甲方向施工单位提供场地的工程地质和地下主要管网线路资料，供施工单位参考使用。

④承包单位不能将工程转包，但允许分包，也允许分包单位将分包的工程再次分包给其他施工单位。

（2）工期规定

在施工招标文件中规定该工程工期为358天。但在施工合同中，双方约定：开工日期为2006年12月15日，竣工日期为2007年12月25日，日历天数为375天。

（3）施工中出现的状况

①工程进行到第3个月时，有政协委员投诉称此工程妨碍文物遗址观瞻，当地政府下令暂停施工，因此发包人向承包商提出暂时中止合同施工的通知，承包商按要求暂停施工。

②复工后在工程后期，工地遭遇当地百年罕见的台风袭击，工程被迫暂停施工，部分现场场地遭到破坏，最终使工期拖延两个月。

工作任务：

1.建筑工程施工合同的主要内容应包括哪些？

2.建筑工程施工合同条款中的合同价款和工期如何订立？

3.建筑工程施工合同管理具体工作内容有哪些？

4.在工程实施过程中，政府通知和台风袭击引起的暂停施工问题应如何处理？

【知识讲解】

一个建设工程项目的实施，涉及的建设任务很多，往往需要许多单位共同参与，不同的建设任务往往由不同的单位分别承担，这些参与单位与业主之间应该通过合同明确其承担的任务和责任以及所拥有的权利。

建设工程施工是指根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的施工活动。建设工程施工承包合同即发包人与承包人为完成商定的建设工程项目的施工任务明确双方权利义务关系的协议。下面主要分析施工承包合同的主要内容。

1.施工承包合同的内容

建设工程施工合同有施工总承包合同和施工分包合同之分。施工总承包合同的发包人是建设工程的建设单位，在合同中一般称为业主或发包人。施工总承包合同的承包人是取得建设项目总承包资格的项目承包单位，在合同中一般称为承包人。

施工分包合同又有专业工程分包合同和劳务作业分包合同之分。分包合同的发包人一般是取得施工总承包合同的承包单位，在分包合同中一般仍沿用施工总承包合同中的名称，即仍称为承包人。而分包合同的承包人一般是专业化的专业工程施工单位或劳务作业单位，在分包合同中一般称为分包人或劳务分包人。

在国际工程合同中，业主可根据施工承包合同的约定，选择某个单位作为指定分包商，指定分包商一般应与承包人签订分包合同，接受承包人的管理和协调。

2.施工承包合同示范文本

为了规范和指导合同当事人双方的行为，国际工程界许多著名组织（如国际咨询工程师联合会、美国建筑师学会、美国总承包商会、英国土木工程师学会、世界银行等）都编制了指导性的合同示范文本，规定了合同双方的一般权利和义务，对引导和规范建设行为起到非常重要的作用。

中华人民共和国建设部和国家工商行政管理总局于1999年12月24日颁发修改的《建设工程施工合同示范文本》（GF—1999—0201）。该文本适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路、管道的施工和设备安装等工程。

针对各种工程中普遍存在专业工程分包的实际情况，为了规范管理，减少或避免纠纷，建设部和国家工商行政管理总局于2003年又发布了《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》和《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》。2013年又进一步进行了修改，颁布了新的《建设工程施工合同范本》（GF—2013—0201）。

各种建设工程项目之间的差异性很大。因此，有关行业管理部门颁布了专门的合同文本。如交通部颁布的《公路工程国内招标文件范本》，其中包含合同文本；水利部、国家电力公司和国家工商行政管理总局于2000年颁布了修订的《水利水电土建工程施工合同条件》（2000—0208）等。

3.施工承包合同文件

1）各种施工合同示范文本的组成

各种施工合同示范文本一般都由以下3部分加附件组成：

（1）协议书

（2）通用条款

通用条款包括：①词语定义及合同文件；②双方一般权利和义务；③施工组织设计和工期；④质量与检验；⑤安全施工；⑥合同价款与支付；⑦材料设备供应；⑧工程变更；⑨竣工验收与结算；⑩违约、索赔和争议；其他。

（3）专用条款

专用条款包括：①词语定义及合同文件；②双方一般权利和义务；③施工组织设计和工期；④质量与验收；⑤安全施工；⑥合同价款与支付；⑦材料设备供应；⑧工程变更；⑨竣工验收与结算；⑩违约、索赔和争议；其他。

（4）附件（工程质量保修书）

2）构成施工合同文件的组成部分

构成施工合同文件的组成部分，除了协议书、通用条款和专用条款以外，一般还应包括以下订立合同同时已形成的文件：

①合同协议书（包括补充协议）。

②中标通知书。

③投标书及其附件。

④专用合同条款。

⑤通用合同条款。

⑥有关的标准、规范及技术文件。

⑦图纸。

⑧工程量清单。

⑨工程报价单或预算书等。

双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。

3）合同文件应能够相互解释、相互说明

当合同文件中出现不一致时，上面的顺序就是合同的优先解释顺序。当合同文件出现含糊不清或当事人有不同理解时，按照合同争议的解决方式处理。

4）各种施工合同示范文本的内容

各种施工合同示范文本的内容一般包括以下几项：

①词语定义与解释。

②合同双方的一般权利和义务，包括代表业主利益进行监督管理的监理人员的权利和职责。

③工程施工的进度控制。

④工程施工的质量控制。

⑤工程施工的费用控制。

⑥施工合同的监督与管理。

⑦工程施工的信息管理。

⑧工程施工的组织与协调。

⑨施工安全管理与风险管理等。

在《建设工程施工合同示范文本》的词语定义与解释中，对工程师作了专门定义，明确为工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的代表，其具体身份和职权由发包人和承包人在专用条款中约定。工程师可以根据需要委派代表，行使合同中约定的部分权利和职责。

5）施工合同中发包人的责任与义务

发包人的责任与义务有许多，最主要的如下：

①提供具备施工条件的施工现场和施工用地。

②提供其他施工条件，包括将施工所需水、电、电信线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，并保证施工期间的需要，开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。

③提供有关水文地质勘探资料和地下管线资料，提供现场测量基准点、基准线和水准点及有关资料，以书面形式交给承包人，并进行现场交验，提供图纸等其他与合同工程有关的资料。

④办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）。

⑤协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）及古树名木的保护工作，承担有关费用。

⑥组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底。

⑦按合同规定支付合同价款。

⑧按合同规定及时向承包人提供所需指令、批准等。

⑨按合同规定主持和组织工程的验收。

6）施工承包合同中承包方的责任与义务

承包人的主要义务如下：

①根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此产生的费用。

②按合同要求的质量完成施工任务。

③按合同要求的工期完成并交付工程。

④按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用。

⑤遵守政府有关主管部门对施工场地交通、噪声以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外。

⑥负责保修期内的工程维修。

⑦接受发包人、工程师或其代表的指令。

⑧负责工地安全，看管进场材料、设备和未交工工程。

⑨负责对分包的管理，并对分包方的行为负责。

⑩按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）及古树名木的保护工作。

安全施工，保证施工人员的人身安全和身体健康。

保持现场整洁。

按时参加各种检査和验收。

7）进度控制的主要条款内容

（1）合同工期的约定

工期是指发包人和承包人在协议书中约定，按照总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。

承发包双方必须在协议书中明确约定工期，包括开工日期和竣工日期。工程竣工验收通过，实际竣工日期为承包人送交竣工验收报告的日期；工程按发包人要求修改后通过验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

（2）进度计划

承包人应按合同专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见。

工程师对进度计划予以确认或者提出修改意见，并不免除承包人对施工组织设计和工程进度计划本身的缺陷应承担的责任。

（3）工程师对进度计划的检査和监督

开工后，承包人必须按照工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查和监督。检查和监督的依据一般是双方已经确认的月度进度计划。

工程实际进度与经过确认的进度计划不符时，承包人应按照工程师的要求提出改进措施，经过工程师确认后执行。但是，对于因承包人自身的原因导致实际进度与计划进度不符时，所有的后果都应由承包人自行承担，承包人无权就改进措施追加合同价款，工程师也不对改进措施的效果负责。

（4）暂停施工

①工程师要求的暂停施工

工程师认为确有必要暂停施工时，应以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48 h内提出书面处理意见。承包人应当按照工程师的要求停止施工，并妥善保护已完工程。

②因双方原因造成的停工

因为发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。因工程师不及时作出答复，导致承包人无法复工，由发包人承担违约责任。

因发包人违约导致承包人主动暂停施工。当发包人出现某些违约情况时，承包人可暂停施工，这时发包人应当承担相应的违约责任。

③意外事件导致的暂停施工

在施工过程中出现的一些意外情况，如果需要承包人暂停施工的，承包人应暂停施工，此时工期是否给予顺延，应视风险责任由谁承担而确定。

（5）竣工验收

①承包人提交竣工验收申请报告

当工程按合同要求全部完成后，具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收的有关规定，向监理提供完整的竣工资料和竣工验收申请报告。监理14天内完成审查，并报送发包人。

②发包人组织验收

发包人收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人应当按要求进行修改，并承担因自身原因造成修改的费用。中间交工工程的范围和竣工时间，由双方在专用条款内约定。验收合格的14天内签发工程接收证书，7天内移交工程。

发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者在组织验收后1天内不提出修改意见，则视为竣工验收报告已经被认可。发包人在收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。

8）质量控制的主要条款内容

在施工过程中，承包人要随时接受工程师对材料、设备、中间部位、隐蔽工程和竣工工程等质量的检查、验收与监督。

（1）工程质量标准

工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。

双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需要的费用以及因此造成的损失，由责任方承担。

（2）检查和返工

承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。

工程师的检查检验不应影响施工的正常进行。如影响施工正常进行，检查不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外，影响正常施工的追加合同价款由发包人承担，相应顺延工期。

（3）隐蔽工程和中间验收

工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48 h内以书面形式通知工程师验收。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。

（4）重新检验

无论工程师是否进行验收，当其提出对已隐蔽的工程重新检验的要求时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。

（5）工程试车

双方约定需要试车的，应当组织试车。试车有单机无负荷试车、联动无负荷试车和投料试车。

①单机无负荷试车

设备安装工程具备单机无负荷试车条件，由承包人组织试车，并在试车前48 h以书面形式通知工程师。

②联动无负荷试车

设备安装工程具备联动无负荷试车条件，发包人组织试车，并在试车前48 h以书面形式通知承包人。

③投料试车

投料试车应在工程竣工验收后由发包人负责。

（6）竣工验收

工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。

（7）质量保修

承包人应按照法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，以及合同中有关质量保修要求，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为合同附件，主要内容包括工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任和质量保修金的支付方法等。

（8）材料设备供应

①发包人供应的材料设备

发包人应按合同约定提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24 h内以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。

发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人的原因发生丢失损坏的，由承包人负责赔偿。

发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。

②承包人采购的材料设备

承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。

承包人供应的材料设备使用前，承包人应按照工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。

根据工程需要，承包人需要使用代用材料时应经工程师认可后才能使用。

9）费用控制的主要条款内容

（1）施工合同价款

施工合同价款的约定可采用固定总价、可调总价、固定单价、可调单价以及成本加酬金合同等方式。

（2）工程预付款

实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。

（3）工程进度款

工程量的确认，包括对承包人已完工程量进行计量、核实与确认，是发包人支付工程款的前提。

工程款（进度款）结算可采用按月结算、按形象进度分段结算或者竣工后一次性结算等方式。

（4）变更价款的确定

承包人在工程变更确定后14天内提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。

（5）竣工结算

工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付工程竣工结算价款。

（6）质量保修金

保修期满，承包人履行了保修义务，发包人应在质量保修期满后14天内结算，将剩余保修金和按工程质量保修书约定银行利率计算的利息一起返还承包人。

4.专业工程分包合同的主要内容

专业工程分包，是指施工总承包单位将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

《建设工程施工专业分包合同示范文本》与《建设工程施工合同示范文本》在合同条款的内容和结构上是非常接近的，所不同的主要是原来应由施工总承包单位（合同中仍称为承包人）承担的权利、责任和义务依据分包合同部分地转移给了分包人，但对发包人来讲，不能解除施工总承包单位（承包人）的义务和责任。

1）专业工程承包单位的资质

2001年7月1日起施行的、由建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》，规定了专业承包序列企业的资质设2～3个等级，60个资质类别。

2）专业工程分包合同的主要内容

专业工程分包合同示范文本的结构和主要条款、内容与施工承包合同相似，包括词语定义与解释，双方的一般权利和义务，分包工程的施工进度控制、质量控制、费用控制，分包合同的监督与管理，信息管理，组织与协调，施工安全管理与风险管理，等等。

分包合同内容的特点是既要保持与主合同条件中相关分包工程部分的规定的一致性，又要区分负责实施分包工程的当事人变更后的两个合同之间的差异。分包合同所采用的语言文字和适用的法律、行政法规及工程建设标准一般应与主合同相同。

3）专业工程承包人（总承包单位）的主要责任和义务

（1）工程承包人对分包人的责任

工程承包人（总承包单位）应将总承包合同供分包人查阅。分包人应全面了解总包合同的各项规定（有关承包工程的价格内容除外）。

（2）工程承包人的义务

项目经理应按分包合同的约定，及时向分包人提供所需的指令、批准、图纸并履行其他约定的义务，否则分包人应在约定时间后24 h内将具体要求、需要的理由及延误的后果通知承包人，项目经理在收到通知后48 h内不予答复，应承担因延误造成的损失。

（3）承包人的工作

①向分包人提供与分包工程相关的各种证件、批件和各种相关资料，向分包人提供具备施工条件的施工场地。组织分包人参加发包人组织的图纸会审，向分包人进行设计图纸交底。

②提供本合同专用条款中约定的设备和设施，并承担因此产生的费用，随时为分包人提供确保分包工程的施工所要求的施工场地和通道等，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。

③负责整个施工场地的管理工作，协调分包人与同一施工场地的其他分包人之间的交叉配合，确保分包人按照经批准的施工组织设计进行施工。

4）专业工程分包人的主要责任和义务

（1）分包人对有关分包工程的责任

除本合同条款另有约定，分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任，同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生。

（2）分包人与发包人的关系

分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。

（3）承包人指令

就分包工程范围内的有关工作，承包人随时可以向分包人发出指令，分包人应执行承包人根据分包合同所发出的所有指令。分包人拒不执行指令，承包人可委托其他施工单位完成该指令事项，产生的费用从应付给分包人的相应款项中扣除。

（4）分包人的工作

按照分包合同的约定，对分包工程进行施工、竣工交付验收和保修。

①在合同约定的时间内，向承包人提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表。

②在合同约定的时间内，向承包人提交详细施工组织设计，承包人应在专用条款约定的时间内批准，分包人方可执行。

③遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪声以及环境保护和安全文明生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知承包人，承包人承担由此产生的费用，因分包人责任造成的罚款除外。

④分包人应允许承包人、发包人、工程师及其三方中任何一方授权的人员在工作时间内，合理进入分包工程施工场地或材料存放地点，以及施工场地以外与分包合同有关的分包人的任何工作或准备的地点，分包人应提供方便。

⑤已竣工工程未交付承包人之前，分包人应负责已完分包工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，分包人自费予以修复；承包人要求分包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在合同专用条款内约定。

5）合同价款及支付

（1）分包工程合同价款

分包工程合同价款可采用以下3种中的一种方式（应与总包合同约定的方式一致）：

①固定价格。在约定的风险范围内合同价款不再调整。

②可调价格。合同价款可根据双方的约定而调整，应在专用条款内约定合同价款调整方法。

③成本加酬金。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在合同专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。

（2）分包工程合同价款与总包合同的关系

分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。

（3）合同价款的支付

实行工程预付款的，双方应在合同专用条款内约定承包人向分包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。

承包人应按专用条款约定的时间和方式，向分包人支付工程款（进度款），按约定时间承包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。

分包合同约定的工程变更调整的合同价款、合同价款的调整、索赔的价款或费用以及其他约定的追加合同价款，应与工程进度款同期调整支付。

承包人超过约定的支付时间不支付工程款（预付款、进度款），分包人可向承包人发出要求付款的通知，承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款）导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。

承包人应在收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程竣工结算价款，在发包人不拖延工程价款的情况下无正当理由不按时支付，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

6）禁止转包或再分包

①分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人，否则将被视为违约，并承担违约责任。

②分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

③分包人应对再分包的劳务作业的质量等相关事宜进行督促和检查，并承担相关连带责任。

5.劳务分包合同的主要内容

劳务作业分包是指施工承包单位或者专业分包单位（均可作为劳务作业的发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包单位（即劳务作业承包人）完成的活动。

1）劳务分包单位的资质

根据《建筑业企业资质管理规定》等有关规定，劳务分包序列企业资质设1～2个等级，13个资质类别。如同时发生多类作业可划分为结构劳务作业、装修劳务作业、综合劳务作业等。

2）劳务分包合同的重要条款

劳务分包合同不同于专业分包合同，《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》的重要条款如下：

①劳务分包人资质情况。

②劳务分包工作对象及提供劳务内容。

③分包工作期限。

④质量标准。

⑤工程承包人义务。

⑥劳务分包人义务。

⑦保险。

⑧劳务报酬及支付。

⑨工时及工程量的确认。

⑩施工配合。

禁止转包或再分包等。

3）承包人的主要义务

对劳务分包合同条款中规定的承包人的主要义务归纳如下：

组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行总（分）包合同，组织实施项目管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责。

完成劳务分包人施工前期的下列工作：

①向劳务分包人交付具备本合同项下劳务作业开工条件的施工场地。

②满足劳务作业所需的能源供应、通信及施工道路畅通。

③向劳务分包人提供相应的工程资料。

④向劳务分包人提供生产、生活临时设施。

⑤负责编制施工组织设计，统一制订各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实验化验的控制、监督、检查和验收。

⑥负责工程测量定位、沉降观测、技术交底，组织图纸会审，统一安排技术档案资料的收集整理及交工验收。

⑦按时提供图纸，及时提交材料、设备，所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要。

⑧按合同约定，向劳务分包人支付劳动报酬。

⑨负责与发包人、监理、设计及有关部门联系，协调现场工作关系。

4）劳务分包人的主要义务

对劳务分包合同条款中规定的劳务分包人的主要义务归纳如下：

①对劳务分包范围内的工程质量向承包人负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作；未经承包人授权或允许，不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系；自觉遵守法律法规及有关规章制度。

②严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准。

③科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，保证工期。

④加强安全教育，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全。

⑤加强现场管理，严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工。

⑥承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款。

⑦自觉接受承包人及有关部门的管理、监督和检查；接受承包人随时检查其设备、材料保管、使用情况及其操作人员的有效证件、持证上岗情况；与现场其他单位协调配合，照顾全局。

⑧劳务分包人须服从承包人转发的发包人及工程师的指令。

⑨除非合同另有约定，劳务分包人应对其作业内容的实施、完工负责，劳务分包人应承担并履行总（分）包合同约定的、与劳务作业有关的所有义务及工程。

5）保险

①劳务分包人施工开始前，承包人应获得发包人为施工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理的保险，且不需劳务分包人支付保险费用。

②运至施工场地用于劳务施工的材料和待安装设备，由承包人办理或获得保险，且不需劳务分包人支付保险费用。

③承包人必须为租赁或提供给劳务分包人使用的施工机械设备办理保险，并支付保险费用。

④劳务分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。

⑤保险事故发生时，劳务分包人和承包人有责任采取必要的措施，防止或减少损失。

6）劳务报酬

（1）劳务报酬可采用以下方式中的任何一种

①固定劳务报酬（含管理费）。

②约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算。

③约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。

（2）劳务报酬可采用固定价格或变动价格

采用固定价格，则除合同约定或法律政策变化导致劳务价格变化以外，均为一次包死，不再调整。

（3）固定劳务报酬或单价的调整

在合同中可以约定，下列情况下，固定劳务报酬或单价可以调整：

①以本合同约定价格为基准，市场人工价格的变化幅度超过一定百分比时，按变化前后价格的差额予以调整。

②后续法律及政策变化，导致劳务价格变化的，按变化前后价格的差额予以调整。

③双方约定的其他情形。

7）工时及工程量的确认

①采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量。

②采用按确定的工时计算劳务报酬的，由劳务分包人每日将提供劳务人数报承包人，由承包人确认。

③采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报承包人，由承包人确认。对劳务分包人未经承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，承包人不予计量。

8）劳务报酬最终支付

①全部工作完成，经承包人认可后14天内，劳务分包人向承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。

②承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。

③劳务分包人和承包人对劳务报酬结算价款发生争议时，按合同约定处理。

9）禁止转包或再分包

劳务分包人不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。

合同典型事件处理程序

（1）进度款支付程序

图3.1

（2）竣工验收与结算程序

图3.2

（3）最终结清。

承包人提交最终结清申请→发包人14天之内颁发最终结清证书→发包人7天之内完成支付。

【复习思考】

1.建设工程施工合同的管理内容有哪些？

2.试述建设工程施工合同示范文本的组成内容及施工合同文件的组成。

3.建设工程施工合同对工程质量、进度、投资控制作了哪些方面的规定？

4.劳务分包合同中的劳务报酬的计算方式和支付程序有哪些？

【延伸阅读】

《建设工程施工合同范本》（GF—2012—0201）。

任务3.7　工程变更

【教学目标及学习要点】

【任务情景3.7】

2006年1月5日，某地出入境检验检疫局（本案被告，以下简称“被告”）以工程量清单计价方式，经过公开招标投标与某建筑工程公司（本案原告，以下简称“原告”）签订了《某商检大厦建设工程施工合同》。合同约定：承包范围为商检大厦及裙房，建筑面积为31.200m2，工程造价暂估2 818万元，开竣工时间为2006年1月10日和12月31日。

在合同履行过程中，由于被告对建筑工程不太熟悉，前期策划不够充分，因此在施工过程中，工程变更比较多。同时，由于被告现场管理人员力量薄弱、管理能力有限等原因，被告对工程变更通知并非都是书面形式发出，对原告提出的变更工程价款的要求，也并非都明确答复。

2007年1月30日，本工程通过了竣工验收，于是，原告在规定的时间内向被告提交了竣工结算报告，原被告对原设计图纸部分计价没有很大的矛盾，但是对原告提出高达350万元的工程变更部分的工程价款双方矛盾很大。被告认为，一部分工程变更没有签证，所以不予确认；一部分工程变更虽有签证，但价格没有确定，应按原告工程量清单中相似的价格确定。而原告认为，只要被告要求或同意自己施工的，均应计价；对只确定工程变更而未确认计价标准的工程签证，其计价应按当地定额计价。

由于双方对原告提出350万元的工程变更部分，能达成一致的只有100万左右，因此，2007 年7月20日，原告向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求被告支付由于工程变更所增加的工程款350万元。

工作任务：

本案的争议焦点主要是关于工程变更的量的确认和变更工程价款的计价问题。具体可分为以下几点：

1.如果没有签证来证明工程发生变更，但有其他证据证明发包人要求承包人施工的，该部分工程变更是否可确认以及如何确认？

2.假设上述第一问题的答案是可以确认并以其他证据来确定其工程量的，那么其计价如何确定？

3.如果工程签证只有工程变更的工程量的确认而没有具体计价的确定，法律如何规定这种情形下的计价原则？

【知识讲解】

1.工程变更的概念

变更是有决策权的一方根据需要，向接受方提出的改变合同项下某项工作的要求。其特征如下：

①接受方必须无条件执行。

②事前发出。

③按工作程序办事。

2.常见的工程变更

常见的工程变更可分为两大类，每类中又有若干小类，具体归纳如下：

（1）工程范围变更

额外工程，附加工程，工程某个部分的删减，配套的公用设施，道路连接和场地平整的执行方与范围、内容等的改变。

（2）工程量变更

工程量增加，技术条件（如工程设计、地质情况、基础数据、工程标高、基线、尺寸等）改变，质量要求（含技术标准、规范或施工技术规程）改变，施工顺序的改变，设备和材料供货范围、地点、标准的改变，服务（如开车、培训）范围和内容的改变，加快或减缓进度。

3.工程变更的处理方式及程序

1）处理变更的方式

变更的正式书面文件，只能由有权方发出，接受方可立即应对，或者在澄清、核实后按指令行事。变更令通常附有图纸等技术文件，并在工作开始前发出。

2）工程变更的程序

（1）工程范围变更的程序

工程范围变更的实质是对合同范围的变更，因此在程序上需要合同双方的认定。

（2）工程量变更的程序

工程量变更是有权方依据合同所赋予的权利，对合同范围内的工作进行调整或调节的安排，能够发出变更令（或联络签）的有权人，依合同规定可以是业主的项目主管或者是聘请的独立工程师。

（3）工程变更的工作程序

依据《FIDIC》1999年第一版施工合同条件之规定，工程变更的工作程序如下：

①发出变更指示前要求承包商提出一份建议书，承包商应尽快作出书面回应。

②承包商对工程师（FIDIC条款中所称工程师是指业主任命为执行合同而担任工程师职称的人）提出的变更处理持有异议时，可通知工程师。工程师经与业主和承包商协商之后以书面方式答复承包商。

③承包商收到工程师发出的变更指示后一定时间（一般为28天）内，应向工程师提交一份变更报价书。

④工程师应在收到承包商变更报价书后的一定时间（一般为28天）内，经与业主和承包商协商，并对变更报价书进行审核后，作出变更决定，通知承包商，并呈报业主。未提出异议，则应按此决定执行。

⑤业主和承包商未能就工程师的变更决定取得一致意见时，工程师的决定为暂时决定，承包商也应遵照执行，并将问题提请争端裁决委员会解决。

⑥当发生紧急事件时，在不解除合同规定的承包商的任何义务和责任的情况下，工程师向承包商发出变更指示，可要求立即进行变更工作，承包商应立即执行。

4.变更工作应注意的问题

①合同变更遵循的原则应首先以有利于整个合同工程的完成为前提，要有充分和正当的理由，并应与业主和承包商进行充分协商，其中重要的是取得业主的同意，并取得授权。

②在合同实施过程中任何工程设计变更，均改变了承包商在投标时的投标报价的条件。因此，工程设计的任何变更都可能引起合同费用和工期的改变。须经工程师论证工程设计变更在技术上的可行性和经济上的合理性，并审核后交承包商实施。

③属于初步设计范围内的设计变更，应经原审批部门的批准，然后设计单位在业主或授权工程师主持之下，依据审批部门的修改原则进行设计变更。设计完毕后，工程师代表业主依据审批部门的修改原则进行审核，然后报送业主，并抄送承包商实施。

④在合同变更的程序中始终是通过工程师来协调合同双方对合同变更的意见。

5.施工合同的变更

合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同当事人，即主体的变更，狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。合同主体的变更在《合同法》中称为合同的转让，因此在《合同法》中的合同变更仅指合同内容的变更。这里所说的施工合同的变更，指的是狭义的合同变更，即合同内容的变更。

1）施工合同变更产生的原因

合同内容频繁变更是施工合同的特点之一。一个较为复杂的工程合同，实施中的变更可能有几百项。合同变更一般主要有以下6个方面的原因：

①业主的原因。如业主新的要求、业主的指令错误、业主资金短缺、倒闭、合同转让等。

②勘察设计的原因。如工程条件不准确，设计的错误等。

③承包商的原因。如合同执行错误、质量缺陷、工期延误等。

④监理工程师的原因。如错误的指令等。

⑤合同的原因。如合同文件问题，必须调整合同目标，或修改合同条款等。

⑥其他方面的原因。如工程环境的变化、环境保护的要求、城市规划变动、不可抗力影响等。

2）施工合同变更的内容和方式

施工合同变更的内容主要是工程变更，通常包括以下7个方面：

①工程量的增减。

②质量及特性的变化。

③工程标高、基线尺寸等变更。

④施工顺序的改变。

⑤永久工程的删减。

⑥附加工作。

⑦设备、材料和服务的变更等。

在项目实施的过程中，业主（或监理工程师）可通过发布指令或要求承包商提交建议书的方式提出变更。业主提出变更后，承包商应遵守并执行每项变更，并作出书面回应，提交下列资料：

①对建议的设计和要完成的工作的说明，以及实施的进度计划。

②根据原进度计划和竣工时间的要求，承包商对进度计划作出必要修改的建议书。

③承包商对调整合同价格的建议书。

如果承包商认为业主提出的变更不合理或难以遵照执行，也应作出书面回应，及时向业主（或监理工程师）发出通知，说明不能执行的理由。不能执行变更的理由一般有下面几个方面：

①承包商难以取得变更所需要的货物。

②变更将降低工程的安全性或适用性。

③将对履约保证的完成产生不利的影响。

业主（或监理工程师）接到承包商不能执行变更的通知，应取消、确认或改变原指示。

另外，承包商也可随时向业主提交书面建议，提出他认为采纳后将产生类似以下良好作用的建议：

①能加快竣工。

②能降低业主的工程施工、维护或运行费用。

③能提高业主的竣工工程的效率或价值，或给业主带来其他利益的建议。

业主（或监理工程师）收到此类建议书后，应尽快给予批准、不批准或提出意见的回复。在等待答复期间，承包商应继续按原计划施工，不应延误任何工作。

由于业主通常是委托监理工程师代替自己行使各种权利，因此通常施工合同变更的决策权在现场监理工程师手中，应由他审查各方提出的变更要求，并向承包商提出合同变更指令。承包商可根据授权和施工合同的约定，及时向监理工程师提出合同变更申请，监理工程师进行审查，并将审查结果通知承包商。

3）施工合同变更的责任分析

施工合同变更更多的是工程变更，它在工程索赔中所占的份额最大。工程变更的责任分析是确定相应价款变更或赔偿的重要依据。

（1）设计变更

设计变更主要是指项目计划、设计的深度不够，项目投资设计失误，新技术、新材料和新规范的出台、设计错误、施工方案错误或疏忽。设计变更实质是对设计图纸进行补充、修改。设计变更往往会引起工程量的增减、工程分项的新增或删除、工程质量和进度的变化、实施方案的变化。

对由于业主要求、政府城建、环保部门的要求、环境的变化、不可抗力、原设计错误等原因导致的设计变更，应由业主承担责任。涉及费用增加或工期推延的，业主应予以补偿并批准延期。而由于承包商施工过程、施工方案出现错误、疏忽而导致设计变更，必须由承包商自行负责。

（2）施工方案变更

①承包商承担由于自身原因修改施工方案的责任。

②重大的设计变更常常会导致施工方案的变更。如果设计变更由业主承担责任，则相应的施工方案的变更也由业主负责；反之，则由承包商负责。

③对不利的异常地质条件引起的施工方案的变更，一般应由业主承担。在工程中承包商采用或修改实施方案都要经业主（或监理工程师）的批准。

4）施工合同价款的变更

合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行。根据《合同法》规定，合同的变更仅对变更后未履行的部分有效，而对已履行的部分无溯及力。因合同的变更使当事人一方受到经济损失的，受损一方可向另一方当事人要求损失赔偿。在施工合同的变更中，主要表现为合同价款的调整，通常合同价款的调整按下列方法处理：

①合同中已有适用于变更工程的价格，按该价格变更合同价款。

②合同中只有类似于变更工程的价格，可按照类似价格变更合同价款。

③除上述两种情况以外的，由承包商提出适当的变更价格，经监理工程师确认后执行，与工程款同期支付。

由承包商自身责任导致的工程变更，承包商无权要求追加合同价款。

【复习思考】

1.常见工程变更有哪些类型？

2.简述施工合同变更责任分析。

3.试述工程变更的处理方式及程序。

4.当事人变更合同应注意哪些问题？

【延伸阅读】

1.《建设工程施工合同范本》（GF—2012—0201）。

2.《中华人民共和国合同法》。

任务3.8　合同索赔

【教学目标及学习要点】

【任务情景3.8】

某建设单位和施工单位签订了施工合同，合同中约定：建筑材料由建设单位提供；由于非施工单位原因造成的工程停工，机械补偿费为200元/台班，人工补偿费为50元/工日；总工期为120天；竣工时间提前的奖励为3 000元/天，误期损失赔偿费为5 000元/天。

施工过程中发生如下事件：

事件1：工程进行中，建设单位要求施工单位对某一构件做破坏性试验，以验证设计参数的正确性。该试验需修建两间临时试验用房，施工单位提出建设单位应支付该项费用和试验用房修建费用。建设单位认为，该试验费属建筑安装工程检验试验费，试验用房修建费属建筑安装工程措施费中的临时设施费，该两项费用已包含在施工合同价中。

事件2：建设单位提供的建筑材料经施工单位清点入库，在专业监理工程师的见证下进行了检验，检验结果合格。其后，施工单位提出，建设单位应支付建筑材料的保管费和检验费，由于建筑材料需要进行二次搬运，建设单位还应支付该批材料的二次搬运费。

事件3：①由于建设单位要求对B工作的施工图纸进行修改，致使B工作停工3天（每停一天影响30工日，10台班）；②由于机械租赁单位调度的原因，施工机械未能按时进场，使C工作的施工暂停5天（每停一天影响40工日，10台班）；③由于建设单位负责供应的材料未能按计划到场，E工作停工6天（每停一天影响20工日，5台班）。

施工单位就上述3种情况按正常的程序向项目监理机构提出了延长工期和补偿停工损失的要求。

事件4：在工程竣工验收时，为了鉴定某个关键构件质量，总监理工程师建议采用试验方法进行检验，施工单位要求建设单位承担该项试验的费用。

事件5：工程按期进行安装调试阶段后，由于雷电引发了一场火灾。火灾结束48 h内，G施工单位向项目监理机构通报了火灾损失情况：

（1）工程本身损失150万元。

（2）总价值100万元的待安装设备彻底报废。

（3）G施工单位人员烧伤所需医疗费及补偿费预计15万元。

（4）租赁的施工设备损坏赔偿10万元。

（5）其他单位停放现场的一辆价值25万元的汽车被烧毁。

（6）大火扑灭后G施工单位停工5天，造成机械闲置损失2万元。

（7）必要的管理保卫人员费用支出1万元。

（8）预计工程所需清理、修复费用200万元。

工作任务：

1.事件1中建设单位的说法是否正确？为什么？

2.逐项回答事件2中施工单位的要求是否合理，说明理由。

3.逐项说明事件3中索赔如何处理？

4.事件4的试验费应由谁承担？

5.分析施工单位应该获得工期提前奖励，还是应支付延期损失赔偿费？金额是多少？6.事件5发生的各项费用应如何分担？

【知识讲解】

1.索赔的概念

建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。

在建设工程施工承包合同执行过程中，业主可向承包商提出索赔要求，承包商也可向业主提出索赔要求，也就是说合同的双方都可以向对方提出索赔要求。

针对以上所述，对索赔的定义有以下3点说明：

①索赔是双向的。合同当事人一方都可向对方提出索赔。

②索赔是实际损失型的。只有实际发生了经济损失或权利损害的一方才能向另一方索赔。

③索赔是未经确认的。索赔是一种未经确认的单方行为。

索赔有以下两个特征：

①有经济损失或权利损害。

②索赔是单方面的行为，提出索赔要求，对方尚未形成约束力要通过确认。

2.工程索赔产生的原因

工程索赔产生的原因如表3.2所示。

表3.2

续表

3.索赔的分类

（1）按索赔主体分类

①承包商与业主间的索赔。这类索赔大多是有关工程量计算、工程变更、工期、质量和价格方面的争议，当然也有终止合同等其他违约行为的索赔。

②承包商与分包商间的索赔。若在承包合同中，既存在总承包又存在分包合同，就会涉及总包商与分包商之间的索赔。这种索赔一般情况下体现为分包商向总承包商索要付款和赔偿；总承包商对分包商罚款或者扣留支付款等。

③承包商与供应商间的索赔。这种索赔多体现在商品买卖方面。如商品的质量不符合技术要求、商品数量上的短缺、迟延交货、运输损坏等。

④承包商向保险公司要求的索赔。这类索赔大多是承包商受到灾害、事故或损失，依照保险合同向其投保的保险公司索赔。

（2）按索赔目的分类

①工期索赔。由于非承包商责任的原因导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔，称为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工时，被发包人追究延期违约责任。一旦获得批准合同工期顺延后，承包人不仅免除了承担延期违约赔偿的风险，还可能因提前完工得到奖励。

②费用索赔。费用索赔的目的是要得到经济补偿。当施工的客观条件发生变化导致承包商增加开支，承包商对超出计划成本的附加开支要求给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失就属于费用索赔。

（3）按索赔事件的性质分类

①工期延误索赔。因发包人未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件造成工期拖延的，承包人提出的索赔。

②工程变更索赔。由于发包人或者监理工程师指令增加或减少工程量或附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此提出的索赔。

③合同终止的索赔。由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出的索赔。

④加快工程索赔。由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人人、财、物额外开支而提出的索赔。

⑤意外风险和不可预见因素索赔。在工程实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包商通常不能合理地预见不利施工条件或外界障碍，如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍等引起的索赔。

⑥其他索赔。因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。

（4）按索赔合同依据分类

①合同中的明示索赔。合同中明示的索赔是指承包人所提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件有文字依据，承包人可据此提出索赔要求，并取得经济补偿。在这些合同文件中有文字规定的合同条款，称为明示条款。

②合同中的默示索赔。合同中默示的索赔，即承包人的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但可根据该合同的某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。这种经济补偿含义的条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”或称“隐含条款”。

（5）按索赔处理的方式分类

①单项索赔。单项索赔是针对某一干扰事件提出的，在影响原合同正常运行的干扰事件发生时或者发生后，由于合同管理人员及时处理，并在合同规定的索赔有效期内向业主或监理工程师提交索赔要求和索赔报告。

②综合索赔。综合索赔又称一揽子索赔，一般在工程竣工前和工程移交前，承包商将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合分析考虑，提出一份综合报告，由合同双方在工程交付前后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。由于在一揽子索赔中许多干扰事件交织在一起，影响因素比较复杂而且相互交叉，责任分析和索赔值计算都很困难，索赔涉及的金额往往又很大，双方都不愿意或不容易作出让步，使索赔的谈判和处理都很困难。因此，综合索赔的成功率比单项索赔要低得多。

4.索赔的依据

索赔的成功与否很大程度上取决于承包商对索赔作出的解释和强有力的证明材料。因此，承包商在提出索赔报告之前的资料准备工作尤为重要。

索赔一般的依据如下：

（1）构成合同的原始文件

构成合同的原始文件有招投标文件、施工合同文本及附件、工程图纸、技术规范等，这些都是索赔的主要依据。

（2）订立合同所依据的法律法规

订立合同所依据的《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等一系列法律法规。

（3）相关证据

常见的工程索赔证据有以下多种类型：

①各种合同文件。

②工程各种往来函件、通知、答复等。

③各种会谈纪要。

④经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录。

⑤工程各项会议纪要。

⑥气象报告和资料，如有关温度、风力、雨雪的资料。

⑦施工现场记录。

⑧工程有关照片和录像等。

⑨施工日记、备忘录等。

⑩发包人或者工程师签认的签证。

发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等。

工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告。

工地的交接记录（应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等），图纸和各种资料交接记录。

建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等。

市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料。

投标前发包人提供的参考资料和现场资料。

工程结算资料、财务报告、财务凭证等。

各种会计核算资料。

国家法律、法令、政策文件。

索赔依据应具有真实性、及时性、全面性、关联性及有效性。

5.索赔成立的前提条件

①与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失。

②造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任。

③承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。

以上3个条件必须同时具备，缺一不可。

6.索赔的程序

《建设工程施工合同》规定的工程索赔程序。

当合同当事人一方向另一方提出索赔时，要有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及第三方原因，给承包人造成延期支付合同价款、延误工期或其他经济损失，包括不可抗力延误的工期。

①承包人提出索赔申请。索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知。

②发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料。

③工程师审核承包人的索赔申请。工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。

④当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。

⑤工程师与承包人谈判达不成共识时，工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知承包人。

⑥发包人审批工程师的索赔处理证明。

⑦承包人是否接受最终的索赔决定。

承包人未能按合同约定履行自己的各项义务和发生错误给发包人造成损失的，发包人也可按上述时限向承包人提出索赔。其索赔程序如图3.3和图3.4所示。

图3.3　承包人索赔程序

【知识链接】

工程索赔意向申请单

7.索赔费用的计算

1）索赔费用的组成

索赔费用的构成和施工项目中标时的合同价的构成是一致的，索赔的款项必须是施工合同价格中已经包括了的内容，而索赔款是超出原来报价的增加部分。从原则上说，只要是承包商有索赔权的事项，导致了工程成本的增加，承包商都可以提出费用索赔，因为这些费用是承包商完成超出合同范围的工作而实际增加的开支。一般索赔费用中主要包括人工费、材料费、施工机械使用费、管理费、延长工期后的费用、延期付款利息、赶工费、利润以及其他费用。

图3.4　索赔程序框图

（1）人工费

①增加工作内容的人工费。

按照计日人工费用计算。

②停工损失费。

③工作效率降低的损失费。

以上两项一般按照合同中约定的窝工费计算方法计取。

合同中未规定计算方法的，可以参考：

A.计日工单价。

B.人工费预算单价。

C.当前的人工工资水平。

注意：停工、窝工时间中应根据工程的不同性质扣除下雨天所占用的时间。

（2）材料费

①增加工作引起的材料费增加。

按计日材料费计取或材料费+各项应计费用。

②材料积压损失费。

计算原则如下：

A.合同中已支付材料预付款的，原则上不考虑材料积压损失费。

B.合同中未支付材料预付款的，可根据材料费价格及积压材料的费用总额计算其利息。

C.对于使用时间有要求的材料，当材料积压时间太长时，应根据实际情况考虑材料超过使用期限后报废的损失。

（3）施工机械使用费

①工作内容增加的设备费。

按照计日机械费用计算或机械台班费+各项应计费用。

②停工损失费。

计算原则如下：

A.若机械为自有机械按机械折旧费计取。

或可计算为：

机械停置费台班单价=（折旧费+大修理费）×50%+机上人员工资+养路费及车船使用税

B.若机械为租赁机械按机械租赁费计取。可在出具租赁合同后，根据租赁价格扣除燃料费后确定其停置费。

③工作效率降低的损失费。

在合同中规定了计算方法的，原则上按合同中规定的计算方法计算。

（4）管理费

此项又可分为现场管理费（一般占工程直接费的10%～20%）和公司管理费。

①以直接费索赔额为基础计算。

②通过单位时间的现场管理费进行计算。

首先，按辅助资料表中的单价分析表中的管理费比例，测算管理费占合同总价的比例之后确定合同总价中的管理费总额。其次，根据项目合同工期测算承包商每天的现场管理费总额。最后，根据增工、停工或窝工时间确定索赔事件期间所发生的管理费总额。

③分项计算。可根据实际情况由业主、承包商、监理工程师协商确定把现场管理费分为固定部分和可变部分，分别计算。

（5）延长工期后的费用

①工程保险费追加可根据保险单或调查所得的保险费率来确定保险费用。

②承包商临时设施维护费，如已包含在现场管理费中，则不另行计算，否则可根据延长时间由业主、承包商、监理工程师协商确定维护费用。

③延长期间的临时租地费可根据租地合同或其他票据参考确定。

④临时工程的维护费可根据临时工程的性质及实际情况由业主、承包商、监理工程师协商确定。

（6）延期付款利息

根据投标书附件中规定的延期付款利率和延期付款时间按单利法或复利法进行计算。

（7）赶工费

由业主、承包商、监理工程师根据赶工的工程性质和当时当地的实际情况协商确定。

（8）利润

在索赔款直接费的基础上，乘以原报价单中的利润率，即为该项索赔款中的利润额。

（9）其他费用

根据实际情况由业主、承包商及监理工程师协商确定。

8.索赔工期的计算

工程工期是施工合同中的重要条款之一，涉及业主和承包人多方面的权利和义务关系。工程延误对合同双方一般都会造成损失。

工程延误是指工程实施过程中任何一项或多项工作实际完成日期迟于计划规定的完成日期，从而可能导致整个合同工期的延长。

在FIDIC合同条件第44条规定：如果由于任何种类的额外或附加工程量，或本合同条件中规定的任何原因的拖延，或异常的恶劣气候条件，或其他可能发生的任何特殊情况，而非由于承包商的违约，使得承包商有理由为完成工程而延长工期，则工程师应确定该项延长的期限，并应相应地通知业主和承包商……

我国建设工程施工合同条件第13条规定：对以下造成竣工日期的延误经工程师确认，工期可以相应顺延：

①发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件。

②发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。

③工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行。

④设计变更和工程量增加。

⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8 h。

⑥不可抗力。

⑦专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

确定工期索赔一般有3种方法，简述如下：

（1）网络分析法

通过干扰事件发生前后的网络计划，对比两种工期计算结果，计算出工期索赔值，这是一种科学、合理的分析方法，适合于各种干扰事件的索赔。关键线路上工程活动持续时间的拖延，必然造成总工期的拖延，可提出工期索赔，而非关键线路上的工程活动在时差范围内的拖延如果不影响工期，则不能提出工期索赔。

（2）比例分析法

网络分析法虽然最科学，也是最合理的，但实际工程中，干扰事件常常仅影响某些单项工程、单位工程或分部分项工程的工期，分析它们对总工期的影响可采用更简单的比例分析法，即以某个技术经济指标作为比较基础，计算出工期索赔值。一般可分为以下两种方法：

①按合同价所占比例计算

【例3.1】 某工程施工中，业主改变办公楼工程基础设计图纸的标准，使单项工程延期10周，该单项工程合同价为80万美元，而整个工程合同总价为400万美元。则承包商提出工期索赔值可计算为

②按单项工程工期拖延的平均值计算

【例3.2】 某工程有A，B，C，D，E5个单项工程，合同规定业主提供水泥。在实际工程中，业主没有按合同规定的日期供应水泥，造成停工待料。根据现场工程资料和合同双方的通信等证据证明，由业主水泥提供不及时对工程造成如下影响：

单项工程A：5.0m3混凝土基础推迟21天。

单项工程B：8.0m3混凝土基础推迟7天。

单项工程C：2.5m3混凝土基础推迟10天。

单项工程D：4.0m3混凝土基础推迟10天。

单项工程E：1.0m3混凝土基础推迟27天。

承包商在一揽子索赔中，对业主材料供应不及时造成工期延长提出索赔要求如下：

总延长天数=21天+7天+10天+10天+27天=75天

平均延长天数=75天/5=15天

工期索赔值=15天+5天=20天（加5天是考虑了单项工程的不均匀性对全部工期的影响）

实际运用中，也可按其他指标，如按劳动力投入量，实物工程量等变化计算。比例分析的方法虽然计算简单、方便，不需要复杂网络分析，在意义上也容易接受，但也有其不合理、不科学的地方。例如，从网络分析可知，关键线路上工作的拖延方为总工期的延长，非关键线路上的拖延通常对总工期没有影响，但比例分析法对此并不考虑，而且此种方法对有些情况也不适用，如业主变更施工次序，业主指令采取加速施工措施等不能采用这种方法，最好采用网络分析法，否则会得到错误的结果。

（3）赢值法

赢值法就是在横道图或时标网络计划图的基础上，求出3种费用，以确定施工中的进度偏差和成本偏差的方法。其中这3种费用如下：

①拟完工程计划费用（BCWS）：是指进度计划安排在某一给定时间内所应完成的工程内容的计划费用。

②已完工程实际费用（ACWP）：是指在某一给定时间内实际完成的工程内容所实际发生的费用。

③已完工程计划费用（BCWP）：是指在某一给定时间内实际完成的工程内容的计划费用。

再依据费用和进度控制，根据以下关系分析费用与进度偏差：

费用偏差=已完工程实际费用-已完工程计划费用

其中，费用偏差为正值表示费用超支，为负值表示费用节约。

进度偏差=拟完工程计划费用-已完工程计划费用

其中，进度偏差为正值表示进度拖延，为负值表示进度提前。

【例3.3】 某土方工程总挖方量为10.000m3，预算单价为45元/m3。该挖方工程预算总费用为45万元，计划用25天完成，每天完成4.0m3。开工后第七天早上刚上班时，业主项目管理人员前去测量，取得了两个数据：已完成挖方2.000m3，支付给承包单位的工程进度款累计已达到12万元。

【解答】

计算已完工程计划费用BCWP=45元/m3.2　0.0m3=9万元

查看项目计划，计划表明，开工后第6天结束时，承包商应得到的工程款累计额，即拟完工程计划费用BCWS=4.0m3×6×45元/m3=10.8万元

该工程在第7天刚上班检查时的进度偏差和费用偏差为：

进度偏差=10.8万元-9万元=1.8万元，表示承包商进度拖延，1.8万元÷45元/m3= 4.0m3，正好为预算中一天的工作量，所以承包商的进度已经拖延了一天。

费用偏差=12万元-9万元=3万元，表示承包商已超支。

【知识链接】

1.索赔意向通知书格式

索赔意向通知仅仅是向业主或工程师表示索赔愿望，所以要简单扼要。具体格式参考如下：

索赔通知书

致××工程监理单位（或甲方代表）：

根据合同第×条第×款规定（列出条款规定内容），我特此向您通知，由于　原因，我方对××××年×月×日实施的××工程发生的额外费用及展延工期，保留取得补偿的权利，具体额外费用的数额与展延工期的天数及费用依据与计算书在随后的索赔报告中。

项目经理：

承建单位：

报送日期：　年　月　日

2.索赔报告的内容

一个完整的索赔报告应包括以下4部分内容：

（1）总论部分

总论部分一般包括以下内容：序言；索赔事项概述；具体索赔要求；索赔报告编写及审核人员名单。

（2）根据部分

本部分主要是说明自己该有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件，并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应得到经济补偿或工期延长。

一般地说，根据部分应包括以下内容：索赔事件的发生情况；已递交索赔意向书的情况；索赔事件的处理过程；索赔要求的合同根据；所附的证据资料。

（3）计算部分

计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。在索赔款计算部分，施工单位必须阐明下列问题：索赔款的要求总额；各项索赔款的计算，如增加的人工费、材料费、机械费、管理费和所失利润；指明各项开支的计算依据及证据资料，施工单位应注意采用合适的计价方法。

（4）证据部分

证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成部分，在引用证据时，要注意证据的效力或可信程度，为此，对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。

【技能实训3.3】

背景：某汽车制造厂建设施工土方工程中，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇到松软石，因此工期提前1个月。但在合同中另一个未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，开挖工作变得更加困难，由此造成了实际生产率比原计划低得多，经测算影响工期3个月。由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行，按一般公认标准推算，又影响工期两个月。为此承包商准备提出索赔。

【思考练习】

1.该项施工索赔能否成立？为什么？

2.在该索赔事件中，应提出的索赔内容包括哪两个方面？

3.在工程施工中，通常可提供的索赔证据有哪些？

4.承包商应提供的索赔文件有哪些？请协助承包商拟订一份索赔通知。

【知识训练】

不定项选择题

1.某建筑公司承接一项办公楼工程，合同约定2007年4月1日开工，2008年9月28日交工。因为工期较紧，该建筑公司提前15天进场并作好了施工准备，然而由于场地中间有两个“钉子户”不搬迁，工程不能按期开工，直到2007年7月1日，问题才解决。在等待开工过程中，该建筑公司向业主（监理工程师）发出了索赔意向通知书。

根据背景材料，回答以下问题：

（1）施工合同的索赔是一种（　　）。

A.弥补报价损失的手段　B.正当的权利要求

C.获得额外收入的途径　D.应对苛刻合同条件的策略

（2）根据《标准施工招标文件》，在发出索赔意向通知书后，由于迟迟不能开工，该公司应按合理时间间隔，继续提交（　　）。

A.延续索赔通知　　B.新的索赔依据和证据

C.中间索赔报告　　D.索赔备忘录

（3）根据《标准施工招标文件》，为了不失索赔权利，该建筑公司应在（　　）提交最终索赔通知书。

A.2007年7月1日前　B.2007年7月28日前

C.2008年9月28日前　D.2008年9月28日后

2.某建设项目业主与施工单位签订了可调价格合同。合同中约定：主要施工机械一台为施工单位自有设备，台班单价为900元/台班，折旧费为150元/台班，人工日工资单价为40元/工日，窝工工费为10元/工日。合同履行中，因场外停电全场停工两天，造成人员窝工20个工日；因业主指令增加一项新工作，完成该工作需要5天时间，机械5台班，人工20个工日，材料费5 500元，则施工单位可向业主提出直接费补偿额为（　　）元。

A.5 800　　B.11 300　　C.34 000　　D.4.5　000

3.某土方工程业主与施工单位签订了土方施工合同，合同约定的土方工程量为8.000m3，合同期为16天，合同约定：工程量增加20%以内为施工方应承担的工期风险。施工过程中，因出现了较深较弱的下卧层，致使土方量增加了10.200m3，则施工方可提出的工期索赔为（　　）天。

A.1　　　B.4　　　C.17　　　　D.14

4.某工程项目总价值1 000万元，合同工期为18个月，现承包人因建设条件发生变化需增加额外工程费用50万元，则承包方提出工期索赔为（　　）个月。

A.1.5　　　B.0.9　　C.1.2　　　D.3.6

5.某商住楼工程项目在珠海新城，为1栋16层框架结构，建筑面积12.560m2。业主已提供三通一平，资金已到位，施工许可证已领取，基本具备开工条件。本工程采用直接与兴泰股份公司议价，采用单价包干合同，按880元/m2单价包干。工程于2008年2月开工，开工后工程基本顺利，后来在6月底停工，原因是合同单价过低，在施工期间钢筋等主要材料价格上涨过快。由于兴泰股份公司不了解广州当地材料价格水平，同时也未考虑材料涨价风险，合同价格定得过低，提出索赔，建议业主按实际钢筋价格上涨水平调整合同单价。由于兴泰股份公司的要求与业主的标准差别较大，兴泰股份公司最终诉诸法律。

根据背景材料回答下列问题：

（1）索赔依据应具有（　　）等。

A.真实性　　　　B.有效性　　　　C.及时性

D.公正性　　　　E.关联性

（2）索赔成立必须具备的3个前提条件是（　　）。

A.与合同对照，事件已造成了承包工程项目成本的额外支出，或直接工期损失

B.造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任

C.合同变更，造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失

D.承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告

E.合同对方违约，不履行或未能正确履行合同义务和责任

（3）承包商向业主进行的价款方面的索赔有（　　）。

A.关于价格调整方面的索赔　B.抵制条件变化引起的索赔

C.关于货币贬值导致的索赔　D.严重经济环境导致的索赔

E.拖延工程款引起的索赔

（4）业主可向承包商进行索赔的事项不包括（　　）。

A.工期延误　　　　　　　B.设计变更

C.承包商不正当中止合同　　D.施工缺陷

E.承包商原因导致人工窝工

【延伸阅读】

《建设工程施工合同范本》（GF—2012—0201）。

任务3.9　拓展：FIDIC施工合同条件

【教学目标及学习要点】

【知识讲解】

1.FIDIC简介

FIDIC是“国际咨询工程师联合会”的缩写。该组织在每个国家或地区只吸收一个独立的咨询工程师协会作为团体会员，至今已有60多个发达国家和发展中国家或地区的成员，因此它是国际上最具有权威性的咨询工程师组织。我国已于1996年正式加入FIDIC组织。为了规范国际工程咨询和承包活动，FIDIC先后发表了很多重要的管理文件和标准化的合同文件范本。目前，作为惯例已成为国际工程界公认的标准化合同格式有适用于工程咨询的《业主—咨询工程师标准服务协议书》，适用于施工承包的《土木工程施工合同条件》《电气与机械工程合同条件》《设计—建造与交钥匙合同条件》和《土木工程分包合同条件》。1999年9月，FIDIC成员又出版了新的《施工合同条件》《工程设备与设计—建造合同条件》《EPC交钥匙合同条件》及《合同简短格式》。这些合同文件不仅被FIDIC成员国广泛采用，而且世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行等金融机构也要求在其贷款建设的土木工程项目实施过程中使用以该文本为基础编制的合同条件。

这些合同条件的文本不仅适用于国际工程，而且稍加修改后同样适用于国内工程，我国有关部委编制的适用于大型工程施工的标准化范本都以FIDIC编制的合同条件为蓝本。

1）土木工程施工合同条件

《土木工程施工合同条件》是FIDIC最早编制的合同文本，也是其他几个合同条件的基础。该文本适用于业主（或业主委托第三人）提供设计的工程施工承包，以单价合同为基础（也允许其中部分工作以总价合同承包），广泛用于土木建筑工程施工、安装承包的标准化合同格式。土木工程施工合同条件的主要特点表现为条款中责任的约定以招标选择承包商为前提，合同履行过程中建立以工程师为核心的管理模式。

2）电气与机械工程合同条件

《电气与机械工程合同条件》适用于大型工程的设备提供和施工安装，承包工作范围包括设备的制造、运送、安装和保修几个阶段。这个合同条件是在土木工程施工合同条件基础上编制的，针对相同情况制订的条款完全照抄土木工程施工合同条件的规定。与土木工程施工合同条件的区别主要表现在两个方面：一是该合同涉及的不确定风险的因素较少，但实施阶段管理程序较为复杂，因此条目少、款数多；二是支付管理程序与责任划分基于总价合同。这个合同条件一般适用于大型项目中的安装工程。

3）设计—建造与交钥匙合同条件

FIDIC编制的《设计—建造与交钥匙合同条件》是适用于总承包的合同文本，承包工作内容包括设计、设备采购、施工、物资供应、安装、调试、保修。这种承包模式可减少设计与施工之间的脱节或矛盾，而且有利于节约投资。该合同文本是基于不可调价的总价承包编制的合同条件。土建施工和设备安装部分的责任，基本上套用土木工程施工合同土建和电气与机械工程合同条件的相关约定。交钥匙合同条件既可用于单一合同施工的项目，也可用于作为多合同项目中的一个合同，如承包商负责提供各项设备、单项构筑物或整套实施的承包。

4）土木工程施工分包合同条件

FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》是与《土木工程施工合同条件》配套使用的分包合同文本。分包合同条件可用于承包商与其选定的分包商，或与业主选择的指定分包商签订的合同。分包合同条件的特点是，既要保持与主合同条件中分包工程部分规定的权利义务约定一致，又要区分负责实施分包工作当事人改变后两个合同之间的差异。

2.FIDIC合同文本的结构

FIDIC出版的所有合同文本的结构，都是以通用条件、专用条件和其他标准化文件的格式编制。

通用条件：所谓“通用”，其含义是工程建设项目不论属于哪个行业，也不管处于何地，只要是土木工程类的施工均可适用。条款内容涉及：合同履行过程中业主和承包商的权利与义务，工程师（交钥匙合同中为业主代表）的权利和职责，各种可能预见到事件发生后的责任界限，合同正常履行过程中各方应遵循的工作程序，以及因意外事件而使合同被迫解除时各方应遵循的工作准则等。

专用条件：专用条件是相对于“通用”而言，要根据准备实施的项目的工程专用特点，以及工程所在地的政治、经济、法律、自然条件等地域特点，针对通用条件中条款的规定加以具体化。可对通用条件中地规定进行相应的补充和完善、修订或取代其中的某些内容，以及增补通用条件中没有规定的条款。专用条件中条款序号应与通用条件中要说明条款的序号对应，通用条件和专用条件内相同序号的条款共同构成对某一问题的约定责任。如果通用条件内的某一条款内容完备、适用，专用条件内可不再重复列此条款。

标准化的文件格式：FIDIC编制的标准化合同文本，除了通用条件和专用条件以外，还包括标准化的投标书（及附录）和协议书的格式文件。投标书的格式文件只有一页内容，是投标人愿意遵守招标文件规定的承诺表示。投标人只需填写投标报价并签字后，即可与其他材料一起构成有法律效力的投标文件。投标书附件列出了通用条件和专用条件内涉及工期和费用内容的明确数值，与专用条件中的条款序号和具体要求相一致，以使承包商在投标时予以考虑。这些数据经承包商填写并签字确认后，在合同履行过程中作为双方遵照执行的依据。

协议书是业主与中标承包商签订施工承包合同的标准化格式文件，双方只要在空格内填入相应内容，并签字盖章后合同即可生效。

3.FIDIC合同条件的主要内容

1）合同的法律基础

投标函附录中必须明确规定合同受哪个国家或其他管辖区域的管辖法律的制约。

2）合同语言

如果合同文本采用一种以上的语言编写，由此形成了不同的版本，则以投标函附录中规定的主导语言编写的版本为准。

工程中的往来信函应使用投标附录规定的“通信联络的语言”。工程师助理、承包商的代表及其委托人必须能够流利地使用“通信联络的语言”进行日常交流。

3）合同文件

构成合同的各个文件应能相互解释，相互说明。当合同文件中出现含混或矛盾之处时，由工程师负责解释。构成合同的各文件的优先次序如下：

①合同协议书。

②中标函。

③投标函。

④专用条件。

⑤通用条件。

⑥规范。

⑦图纸。

⑧资料表以及其他构成合同一部分的文件。

4）合同类型

FIDIC施工合同是业主与承包商签订的施工承包合同，它适用于业主设计的房屋建筑或工程，也可由承包商承担部分永久工程的设计。

FIDIC施工合同条件实行以工程师为核心的管理模式，承包商只应从工程师处接受有关指令，业主不能直接指挥承包商。

从合同计价方法角度，FIDIC施工合同条件属于单价合同。但在增加了“工程款支付表”后，使FIDIC施工合同条件同样适用于总价合同。FIDIC施工合同条件中主要包括了业主的责任和权利、承包商的责任和权利、合同价格及支付等内容。

4.FIDIC中工程师的职责和权利

1）基本职责和权利

雇主应任命工程师，该工程师应履行合同中赋予他的职责。工程师的人员包括有恰当资格的工程师以及其他有能力履行上述职责的专业人员。

工程师无权修改合同。

工程师可行使合同中明确规定的或必然隐含的赋予他的权利。如果要求工程师在行使其规定权利之前需获得雇主的批准，则此类要求应在合同专用条件中注明。雇主不能对工程师的权利加以进一步限制，除非与承包商达成一致。

然而，每当工程师行使某种需经雇主批准的权利时，则被认为他已从雇主处得到任何必要的批准（为合同之目的）。

除非合同条件中另有说明，否则：

①当履行职责或行使合同中明确规定的或必然隐含的权利时，均认为工程师为雇主工作。

②工程师无权解除任何一方依照合同具有的任何职责、义务或责任。

③工程师的任何批准、审查、证书、同意、审核、检查、指示、通知、建议、请求、检验或类似行为（包括没有否定），不能解除承包商依照合同应具有的任何责任，包括对其错误、漏项、误差以及未能遵守合同的责任。

2）工程师的授权

工程师可随时将他的职责和权利委托给助理，并可撤回此类委托或授权。这些助理包括现场工程师和（或）指定的对设备和（或）材料进行检查和（或）检验的独立检查人员。此类委托、授权或撤回应是书面的并且在合同双方接到副本之前不能生效。

助理必须是合适的合格人员，有能力履行这些职责以及行使这种权利，并且能够流利地使用FIDIC条件【法律和语言】中规定的语言进行交流。

被委托职责或授予权利的每个助理只有权利在其被授权范围内对承包商发布指示。由助理按照授权作出的任何批准、审查、证书、同意、审核、检查、指示、通知、建议、请求、检验或类似行为，应与工程师作出的具有同等的效力。但：

①未对任何工作、永久设备及材料提出否定意见并不构成批准，也不影响工程师拒绝该工作、永久设备及材料的权利。

②如果承包商对助理的任何决定或指示提出质疑，承包商可将此情况提交工程师，工程师应尽快对此类决定或指示加以确认、否定或更改。

3）工程师的指示

工程师可按照合同的规定（在任何时候）向承包商发出指示以及为实施工程和修补缺陷所必需的附加的或修改的图纸。承包商只能从工程师以及按照本条款授权的助理处接受指示。如果某一指示构成了变更，则适用于【变更和调整】条件之规定。

承包商必须遵守工程师或授权助理对有关合同的某些问题所发出的指示。只要有可能，这些指示均应是书面的。如果工程师或授权助理：

①发出一个口头指示。

②在发出指示后两个工作日内，从承包商（或承包商授权的他人）处接到指示的书面确认。

③在接到确认后两个工作日内未颁发一个书面拒绝和（或）指示作为回复，则此确认构成工程师或授权助理的书面指示（视情况而定）。

4）工程师的撤换

如果雇主准备撤换工程师，则必须在期望撤换日期42天以前向承包商发出通知说明拟替换的工程师的名称、地址及相关经历。如果承包商对替换人选向雇主发出了拒绝通知，并附具体的证明资料，则雇主不能撤换工程师。

5）决定

每当合同条件要求工程师按照本款规定对某一事项作出商定或决定时，工程师应与合同双方协商并尽力达成一致。如果未能达成一致，工程师应按照合同规定在适当考虑到所有有关情况后作出公正的决定。

工程师应将每一项协议或决定向每一方发出通知以及具体的证明资料。每一方均应遵守该协议或决定，除非和直到按照【索赔、争端和仲裁】规定作出了修改。

5.承包商的一般义务

承包商应按照合同的规定以及工程师的指示（在合同规定的范围内）对工程进行设计、施工和竣工，并修补其任何缺陷。

承包商应为工程的设计、施工、竣工以及修补缺陷提供所需的临时性或永久性的永久设备、合同中注明的承包商的文件、所有承包商的人员、货物、消耗品以及其他物品或服务。

承包商应对所有现场作业和施工方法的完备性、稳定性和安全性负责。除合同中规定的范围，承包商应对所有承包商的文件、临时工程和按照合同规定对每项永久设备和材料的所作的设计负责；但对永久工程的设计或规范不负责任。

在工程师的要求下，承包商应提交为实施工程拟采用的方法以及所作安排的详细说明。在事先未通知工程师的情况下，不得对此类安排和方法进行重大修改。

如果合同中明确规定由承包商设计部分永久工程，除非专用条件中另有规定，否则：

①承包商应按照合同中说明的程序向工程师提交该部分工程的承包商的文件。

②承包商的文件必须符合规范和图纸，并使用FIDIC【法律和语言】规定的交流语言，还应包括工程师要求的为统一各方设计而应加入图纸中的附加信息。

③承包商应对该部分工程负责，并且该部分工程完工后应适合于合同中规定的工程的预期目的。

④在开始竣工检验之前，承包商应按照规范规定向工程师提交竣工文件以及操作和维修手册，且应足够详细，以使雇主能够操作、维修、拆卸、重新安装、调整和修理该部分工程。

1）履约保证

承包商应（自费）取得一份保证其恰当履约的履约保证，保证的金额和货币种类应与投标函附录中的规定一致。如果投标函附录中未说明金额，则本款不适用。

承包商应在收到中标函后28天内将此履约保证提交给雇主，并向工程师提交一份副本。该保证应在雇主批准的实体和国家（或其他管辖区）管辖范围内颁发，并采用专用条件附件中规定的格式或雇主批准的其他格式。

在承包商完成工程和竣工并修补任何缺陷之前，承包商应保证履约保证将持续有效。如果该保证的条款明确说明了其期满日期，而且承包商在此期满日期前第28天还无权收回此履约保证，则承包商应相应延长履约保证的有效期，直至工程竣工并修补了缺陷。

雇主应保障并使承包商免于因为雇主按照履约保证对无权索赔的情况提出索赔的后果而遭受损害、损失和开支（包括法律费用和开支）。

雇主应在接到履约证书副本后21天内将履约保证退还给承包商。

业主有权根据履约保证提出索赔的情况：

①承包商未按合同要求及时延长履约保证的有效期。

②承包商未能及时向业主支付应付的索赔款额。

③承包商未能按要求及时修补缺陷。

④由于承包商一方的原因而使业主提出终止合同。

2）承包商的代表

承包商应任命承包商的代表，并授予他在按照合同代表承包商工作时所必需的一切权利。

除非合同中已注明承包商的代表的姓名，否则承包商应在开工日期前将其准备任命的代表姓名及详细情况提交工程师，以取得同意。如果同意被扣压或随后撤销，或该指定人员无法担任承包商的代表，则承包商应同样地提交另一合适人选的姓名及详细情况以获批准。

没有工程师的事先同意，承包商不得撤销对承包商的代表的任命或对其进行更换。

承包商的代表应以其全部时间协助承包商履行合同。如果承包商的代表在工程实施过程中暂离现场，则在工程师的事先同意下可以任命一名合适的替代人员，随后通知工程师。

承包商的代表可将其权利、职责与责任委托给任何胜任的人员，并可随时撤销任何此类委托。在工程师收到由承包商的代表签发的说明人员姓名、注明这些权利、职责与责任已委托或撤销的通知之前，任何此类委托或撤销不应产生效力。

承包商的代表及其委托人应能流利地使用【法律和语言】中规定的语言进行日常交流。

3）分包商

承包商不得将整个工程分包出去。

承包商应将分包商、分包商的代理人或雇员的行为或违约视为承包商自己的行为或违约，并为之负全部责任。除非专用条件中另有说明，否则：

①承包商在选择材料供应商或向合同中已注明的分包商进行分包时，无须征得对方同意。

②其他拟雇用的分包商须得到工程师的事先同意。

③承包商应至少提前28天将每位分包商的工程预期开工日期以及现场开工日期通知工程师。

4）合作

承包商应按照合同的规定或工程师的指示，为下述人员从事其工作提供一切适当的机会：

①雇主的人员。

②雇主雇用的任何其他承包商。

③任何合法公共机构的人员。

这些人员可能被雇用于现场或于现场附近从事合同中未包括的任何工作。

如果（并在一定程度上）此类指示使承包商增加了不可预见的费用，则构成了变更。为这些人员和其他承包商的服务包括使用承包商的设备，承包商负责的临时工程或通行道路安排。

如果按照合同规定，要求雇主按照承包商的文件给予承包商对任何基础、结构、永久设备或通行手段的占用，承包商应在规范规定的时间内以其规定的方式向工程师提交此类文件。

5）放线

承包商应根据合同中规定的或工程师通知的原始基准点、基准线和参照标高对工程进行放线。承包商应对工程各部分的正确定位负责，并且矫正工程的位置、标高或尺寸或准线中出现的任何差错。

雇主应对此类给定的或通知的参照项目的任何差错负责，但承包商在使用这些参照项目前应付出合理的努力去证实其准确性。

如果由于这些参照项目的差错而不可避免地对实施工程造成了延误和（或）导致了费用，而且一个有经验的承包商无法合理发现这种差错并避免此类延误和（或）费用，承包商应向工程师发出通知并有权依据【承包商的索赔】，要求：

①根据第8.4款【竣工时间的延长】的规定，获得任何延长的工期，如果竣工已经或将被延误。

②支付任何有关费用加上合理利润，并将之加入合同价格。

6）安全措施

承包商应该：

①遵守所有适用的安全规章。

②注意有权进入现场的所有人员的安全。

③付出合理的努力清理现场和工程不必要的障碍，以避免对这些人员造成伤害。

④提供工程的围栏、照明、防护及看守，直至竣工和按照【雇主的接收】进行移交。

⑤提供因工程实施，为邻近地区的所有者和占有者以及公众提供便利和保护所必需的任何临时工程（包括道路、人行道、防护及围栏）。

7）质量保证

承包商应按照合同的要求建立一套质量保证体系，以保证符合合同要求。该体系应符合合同中规定的细节。工程师有权审查质量保证体系的任何方面。

在每一设计和实施阶段开始之前均应将所有程序的细节和执行文件提交工程师，供其参考。任何具有技术特性的文件颁发给工程师时，必须有明显的证据表明承包商对该文件的事先批准。

遵守该质量保证体系不应解除承包商依据合同具有的任何职责、义务和责任。

6.施工索赔的处理（承包商的索赔）

如果承包商根据合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。索赔程序如下：

（1）索赔通知

承包商必须在引起索赔的事件发生后的28天内通知工程师并提交合同要求的其他通知和详细证明报告。否则，将丧失索赔权利。

（2）保持同期记录

承包商应随时记录并保持有关索赔事件的同期记录。

工程师在收到索赔通知后可监督并指示承包商保持进一步的记录及审查承包商所作的记录，并可指示承包商提供复印件。

（3）索赔报告

承包商应在引起索赔的事件发生后的42天内向工程师提交详细的索赔报告，如果引起索赔的事件有连续影响，承包商应：在提交第一份索赔报告之后按月陆续提交进一步的期中索赔报告；在索赔事件产生的影响结束后28天内，提交一份最终索赔报告。

（4）工程师的反应

收到承包商的索赔报告及其证明报告后的42天内，作出批准或不批准的决定，也可要求承包商提交进一步的详细报告，但一定要在这段时间内就处理索赔的原则作出反应。

（5）索赔的支付

在工程师核实了承包商的索赔报告、同期记录和其他有关资料之后，应根据合同规定决定承包商有权获得的延期和附加金额。

经证实的索赔款额应在该月的期中支付证书中给予支付。

7.争端的解决（仲裁）

1）争端裁决委员会的委任

争端应由争端裁决委员会根据【获得争端裁决委员会的决定】进行裁决。合同双方应在投标函附录规定的日期内，共同任命一争端裁决委员会。

该争端裁决委员会应由具有恰当资格的成员组成，成员的数目可为1名或3名（“成员”），具体情况按投标函附录中的规定。如果投标函附录中没有注明成员的数目，且合同双方没有其他的协议，则争端裁决委员会应包含3名成员。

如果争端裁决委员会由3名成员组成，则合同每一方应提名一位成员，由对方批准。合同双方应与这两名成员协商，并应商定第三位成员（作为主席）。

但是，如果合同中包含了意向性成员的名单，则成员应从该名单中选出，除非他不能或不愿接受争端裁决委员会的任命。

合同双方与唯一的成员（“裁决人”）或3个成员中的每一个人的协议书（包括各方之间达成的此类修正）应编入附在通用条件后的争端裁决协议书的通用条件中。

关于唯一成员或3个成员中的每一个人（包括争端裁决委员会向其征求建议的任何专家）的报酬的支付条件，应由合同双方在协商上述任命条件时共同商定。每一方应负责支付此类酬金的一半。

在合同双方同意的任何时候，他们可共同将事宜提交给争端裁决委员会，使其给出意见。没有另一方的同意，任一方不得就任何事宜向争端裁决委员会征求建议。

在合同双方同意的任何时候，他们可以任命一合格人选（或多个合格人选）替代（或备有人选替代）争端裁决委员会的任何一个或多个成员。除非合同双方另有协议，只要某一成员拒绝履行其职责或由于死亡、伤残、辞职或其委任终止而不能尽其职责，该任命即告生效。

如果发生了上述情况，而没有可替换的人员，委任替换人员的方式与本款中规定的任命或商定被替换人员的方式相同。

任何成员的委任只有在合同双方同意的情况下才能终止，雇主或承包商各自的行动将不能终止此类委任。除非双方另有协议，在【结清单】提及的结清单即将生效时，争端裁决委员会（包括每一个成员）的任期即告期满。

2）获得争端裁决委员会的决定

如果在合同双方之间产生起因于合同或实施过程或与之相关的任何争端（任何种类），包括对工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价的任何争端，任一方可将此类争端事宜以书面形式提交争端裁决委员会，供其裁定，并将副本送交另一方和工程师。应说明争端的提交是根据本款作出的。

在争端裁决委员会收到上述争端事宜的提交后84天内，或在争端裁决委员会建议并由双方批准的此类其他时间内，争端裁决委员会应作出决定，该决定应是合理的，并应声明该决定是根据本款作出的。该决定对双方都有约束力，合同双方应立即执行争端裁决委员会作出的每项决定，除非此类决定按下文规定在友好解决或仲裁裁决中得以修改。除非合同已被放弃、撤销或终止，否则承包商应继续按照合同实施工程。

如果合同双方中任一方对争端裁决委员会的裁决不满意，则他可在收到该决定的通知后第28天内或此前将其不满通知对方。如果争端裁决委员会未能在其收到此类不满通知后84天（或其他批准的时间）内作出决定，那么合同双方中的任一方均可在上述期限期满后28天之内将其不满通知对方。

在上述任一情况下，表示不满的通知应说明是根据本款发出的，且该通知应指明争端事宜及不满的理由。除非依据本款发出此类通知，否则将不能对争端进行仲裁，任何一方若未按本款发出表示不满的通知，均无权就该争端要求开始仲裁。

如果争端裁决委员会已将其对争端作出的决定通知了合同双方，而双方中的任一方在收到争端裁决委员会的决定的第28天或此前未将其不满事宜通知对方，则该决定应被视为最终决定并对合同双方均具有约束力。

3）友好解决

按上述规定已发出表示不满的通知后，合同双方在仲裁开始前应尽力以友好的方式解决争端。规定，除非合同双方另有协议，否则，仲裁将在表示不满的通知发出后第56天或此后开始，即使双方未曾作过友好解决的努力。

4）仲裁

除非通过友好解决，否则如果争端裁决委员会有关争端的决定（如有时）未能成为最终决定并具有约束力，那么此类争端应由国际仲裁机构最终裁决。除非合同双方另有协议，否则：

①该争端应根据国际商会的仲裁规则被最终解决。

②该争端应由按本规则指定的3位仲裁人裁决。

③该仲裁应以【法律和语言】规定的日常交流语言作为仲裁语言。

仲裁人应有全权公开、审查和修改工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价，以及任何争端裁决委员会有关争端事宜的决定。无论如何，工程师都不会失去被作为证人以及向仲裁人提供任何与争端有关的证据的资格。

合同双方的任一方在上述仲裁人的仲裁过程中均不受以前为取得争端裁决委员会的决定而提供的证据或论据或其不满意通知中提出的不满理由的限制。在仲裁过程中，可将争端裁决委员会的决定作为一项证据。

工程竣工之前或之后均可开始仲裁。但在工程进行过程中，合同双方、工程师以及争端裁决委员会的各自义务不得因任何仲裁正在进行而改变。