施工合同的谈判

从承包商的角度看，合同界定了施工项目的大小。合同中所确定的各方的权利、义务及其合同价格，是影响施工企业利益最主要的因素，而合同谈判是尽可能多获益的最好机会。合同签订前，合同当事人可以利用法律赋予的平等权利，进行对等谈判，对合同进行修改和补充。但合同一经确定，只要其合法、有效，即具有法律约束力，就受到法律保护。因而合同谈判的效果如何，直接关系到承包商的切身利益，因此，做好合同谈判与工作十分重要。

谈判是工程施工合同签订双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致的协商过程。通过谈判，能够充分了解对方及项目的情况，为高层决策提供信息和依据。

开始谈判之前，一定要做好各方面的谈判准备工作。对于一个工程承包合同而言，一般都具有投资数额大，实施时间长，而合同内容涉及技术、经济、管理、法律等广阔的领域。谈判的内容一般包括以下几方面。

1.关于工程范围

谈判中应使施工、设备采购、安装与调试、材料采购、运输与储存等工作的范围具体明确，责任分明，以防报价漏项及引发施工过程中的矛盾。现举例说明如下：

（1）有的合同条件规定：“除另有规定外的一切工程”“承包商可以合理推知需要提供的为本工程服务所需的一切辅助工程”等。其中不确定的内容，可作无限制的解释的，应该在合同中加以明确，或争取写明“未列入本合同中的工程量表和价格清单的工程内容，不包括在合同总价内”。

（2）在某些材料供应合同中，常规的写法是“××材料送到现场”。但是有些工地现场范围极大，对方只要送进工地围墙以内，就能理解为“送到现场”。这对施工单位很不利，要增加两次搬运费。严密的写法应为“××材料送到操作现场”。

（3）对于“可供选择的项目”，应力争在签订合同前，对选择与否予以明确。如果确实难以在签订合同时澄清，则应当确定一个具体的期限来选定这些项目是否需要施工。应当注意，如果这些项目的确定时间太晚，可能影响材料设备的订货，承包商可能会受到不应有的损失。

（4）对于现场监理人的办公建筑、家具设备、车辆和各项服务，如果已包括在投标价格中，而且招标书规定得比较明确和具体的，则应当在签订合同时予以审定和确认。特别是对于建筑面积和标准、设备和车辆的牌号，以及服务的详细内容等，应当十分具体和明确。

（5）某总包与分包签订的合同中有：“总包同意在分包完成工程，经监理人签发证书，并在业主支付总承包商该项已完工程款后30天内，向分包付款。”表面看似乎合理，但这实际上是总包转移风险的手段。因为发包人与总包之间的原因有多方面，而监理人不签发证书，致使发包人拒绝或拖延向总包付款，并非是分包的原因。这种笼统地把总包得到付款，作为向分包付款的前提是不合理的。应补充以下条款：“如果监理人未签发证书，或总包未能收到发包人付款，并非分包违约。那么，总包应向分包支付其实际完成的工程款和最后结算款。”

2.关于合同文件

对当事人来说，合同文件就是法律文书，应该使用严谨、周密的法律语言，不能使用日常通俗语言或“工程语言”，以防一旦发生争端合同中无准确依据，影响合同的履行，并为索赔成功创造一定的条件。

（1）对拟定的合同文件中的缺欠，经双方一致同意后，可进行修改和补充，并应整理为正式的“补遗”或“附录”，由双方签字作为合同的组成部分，注明哪些条件由“补遗”或“附录”中的相应条款替代，以免发生矛盾与误解，在实施工程中发生争端。

（2）应当由双方同意将投标前发包人对各投标人质疑的书面答复或通知，作为合同的组成部分，因为这些答复或通知，既是标价计算的依据，也可能是今后索赔的依据。

（3）承包商提供的施工图纸是正式的合同文件内容。不能只认为“发包人提交的图纸属于合同文件”。应该表明“与合同协议同时由双方签字确认的图纸属于合同文件”。以防发包人借补充图纸的机会增加工程内容。

（4）对于作为付款和结算工程价款的工程量及价格清单，应该根据议标阶段作出的修正重新整理和审定，并经双方签字确认。

（5）尽管采用的是标准合同文本，但在签字前都必须全面检查，对于关键词语和数字更应反复核对，不得有任何差错。

3.关于双方的一般义务

关于双方的一般义务主要包括合同中有关监理人命令的执行；关于履约保证；关于工程保险；关于工人的伤亡事故保险和其他社会保险；关于不可预见的自然条件和人为障碍处理等的条款内容。

4.关于劳务

关于劳务的谈判内容主要涉及如下方面：

（1）在国内有关劳务的谈判内容包括劳务来源与劳务选择权；劳务队伍的能力素质与资质要求；劳务费取费标准确定；关于劳务的聘用与解雇的有关规定；有关保险事宜等。

（2）在进行国际工程承包时，有关劳务的谈判内容则更加复杂。例如，发包人协助取得各种许可手续的责任；因劳务短缺造成延误工期的处理；为提高工效和缩短工期而需加班的允许条件及处理方法；现场人员必须遵守当地法律，尊重当地风俗习惯，禁酒，禁止出售和使用麻醉毒品、武器弹药，不得扰乱社会治安的条款；有关劳务的节假日；当地的劳工法、移民法、出入境规定及个人所得税法的规定等。

5.关于工程的开工和工期

工期是施工合同的关键条件之一，是影响价格的一项重要因素，同时它是违约误期罚款的唯一依据。工期确定是否合理，直接影响着承包商的经济效益，以及业主所投资的工程项目能否早日投入使用，因此，工期确定一定要具有科学性、可操作性，同时要注意以下问题出现：

（1）不能把工期混同于合同期。合同期是表明一个合同的有效期间，从合同生效之日起到合同终止。而工期是对承包商完成其工作所规定的时间。在工程承包合同中，通常施工期虽已结束，但合同期并未终止。

（2）应明确规定保证开工的措施。要保证工程按期竣工，首先要保证按时开工。将发包方影响开工的因素列入合同条件之中。如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工的，则工期应顺延。

（3）施工中，如因变更设计造成工程量增加或修改原设计方案，或工程师不能按时验收工程，承包方有权要求延长工期。

（4）必须要求发包方按时验收工程，以免拖延付款，影响承包方的资金周转和工期。

（5）发包方向承包方提交的现场应包括施工临时用地，并写明其占用土地的一切补偿费用均由发包方承担。

（6）如果工程项目付款中，规定有初期工程付款，其中包括临时工程占用土地的各项费用开支，则承包商应在投标前作出周密调查，尽可能减少日后额外占用的土地数量，并将所有费用列入报价之中。

（7）应规定现场移交的时间和内容。移交现场应包括场地测量图纸、文件和各种测量标志的移交。

（8）单项工程较多的工程，应争取分批竣工，并提交工程师验收，发给竣工证明。工程全部具备验收条件而发包方无故拖延验收时，应规定发包方向承包方支付工程费用。

（9）由于发包人及其他非承包商原因造成工期延长，承包商有权提出延长工期要求。在施工过程中，如发包人未按时交付合格的现场、图纸及批准承包商的施工方案，增加工程量或修改设计内容，或发包人不能按时验收已完成工程而迫使承包商中断施工等，承包商有权要求延长工期，并在合同中明确规定。

6.关于材料和操作工艺

关于材料和操作工艺，主要包括以下内容：

（1）材料供应方式，是发包人供应材料还是承包商提供材料。

（2）材料的种类、规格、数量、单价与质量等级。

（3）材料提供的时间、地点。

（4）对于报送给监理人或发包方审批的材料样品，应规定答复期限。发包方或监理人在规定答复期限不予答复，则视作“默许”。经“默许”后再提出更换，应该由发包方承担延误工期和原报批的材料已订货而造成的损失。

（5）对于应向监理人提供的现场测量和试验的仪器设备，应在合同中列出清单，写明名称、型号、规格、数量等。如果超出清单内容，则应由发包方承担超出的费用。

（6）关于工序质量检查问题。如果监理人延误了上道工序的检查时间，往往使承包方无法按期进行下一道工序，而使工程进度受到严重影响。因此，应对工序检验制度作出具体规定。特别是对需要及时安排检验的工序要有时间限制。

超出限制时，监理人未予检查，则承包方可认为该工序已被接受，可进行下一道工序的施工。

7.关于工程的变更和增减

主要涉及工程变更与增减的基本要求，由于工程变更导致的经济支出，承包商核实的确定方法，发包人应承担的责任，延误的工期处理等内容。

（1）工程变更应有一个合适的限额，超过限额，承包商有权修改单价。

（2）对于单项工程的大幅度变更，应在工程施工初期提出，并争取规定限期。超过限期大幅度增加单项工程，由发包人承担材料、工资价格上涨而引起的额外费用；大幅度减少单项工程，发包人应承担材料已订货而造成的损失。

8.关于工程维修

（1）应当明确维修工程的范围和维修责任。承包商只承担由于材料、工艺不符合合同要求而产生缺陷，没有看管好工程而遭损坏时的责任。

（2）一些重要、复杂的工程，若要求承包商对其施工的工程主体结构进行寿命担保，则应规定合理的年限值、担保的内容和方式。承包商可争取用保函担保，或者在工程保险时一并由保险公司保险。

9.关于付款

付款是承包商最为关心也是最为棘手的问题。发包人和承包商之间发生的争议，有很多与付款问题相关。

（1）价格问题。价格是施工合同最主要内容之一，是双方讨论的关键，包括单价、总价、工资、加班费和其他各项费用，以及付款方式和付款的附带条件等。价格主要受工作内容、工期和其他各项义务的制约。在进行工程价格谈判时，一定要注意以下几个方面：

1）是采用固定价格投标，还是同时考虑合同可包括一些伸缩性条款来应付货币贬值、物价上涨等变化因素，即遇到货币贬值等因素时合同价格是否可以调整等。

2）有无可能采用成本加酬金合同形式。

3）在合同期间，发包人是否能够保证一种商品价格的稳定。如在国际承包活动中，有些国家虽然要求承包商用固定价格投标，但可保证少数商品价格稳定。

（2）货币问题。主要是货币兑换限制、货币汇率浮动、货币支付问题。货币支付条款主要有：固定货币支付条款，即合同中规定支付货币的种类和各种货币的数额，今后按此付款，而不受货币价值浮动的影响；选择性货币条款，即可在几种不同的货币中选择支付，并在合同中用不同的货币标明价格。这种方式也不受货币价值浮动的影响，但关键在于选择权属于谁的问题，承包商应争取主动权。

（3）支付问题。主要指支付时间、支付方式和支付保证等问题。由于货币时间价值的存在，同等金额的工程款金额，承包商所能获取的实际利益是不同的。一般支付内容主要有工程预付款、工程进度款、最终付款和退还保留金等。付款方式则有现金支付、实物支付、汇兑支付、异地支付、转账支付等。对于承包商来说，一定要争取得到预付款，而且，以预付款的偿还按预付款与合同总价的同一比例每次在工程进度款中扣除为好。对于工程进度付款，应争取它不仅包括当月已完成的工程价款，还应包括运到现场的合格材料与设备费用。最终付款，意味着工程的竣工，承包商有权取得全部工程的合同价款中尚未付清的款项。关于退还保留金问题，承包商争取降低扣留金额的数额，使之不超过合同总价的5％；并争取工程竣工验收合格后全部退回，或者用维修保函代替扣留的应付工程款。

10.关于工程验收

验收主要包括对中间和隐蔽工程的验收、竣工验收和对材料设备的验收。在审查验收条款时，应注意的问题是验收范围、验收时间和验收质量标准等问题是否在合同中明确表明。因为验收是承包工程实施过程中的一项重要工作，它直接影响工程的工期和质量问题，需要认真对待。

11.关于违约责任

为了确认违约责任，处罚得当，在审查违约责任条款时，应注意以下两点：

（1）要明确不履行合同的行为，如合同到期后未能完工，或施工过程中施工质量不符合要求，或劳务合同中的人员素质不符合要求，或发包人不能按期付款等。在对自己一方确定违约责任时，一定要同时规定对方的某些行为是自己一方履约的先决条件，否则不应构成违约责任。

（2）针对自己关键性的权利，即对方的主要义务，向对方规定违约责任。如承包商必须按期、按质完工；发包人必须按规定付款等，都要详细规定各自的履约义务和违约责任。规定对方的违约责任就是保障自己享有的权利。

需要谈判的内容非常多，而且双方均以维护自身利益为核心进行谈判，更增加了谈判的难度和复杂性。就某一具体谈判而言，由于受项目的特点、谈判客观条件不同等因素影响，在谈判内容上通常有所侧重，需谈判小组认真、仔细地研究，进行具体谋划。