《施工合同条件》

16.3　FIDIC《施工合同条件》

16.3.1　FIDIC《施工合同条件》概述

FIDIC《施工合同条件》（Condition of Contract for Construction）是在FIDIC《土木工程施工合同条件》的基础上重新编写的。FIDIC《土木工程施工合同条件》共出版了4版，第1版于1957年发行。第4版是于1987年出版发行的，1992再次修订重印。与第3版相比，主要有如下改动为：第二部分（专用条件）已从备忘录形式扩展为一整套全面展开的示范条款，并单独装订成册。这就能够使第一部分（通用条件）以印刷形式附在标书文件中，作不变的证据。对第一部分不作任何改动，如果要求任何改动，则须通过第二部分中某一条款来体现；疏浚和填筑工程已被编入第二部分，不再列出。FIDIC《土木工程施工合同条件》已为我国工程界所熟知。

FIDIC《施工合同条件》（1999年第1版，由于封皮颜色仍为红色，又称新红皮书）的主要应用条件与FIDIC《土木工程施工合同条件》基本相同，即可用于由雇主或由其委托的设计工程师设计，在施工过程中由工程师为业主进行项目管理，以单价合同为计价基础的施工合同，但其适用范围由土木工程扩展到包括房屋建筑、土木工程、电力、机械等各类工程的施工。

在我国，不论是在国境外承包的工程，还是世界银行、亚洲开发银行或其他国际金融机构提供贷款的工程建设中，都普遍碰到了国际惯例的做法，如招标投标制、工程监理制等，并在承包合同中采用了FIDIC《土木施工合同条件》，而且取得了一定的经验。例如，大连的大窑湾港区工程即是采用FIDIC合同条件进行管理的工程。京（北京）津（天津）塘（塘沽）高速公路为我国第一条世界银行贷款的高速公路，一方面采用了FIDIC合同条件进行管理，另一方面注重提高业主、监理工程师和承包商各方的素质，不仅工期和造价得到了有效的管理，而且工程质量也达到了国内最高水平，得到了中外专家的好评。实践证明，采用FIDIC合同条件，是适应社会主义市场经济的需要，是开拓国际市场的需要，也是推行监理制度的需要。正是借鉴了FIDIC合同条件，我国才制定和完善了适应国情的建设工程合同示范文本。加入WTO以后，我国再次面临着学习和使用国际上通行的合同条件进行合同管理的问题。因此，学习FIDIC合同条件仍然是需要的。

16.3.2　FIDIC《施工合同条件》的组成、特点

1.FIDIC《施工合同条件》的组成

FIDIC《施工合同条件》第1版，共有四部分组成，即通用条件、专用条件编制指南、争端裁决协议书格式投标函、合同协议书格式。

（1）通用条件。

通用条件共分20条，163款。其作用是明确双方的权利和义务关系。通用条件部分，是在总结以往工程的合同管理经验的基础上编写的，它是针对各类工程施工和合同管理中常见的问题，依据有关的法律进行示范性的规定。这些规定有的不需要做任何改动，有的需要在专用条件中予以进一步说明和修改，有的必须在专用条件或投标函中予以明确。例如，通用条件的第1.1.2款中定义了雇主、承包商、分包商和工程师等词的含义，但又同时指出，这些词所指的具体对象必须在投标函及附录中具体填入相应的人或单位。通用条件的编制原则是尽可能地全面和细致，使用时对不需要的条款只需在专用条件中相应条款中注明不采用即可，避免重新填写条款。通用条件的具体内容可大致分为四类：费用控制的条款、进度控制条款，质量控制条款，规章、法规及其他条款。

这些条款并不是截然分开的和相对独立的，因此，在理解和应用FIDIC《合同条件》时应当全面阅读，特别是对那些相互联系的条款应重点阅读和理解。

（2）专用条件。

专用条件的作用，是对通用条件进行补充和修正，使合同条件能够适应不同的国家地区的不同项目的实际情况。正因为专用条件是依据实际情况和具体对象而制定的，所以专用合同条件在合同文件中占有重要的地位。通用条件与专用条件共同构成制约合同各方权利和义务的条件。因此，具体合同编写时都应编写专用条件，才能使合同条件更具有针对性和可用性，并且专用条件在合同文件中的优先顺序高于通用的条件。一般专用条件对通用条件的修正和补充有以下三种形式。

①填入具体内容。通用条件中有一部分条款没有具体内容，或有些条款明确了具体的约定在专用条件中加以说明，这类条款在专用条件中必须加以说明。

②修正合同条款。根据本工程的特点，在专用合同条件中，可以对通用条件的任何条款进行适合本工程的任何修正。例如，通用条件中通常是由工程师来行使合同管理的权力，如要求工程师在行使某种权力之前应获得业主的批准，则必须在专用条件中规定。

③增加合同条款。在专用同条件中，除在通用条件的20条163款号之内按条款号一一对应修正、补充外，必要时也可增加条款数量。这要依据工程的具体情况而定。如法律方面条款、技术条款和经济、财务方面的条款。

（3）争端裁决协议书格式，投标函、投标函附录及合同协议书格式。

由于新红皮书引进了采用争端裁决委员会来代替以往版本由工程师解决争端的做法，故在合同条件后面给出了雇主、承包商和被任命的裁决委员之间的协议的有关条款共选用。

投标函是由承包商填写并签署的并被雇主（业主）接受的投标报价书。主要内容为：“我方研究了实施上述之工程的合同条件、规范、图纸、工程量表、资料表、所附附录和编号×××的补遗，我们以×××（以支付货币填写）金额或按照合同条件可能决定的其他此类金额作为报价，按照本投标书（包括以上所有文件）去实施，完成上述工程并修补其中任何缺陷。”“在制定和签署一份正式的协议书之前，本投标书连同你方的书面中标通知，应构成在我们双方之间具有约束力的合同。”投标函是合同文件的重要组成部分，且优先于合同专用条件。

投标函附录是投标函的补充文件。它与投标函一起构成了投标文件的重要组成部分，用于说明业主和承包商对合同项目的某些重要约定，包括业主、承包商、工程师的定义（以往版本应在专用条件中定义）；通信方式、合同语言、适用法律；进场、正常工作和竣工时间；履约保证金、误期赔偿、暂定金额；以及价格调整、支付规定、工程设备和材料、保险等有关比例和数量的规定，争端解决和区段定义等。其中，大部分内容由业主填写，少部分由承包商填写。以往由专用条件确定的有关内容现在都在投标函附录中约定，这是新红皮书的一大特点。

协议书是合同的首要文件，其内容包括签约日期、发包方、承包方、工程名称、构成合同的文件目录、协议生效日期、公证人、发包方、承包方签字。

2.《施工合同条件》的特点

新版《施工合同条件》与《土木工程施工合同条件》相比具有如下特点。

①从总体框架上借鉴了FIDIC 1995年出版的《设计—建造与交钥匙工程合同条件》格式，跳出了英国“土木工程师协会（ICE）”的框架，由原红皮书的72条194款变为20条163款，共定义了58个关键词，其中新增的30个关键词是原红皮书没有的，并且每个关键词的定义更为确切。

②内容上做了较多的改动与补充，条款顺序也重新进行了合理调整，其中采用原版内容只有33款，进行补充和改动较大的有68款，新编写的条款有62款。在内容编写上遵循的宗旨是将通用条款写得多一些、详细一些，用户不用时可以删除，尽量减少在专用条款中编写附加条文。

③新版合同条件表现出更多的灵活性，使得既符合世界银行要求，也给了雇主选择余地，如履约保证的格式。

④新版合同条件更强调了对知识产权的保护，专门增加了“知识产权和工业产权”一款，对雇主和承包商各自对哪些文件可保留版权和知识产权以及文件的适用许可范围等做了明确的规定。

⑤新版合同条件对雇主和承包商双方的职责和义务，以及工程师的职权都做了更为严格而明确的规定。例如，设置了“雇主的资金安排”一款，对雇主的资金安排和支付提出了要求，以保障承包商的利益。对承包商的工作提出了更严格更具体的要求，如要求承包商按照合同建立一套质量保证体系；承包商每月应向工程师提交月进度报告，此报告应随其中支付报表的申请一起提交；若承包商不按规定去延长履约保证的有效期或业主向承包商索赔成立后承包商不按期支付此项款额或雇主要求修补缺陷而承包商未按期进行修补等，雇主有权没收承包商履约保证；对工程的检验和维修提出了更高的要求，等等。

⑥索赔争端与仲裁方式及规定发生了变化。新版合同条件中承包商向雇主索赔的明示条款明显增多，并且工程师对承包商索赔要求答复的日期有了明确的时间限制（42天内）。在解决争端时加入了争端裁决委员会（DAB）方式和工作步骤，既有雇主方和承包商方各提名一位DAB委员由对方批准，合同双方再与这二人协商确定第三位委员任主席共同组成DAB，由DAB裁决合同双方争端；如有一方不同意裁决意见，则可提交仲裁。

16.3.3　FIDIC《施工合同条件》第一部分“通用条件”基本内容

FIDIC《施工合同条件》第一部分为通用条件，共编写了20条为：一般规定，业主，工程师，承包商，指定分包商，职员和劳工，工程设备、材料和工艺，开工、延误和暂停，竣工检验，业主的接受，缺陷责任，测量和估价，变更和调整，合同价格和支付，业主提出终止，承包商提出暂停和终止，风险和责任，保险，不可抗力，索赔、争端和仲裁。为了便于学习，可将这20条内容按其顺序和性质划分成为八个方面，分述如下。

1.一般规定

这部分内容为通用条件的第一条，共包括14款。

（1）定义。

本版合同条件共定义了58个措词和用语，其中30个是新出现的。

（2）解释。

凡指当事人或当事人各方的词应包括公司和企业以及具有法人资格的任何组织。单数形式的词也包含复数的含义，反之亦然。

（3）通信联络。

合同中涉及的有关批准、证书、同意、决定、通知和要求等项必须以书面形式为通信联络方式，且不得无故扣押或拖延。

（4）法律和语言。

合同受投标函附录中规定的国家或地区法律的约束，并以投标函附录中规定的主导语言编写的合同版本为正版，以此表述优先。

（5）文件的优先顺序。

构成合同的文件应互为说明、互为补充，合同文件执行的优先顺序为：

①合同协议书（如有）；

②中标函；

③投标函（包括其附录）；

④专用条件；

⑤通用条件；

⑥规范；

⑦图纸；

⑧资料表以及其他任何构成合同之一部分的文件。

如果在上述文件中出现含混或矛盾时，工程师应给出必要的澄清和解释。

（6）合同协议书。

除非另有协议，否则双方当事人应在承包商接到中标函（如有）后的28天内按照专用条件所附格式签订合同协议书。费用由业主承担。

（7）转让。

没有一方的事先同意，另一方不得转让整个或部分合同，或合同项下的任何好处或利益。

（8）文件的保管、提供和使用。

规范和图纸由业主保管，承包商的文件在工程移交给业主之前由其自行保管。承包商应在现场保留一套完整的文件供工程师在合理的时间内查阅。

（9）拖延的图纸或指示。

若因必要的原因致使图纸或指示未能及时送达给承包商，可能造成工期拖延或中断施工，则承包商应事先通知工程师，承包商可以依此索赔。

（10）业主使用承包商的文件。

（11）承包商使用业主的文件。

业主和承包商对由自己编写的设计文件享有版权和其他知识产权，双方可以通过签订协议给予对方复印、使用及传输上述文件的许可，但未经一方同意，另一方不得为第三方复印、使用、传输上述文件。

（12）保密事项。

（13）遵守法律。

（14）共同的与各自的责任。

若承包商为联营体或联合集团时，则各当事人在履行合同时均向业主承担共同的和各自的责任，各当事人应指定其中一人作为负责人，有权管辖此联营体或联合集团及每个成员。没有业主的事先同意，承包商不得改变其组成或法律单位。

2.各方及当事人的权利与义务

（1）业主。

业主的主要义务有：按规定时间为承包商提供施工场地，否则承包商有权索赔工期、费用和利润；帮助承包商获得工程所在国的相关法律文本并帮助其获得法律要求的各项许可、执照和批准；业主有责任保证其雇员或其他承包商配合本承包商的工作，并遵守现场安全和环保规定；按合同约定向承包商支付工程款，并应承包商请求向其提供资金安排计划，如若实质性变更付款计划，应向承包商说明，需要承包商垫资，应向承包商开具支付保函（这是一新增条款，以往都是承包商向业主开具预付款保函）。

业主的权利有：如果业主根据合同认为因承包商的责任给自己造成了损失，可以向承包商提出索赔，包括索赔工期（延长缺陷责任期）和费用和利润等。

（2）工程师。

工程师由业主任命并与其签订咨询服务协议，如果业主要更换工程师，则必须提前不少于42天发出通知以争得承包商同意，否则不得更换。工程师的职责和权力为：工程师应履行施工合同中规定的以及可由合同合力推断的职责和权力；如果要求工程师在行使某种权力之前需要获得业主批准，则必须在合同专用条件中规定，若未得到承包商的同意，业主不得对工程师的权力进一步加以限制；对工程师的限定有：

①无权修改合同；

②无权解除任何一方合同规定的职责、义务或责任；

③所作的任何批准、审查、同意、检查、指示、建议和检验并不能解除承包商对此事项应负的合同责任。

工程师可随时对其助理授权或撤销授权，助理在授权的范围内向承包商发出的批准、审查、开具证书等行为与工程师具有等同的效力。但对于任何工作、工程设备和材料，如果工程师助理未提出否定意见并不构成批准，工程师仍可拒绝验收；承包商对工程师助理的决定有异议时，可提交工程师确认、否定或更改。

承包商仅接受工程师及其授权的助理的指示，这种指示应为书面形式；如若为口头指示，承包商应在该指示发出后2日内书面要求确认；若工程师或其助理在接到确认函后2个工作日内未答复，则此确认函已构成工程师或其助理的书面指示。

工程师在作出决定前，应与业主和承包商协商并力争达成一致；如果达不成一致，可根据合同规定自行做出一个公正的决定；承包商应遵守工程师的决定，如有异议，可提出索赔或仲裁。

（3）承包商。

承包商的一般义务如下：

①按照合同规定及工程师的指示进行设计、施工和修补缺陷；

②提供工程所需的工程设备、承包商的文件、人员、货物等以及其他物品和服务；

③要对一切现场作业和施工方法的完备性、稳定性和安全性负责；并对承包商的文件、临时工程和按合同规定的设计负责，即使上述各项工作须由工程师批准，如果出现错误也必须由承包商承担责任；

④如果承包商负责部分永久工程设计，则应对其设计的永久工程负责并保证完工后能达到共同规定的目的，并在竣工检验之前按规范要求向工程师提供竣工文件及操作和维修手册。

另外，对履约保证、分包商、合作、放线、安全生产、质量保证、现场数据、接受合同款额的完备性、不可预见的外界条件、道路和路线、货物的运输、承包商设备、环境保护、电、水、燃气、业主的设备和免费提供的材料、进度报告、承包商现场工作等方面的职责作了规定。

（4）指定分包商。

承包商对指定分包商的支付要依据合同的规定及工程师的证明，用暂定金额支付并加入合同价格中。若承包商无正当理由扣留或拒绝支付时，业主有权直接向指定承包商付款，并从承包商的款项中扣回。

（5）职员和劳工。

本款对承包商的职员和劳工的雇佣、工资、工作条件、健康及安全、工作时间、承包商的监督、承包商的人员等项责任做了规定。

3.工程质量控制

（1）工程设备、材料和工艺。

①实施方式。承包商应以合同规定的方法，按照公认的良好惯例来制造工程设备、生产和制造材料及实施工程。

②样本。承包商要事先向工程师提交所用材料的样本和有关资料，以便得到同意。

③检查和检验。业主人员有权在合理时间进入所有现场和获得天然材料的场所，并在生产、制造和施工期间对材料、工艺进行检查，承包商应提供一切方便。未经工程师的检查和批准，承包商对工程的任何部分不得覆盖、掩蔽和包装；否则，工程师有权要求承包商打开这部分工程供检验并自费恢复原状。对合同中规定的检验，由承包商提供所需人员和工具。检验的时间和地点由承包商与工程师商定。工程师可以通过变更方式改变合同规定的检验位置和详细内容，或指示承包商进行附加检验。工程师参加检验应提前24小时通知承包商，如若工程师未能如期参加检验，承包商可以自行检验，工程师应确认此检验结果。承包商要及时向工程师提交具有证明的检验报告，待规定的检验通过后，工程师应签发检验证书。若按工程师的指示对某项工作进行检验或由工程师的延误导致承包商遭受了工期、费用及合理的利润损失，承包商可提出索赔。如果检查或检验结果为不合格时，工程师可以拒收并说明原因，则承包商应立即修复，工程师按合同规定再行检查或检验直至合格为止。无论是否通过了检查或获得了检验证书，如果工程师认为设备或材料有不符合合同规定之处，可随时指示承包商将其移走、替换或重建。工程师还可随时指示承包商实施为保护工程安全而急需的任何工作。若承包商未及时遵守上述指示，业主可雇佣他人完成此工作并进行支付，有关金额由承包商补偿给业主。

（2）竣工检验。

①承包商的义务。承包商应将竣工文件及操作和维修手册提交给工程师，之后将其准备接受竣工检验的日期提前21天通知工程师，并在该日期后的14天内由工程师指定日期进行竣工检验。检验合格，则承包商应向工程师提交一份有关此检验结果的证明报告；若检验不合格，工程师可拒收该工程或区段，并责令承包商修复缺陷，此修复的费用和风险由承包商自负。工程师或承包商有权要求重新检验。

②延误检验。因业主原因延误竣工检验，承包商可以按合同规定进行索赔；因承包商原因延误竣工检验，工程师可要求承包商在接到通知后的21天内进行竣工检验。若承包商超出此时间仍未检验，则业主可自行进行竣工检验，其风险和费用均由承包商承担，并认为此竣工检验是在承包商在场的情况下进行的且其结果应视为准确有效。

③未能通过竣工检验的处理。对于按规定进行重新竣工检验仍未通过时，工程师有权指示再一次进行重新检验；如果不合格的工程（或区段）基本达不到原使用或盈利目的的，业主可拒收此工程（或区段）并从承包商处得到相应的补偿；若业主同意，也可以在扣减与不合格工程相当的合同价格后接受颁发接收证书。

④业主的接收。承包商认为工程已完工并可移交，应在移交日期之前的14天内向工程师提出颁发接收证书的申请。工程师接到该申请后，对检验结果满意，即可颁发接收证书；不满意时，可驳回其申请，承包商应补充和完善后再行申请。若在工程师接到申请后的28天期限内既不驳回也不颁发接收证书，而工程或区段又符合合同规定，则应视为第28天已颁发了接收证书。业主应接收已颁发了竣工证书的合格的竣工工程并负责其照管，而承包商应在接收证书之前将地表恢复原状。若业主同意，工程师可对永久工程的任何部分颁发接收证书。在没有颁发接收证书之前，业主不得使用该部分工程；否则，应视为业主已接收了该部分工程并承担相关责任。

（3）缺陷责任。

①缺陷通知期。从接收证书注明的工程（或区段）的竣工日期开始进入工程（或区段）缺陷通知期。承包商应按业主的指示对工程中出现的各种缺陷进行修补、重建或补救，但业主应有义务通知承包商。属承包商原因的，由承包商承担相应费用；否则，按变更处理。若因承包商原因的缺陷或损坏致使工程或工程的主要部分达不到原定使用目的，则业主有权通过索赔要求延长缺陷通知期，但最多不得超过2年。

②履约证书。通知期满后的28天内，承包商履行了规定的义务并通过了对工程的检验后，工程师应尽快向承包商颁发履约证书。

4.进度控制

（1）工程开工。

开工日期应在承包商接到中标函后的42天内或在专用条款中规定。工程师应至少提前7天将开工日期通知承包商，承包商应在开工日期后尽快开工。

（2）竣工时间。

竣工时间为从开工日期算起的合同中规定的整个工程或某个区段的完工时间。承包商应在此时间内通过竣工检验并完成合同中规定的所有工作。

（3）进度计划。

在接到开工通知后的28天内，承包商应向工程师提交详细的进度计划。当进度计划与实际进度或与承包商履行的义务不符时，或工程师根据合同发出通知时，承包商应修改原进度计划并向工程师提交。

（4）竣工时间的延误与赶工。

①如果由于以下原因致使承包商不能按期竣工，承包商可以索赔工期：

ⅰ.工程变更或合同范围内某些工程的工作量发生实质性变化；

ⅱ.根据合同条款承包商有权获得延长工期（如外界干扰引起的延误）；

ⅲ.异常不利的气候条件；

ⅳ.传染病或公共当局的行为导致承包商不能获得充足的人员货物；

ⅴ.业主、业主人员或业主的其他承包商延误、干扰或阻碍了工程的正常进行。

②施工进度。如果因承包商的原因造成进度过于缓慢，以至于不能按时竣工或实际进度落后于计划进度的情况，工程师可以要求承包商修改进度计划、加快施工并在竣工时间内完工。由此引起的风险和开支，包括由此导致业主产生的附加费（如工程师的报酬），均由承包商承担。

（5）工程暂停。

承包商应根据工程师的指示暂停部分或全部工程，并负责保护这部分工程。如果此暂停并非承包商原因导致，则承包商可以：

①有权索赔因此暂停和（或）复工而造成的工期和费用损失；

②如果涉及到为业主所进行的设备或材料采购或运输暂停并超过28天，承包商有权按停工开始日时的价值获得对还未运至现场的工程设备或材料的支付；

③如果此暂停已持续84天，且承包商向工程师发函提出在28天内复工的要求未获批准，则承包商可以：当暂停工程仅影响到部分工程时，通知工程师把此部分工程视为已削减的工程；或当暂停的工程影响到整个工程时，要求终止合同；或不采取上述措施而等待工程师的进一步的复工指示。

（6）复工。

在接到继续工作的许可或指示后，承包商应和工程师一起检查受到暂停影响的工程、工程设备和材料，并进行修复。

5.费用控制

（1）测量和估价。

①测量。工程师应依照合同规定对已完工程进行测量，以核实已完工程数量，计算应付承包商的款额。工程师进行测量前应通知承包商派人参加；若承包商未能派人参加测量，则应承认工程师的测量结果的准确性。当任何永久工程的工程量需要通过记录来计算时，工程师应负责准备这些记录。承包商应按照合同规定对记录进行审查。如果承包商审查后不同意上述记录，则应通知工程师，工程师在复查后应予以确认或修改。若承包商在被要求审查记录14天后未发出不同意的通知，则认为已接受。除合同另有规定外，测量值应为实际净值。

②估价。每项工作的估价应为该项工作的测量值乘以相应的费率或单价。费率或单价的确定为：

ⅰ.合同中有规定的，取合同规定值；

ⅱ.合同中未有规定的，首先应取类似工作的规定值；

ⅲ.不满足以上两种规定的，应依据合同规定对费率或单价进行合理的调整或考虑该工作的合理费用和利润进行重新确定。

③删减。若因删减某项原定工程而使承包商发生费用又不能计入剩余工作项目合同款额时，承包商可以通过索赔得到补偿。

（2）变更和调整。

①变更。在颁发工程接收证书之前，工程师可以通过发布变更指示或要求承包商以提交建议书的方式提出变更。除非承包商马上通知工程师因其无法获得变更所需货物并附有证据，否则承包商应执行此变更并受此约束。工程师在接到承包商的不能执行变更的通知后，应作出取消、确认或修改变更指示的确认。变更的内容可以包括：

ⅰ.改变合同中所包括的任何工作的数量；

ⅱ.改变任何工作的质量和性质；

ⅲ.工作工程任何部分的标高、基线、位置和尺寸；

ⅳ.删减任何工作；

ⅴ.对任何永久工程需要的附加工作、工程设备、材料或服务；

ⅵ.改动工程的施工顺序或时间安排。

没有工程师的指示，承包商不得对永久工程擅自进行变更。如果工程师在做出变更指示之前要求承包商提交对变更的建议书时，承包商应尽快提交建议书（包括变更部分工作安排说明、进度计划、对总进度计划的修改及延期要求、变更估价）或不能执行变更的理由。工程师对承包商的建议书或理由应尽快给予批准或提出意见。在等待答复期间，承包商不应延误任何工作。工程师应向承包商发出每一项变更的指示并要求承包商作好费用记录。变更估价按合同中对测量和估价规定执行。

②价值工程。价值工程最早是美国为了适应军事工业的需要创立和发展起来的，目的在于确保军事装备的技术性能、并最大可能地节省采购费用，降低军费开支。

若承包商认为采取某建议可以缩短工期、为业主节省工程费用或带来效益，承包商可以向工程师提出，建议书的费用自担，该建议书视为变更建议书并按其规定处理。若因此改变永久工程的设计，则由承包商负责此设计。

③暂定金额。暂定金额为业主的工程备用金，只有在工程师的指示下才能动用并加入合同价格中。工程师可以要求：承包商实施工作，按变更进行估价和支付；承包商从指定分包商或他人处购买工程设备、材料或服务时，需要支付给承包商其实际支出的款额加上管理费和利润。

④计日工。对于少数零星工作，工程师可以变更的形式指示承包商实施，并按合同中所列的计日工表进行估价和支付。承包商应每日向工程师提交一式两份报表，包括在前一天工作中使用的人员、设备、材料和临时工程，以及使用的工程设备和材料的数量和型号的详细情况。工程师同意并签字后退还一份报表给承包商，作为申请中期支付的依据。

⑤调整。因工程实施中法律或对法律的解释发生变化而导致承包商受到了工期或费用上的损失，承包商可以索赔；若合同规定因费用涨落需进行补偿的，则每个月内支付给承包商的款额都要根据合同规定的调价公式或物价变化做相应调整。

（3）合同价格与支付。

①合同价格。合同价格要通过对实际完工工程量的测量和估价以及因法规或物价变化所进行的调整（不包括合同规定应由承包商支付的关税和税费）。

②预付款。业主应为承包商开工时的动员工作支付一笔无息付款，并按投标函附录中规定的总额、次数和时间支付，按共同规定的次数、比例和时间扣回。

③支付。

ⅰ.期中支付证书的申请。承包商在每个月末之后要向工程师提交一式六份报表，同时提交证明文件，作为对期中支付证书的申请。此报表应包括：

a.截止到该月末已完成的工程及施工文件中已进行部分的估算合同价值（包括变更）；

b.由于法规变化和费用涨落应增加和扣减的款额；

c.作为保留金扣减的款额；

d.作为预付款的支付和偿还应增加和扣减的款额；

e.根据合同规定，作为永久工程的设备和材料的预支款而增加或扣减的款额；

f.根据合同或其他规定（包括索赔规定）应增加和扣减的款额；

g.对以前所有的支付证书中已经证明的款额。

如果合同中的支付计划表规定了分期支付的数额，工程师可根据实际情况予以调整；若合同中没有支付计划表，则承包商应提交一份按季度估算的支付计划表。

ⅱ.用于工程的工程设备和材料。在为永久工程配套的工程设备和材料已运至现场并符合规定时，当月的期中支付证书中应加入一笔预支款（为工程设备和材料的费用的80％）；当此类工程设备和材料已构成永久工程时，则应在此时的期中支付证书中将此预支款扣除。

ⅲ.保留金的扣留与支付。对于保留金的扣留一般按投标函附录中规定的百分比在每月支付证书中扣除，直至扣到规定的数额为止（一般为接收的合同额的5％）。在颁发整个工程、某个区段或部分工程的接收时，再按一定比例的保留金退还给承包商；在缺陷通知期全部期满后，再退回剩余部分。

ⅳ.期中支付证书颁发的规定。

a.只有在业主收到并批准了承包商提交的履约保证之后，工程师才能为任何付款开具支付证书；

b.在收到承包商的月报表和证明文件后的28天内，工程师应向业主签发期中支付证书，列出确认的应付金额并提交详细证明材料；

c.当该月应付净金额少于投标函附录中对支付证书规定的最低限额时，工程师可不开具支付证书，而将此金额累计到下月应付金额中；

d.若工程师认为承包商的工作或提供的货物不完全符合合同要求时，可以从应付款项中扣留用于修复或替换的费用，直至修复或替换完毕，但不得因此而扣发期中支付证书；

e.工程师可在任何支付证书中对以前的证书做出修改。支付证书不代表工程师对工程的接受、批准、同意或满意。

ⅴ.支付规定。

a.支付期限。对于首次预付款期限规定为：中标函颁发之日起42天之内，或业主收到履约保证及预付款保函之日起的21天之内，或二者中的较晚者；期中支付的期限为在工程师收到报表及证明文件之日起的56天内；最终支付期限为业主收到最终支付证书之日起的56天之内。

b.支付货币。合同价格应以投标函附录中指定的一种或几种货币并按合同约定的比例和汇率进行支付。若投标函附录中未注明汇率时，应采用工程所在国中央银行规定的在基准日期通行的汇率。

ⅵ.延误的支付如果承包商在规定的期限内未收到支付，则承包商有权对业主的欠款每月按复利收取延误期融资费。无论期中支付证书何时颁发，延误期都从合同中规定的支付日期算起。除非专用条款另有规定，此融资费应从年利率为支付货币所在国中央银行的贴现率加上3％计算。这也算是对业主不履行合同的一种惩罚。

ⅶ.竣工报表。在收到整个工程的移交证书之后的84天内，承包商应向工程师提交一式六份按工程师批准的格式编制的竣工报表及证明文件。列出最终合同总价、未付款额及应另行支付的索赔金额。工程师应对此报表及证明文件进行审核并开具期中支付证书。

ⅷ.最终报表和结清单。在颁发履约证书后56天内，承包商应按规定的格式向工程师提交一式六份的最终报表草案及证明文件，包括最终合同价值及承包商认为根据合同或其他规定还应支付给他的其他款项（如索赔）。如果承包商与工程师达成一致，则承包商提交正式最终报表；否则，工程师可对没有争议的部分向业主签发期中支付证书，将争议提交争端裁决委员会，必要时提交仲裁解决。承包商根据争端解决的结果编制一份最终报表交业主。在提交最终报表同时，应付一份书面结清单交给业主。

ⅸ.最终支付证书。在收到承包商的最终报表和书面结清单之后的28天以内，工程师应向业主签发最终支付证书，表明业主最终应支付给承包商的款额以及业主和承包商之间所有应支付的和应得到的款额的差额。

6.合同终止

（1）业主提出终止。

①通知改正。如果承包商未履行合同规定的义务，工程师可通知承包商并要求他在一定的合理时间内改正。

②业主提出终止合同。当承包商发生以下行为时，业主有权终止合同：

ⅰ.未能按要求及时提交履约保证或按照工程师的要求改正其过失；

ⅱ.不愿继续履行合同义务；

ⅲ.无正当理由不按时开工、拖延工期或不及时拆除、移走、重建不合格的工程设备、材料或工艺缺陷，或实施补救；

ⅳ.擅自将整个工程分包出去或转让合同；

ⅴ.经济上已无力履行合同，根据法律规定无力偿还到期债务；

ⅵ.各种贿赂行为。

如果发生上述ⅰ至ⅳ项违约行为，则业主可在向承包商发出通知14天后终止本合同。而发生ⅴ、ⅵ项违约责任，业主可立即终止合同。终止合同后业主可将承包商逐出现场，然后由业主自行或雇佣他人完成此工程。业主和他雇佣的人员有权使用承包商的任何货物和设计等文件。承包商的设备和临时工程可由业主出售以弥补承包商对业主的欠款，但多余的款额应退还承包商。承包商要自负风险和费用安排上述设备和临时工程的撤离，不得拖延。

③终止合同后的估价和支付。业主终止对承包商的雇用后，工程师应尽快对合同终止日的工程、货物和承包商文件的价值做出估价，并确定承包商所应得的款项。终止通知生效后，业主可向承包商提出索赔，在得到所有损失赔偿费和业主善后工作补偿费之前，停止对承包商的一切支付。只有在扣除了上述得赔偿费和补偿费还有余额时，才将此余额部分支付给承包商。

④业主提出终止合同的权利。只要不是为了自己或安排其他承包商实施工程之目的，业主认为适宜时，有权随时向承包商发出终止合同的通知。此终止以承包商收到终止通知日期与业主退还履约保证日期二者之中较晚者之后28天生效，但此种情况应按业主违约或不可抗力终止合同的情况进行估价和支付。

（2）承包商提出暂停或终止合同。

①承包商暂停工作的权利。如果工程师未能按合同规定开具支付证书，或业主在收到承包商请求后未能在42天以内提出资金安排的证据，或业主未能按合同规定及时支付，则承包商可以在发出通知21天之后暂停工作或放慢工作速度，并对其损失提出索赔。但在发出终止之前，一旦收到了有关证书、证明或支付，承包商应尽快恢复工作。上述暂停或放慢进度不影响承包商按合同规定对到期未付款额部分收取利息及提出终止合同的权利。

②承包商终止合同。如果发生以下情况之一，承包商可向业主发出终止合同通知：

ⅰ.业主收到承包商暂停工作的通知后的42天内仍未提供合理的资金证明；

ⅱ.工程师在收到报表和证明文件后的56天内仍未颁发相应的支付证书；

ⅲ.应付款额在规定的支付时间期满后42天以上仍未付；

ⅳ.业主基本未履行合同义务；

ⅴ.业主未在承包商收到中标函后的28天内与其签订合同协议书，或擅自转让了合同；

ⅵ.由于非承包商的原因致使工程暂停84天以上，或提供累计超过140天，且影响到了整个工程的证据；

ⅶ.业主在经济上无力执行合同，或无力到期偿还债务，或停业清理或破产等，承包商可在发出通知14天后终止合同（后两种情况可立即终止），业主应尽快退还履约保证，向承包商支付并赔偿其由此造成的损失。

③停止工作及承包商设备的撤离。由业主或承包商提出终止的通知生效后，或由于不可抗力导致合同终止后，承包商应尽快停止一切工作，但仍进行工程师指示其为保护生命财产和工程安全而进行的工作；移交他以得到付款的工程文件、工程设备、材料及其他工作；在撒出现场上所有其他的货物（为保护安全必要的货物除外）后离开现场。

7.风险管理

（1）风险和责任。

①保障。承包商要保障业主、业主的人员及他们各自的代理人免受人身和财产损失。如果承包商的人员伤亡或其他事故是由业主方面或合同中规定的保险范围以外的原因而引起，则业主应保障承包商及其人员免于承担责任。

②承包商对工程的照管。从工程开工之日起到对工程、工程的某个区段或某部分颁发接收证书之日止，承包商应对其承担照管责任。待颁发接收证书之后，照管工程的责任才移交给业主。

③业主的风险及其责任。业主风险是指：

ⅰ.战争、敌对行动、入侵、外敌行动；

ⅱ.工程所在国内的叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、内战；

ⅲ.暴乱、骚乱或混乱，但承包商以及分包商的人员中的事件除外；

ⅳ.军火、炸药、离子辐射或放射性污染，但使用此类辐射或放射性物质的情况除外；

ⅴ.以音速或超音速飞行的飞机或其他飞行装置产生的压力波；

ⅵ.由于业主使用或占用永久工程的任何部分所造成的损失或损害（合同中另有规定除外）；

ⅶ.因工程任何部分的由业主负责的设计不当而造成损失；

ⅷ.一个有经验的承包商无法预见且无法合理防范的自然力的作用。

如果出现业主风险并导致了工程、货物或承包商工程文件的损失或损害，则承包商应尽快通知工程师，并按工程师的指示弥补此类损失或修复损害，然后通知工程师进行工期和费用索赔。

④知识产权和工业产权。业主应保障承包商免遭因履行合同或并非合同目的使用工程或将非承包商的物品与工程联合使用导致侵权行为而产生的索赔。同样，承包商应保障业主免遭因承包商的任何货物的制造、使用、出售或进口以及承包商负责的设计导致侵权而引发索赔。如果业主或承包商任何一方收到了与侵权有关的索赔，而此索赔事件又应收到另一方的保障，则该方一定要在收到索赔通知后的28天内通知对方；否则，视为其放弃了得到保障的权利，保障方应自费处理此索赔，被保障方应予以协助。

⑤责任限度。承包商根据合同对业主承担的全部责任不应超过专用条件中所注明的金额。如无此规定，则不应超过已接收的合同款额。

（2）保险。

①一般规定。

ⅰ.中标函颁发前达成的条件中规定了承包商应投保的险种、承保人和保险条件，在专用条件中规定了业主作为投保人时的承保人和保险条件。

ⅱ.如果要求某一保险单对联合的被保险人进行保险，则该保险应适用于每个单独的保险人，如同向每一个保险人颁发了一张单独的保险单一样。

ⅲ.办理的每份保险都应规定，进行补偿的货币种类应与修复损失或损害所需的货币种类一致。

ⅳ.投保方应按投标函附录中规定的期限向另一方提交保险生效的证明及“工程和承包商的设备的保险”和“人员伤亡和财产损害的保险”的保险单的副本。投保方在支付每一笔保险费后应将支付证明提交给另一方，并通知工程师。

ⅴ.若投保方未能按合同要求办理保险或未能提供保险生效证明和保险单的副本，则另一方可办理相应保险并缴保险费，合同价格将因此作相应调整。

ⅵ.合同双方都应遵守每份保险单规定的条件。投保方应将工程实施工程中发生的任何有关的变动都通知给承保人，并确保承保条件与本条的规定一致。

ⅶ.没有对方的事先的批准，另一方不得对保险条款作实质性的变动。

ⅷ.任何未保险或未能从承保人处收回的款额，应由承包商和（或）业主按照各自根据合同规定应负的义务、职责和责任分别承担。若投保方未能按照合同要求办理保险并使之保持有效，而另一方既没有批准删减此项保险，也没有自行办理该保险，则任何通过此类保险本可收回的款项由投保方支付给另一方。

ⅸ.一方向另一方的支付要遵循合同中有关索赔条款的规定。

②承包商进行保险的险种有工程保险、承包商的设备保险、人员伤亡和财产损害的保险（第三方保险）、承包商保险和分包商的保险。

（3）不可抗力。

①不可抗力的定义。不可抗力是指一方无法控制，在签订合同之前该方又无法合理防范，而一旦发生该方无法合理回避或克服，且主要不是另一方造成的事件或情况。不可抗力一般是（但不限于）业主风险的前四项和天灾（如地震、飓风、台风或火山爆发等）。

②不可抗力的通知。由于不可抗力发生而使一方已经或将要无法履行合同义务，该方在认识到此事件后的14天内应通知另一方并对影响程度给予详细说明。当不可抗力的影响终止时，该方也应通知另一方。在此期间，免除该方无法履行的义务。

③减少延误的责任。在任何情况下，合同双方都应尽最大的努力减少不可抗力造成的延误。

④不可抗力引起的后果。由于不可抗力造成承包商无法履行合同义务，并且按照要求通知了业主，则承包商有权索赔由于不可抗力遭受的工期和费用损失。

⑤影响分包商的不可抗力。如果附加的或超出了本款规定的范围之外的其他不可抗力事件发生致使依据有关工程的任何合同或协议免除了分包商的义务，此时承包商应继续工作，其履约义务不得免除。

⑥可选择的终止、支付和返回。因不可抗力导致整个工程持续84天无法施工，或累计停工时间超过140天，则任何一方可向另一方发出终止合同的通知，通知发出7天后终止即可生效。承包商按照对合同终止时的规定撤离现场。工程师应估算已完成的工作价值（包括已完工程、已采购的设备和材料、为完成工程而合理导致的费用和负债以及设备返回本国和遣返人员的费用），并向承包商颁发支付证书。

⑦根据法律解除履约。如果出现了合同双方无法控制的事件或情况（包括但不限于不可抗力）致使一方或双方履行合同义务成为不可能或非法，或根据本合同适用的法律，双方均被解除了进一步的履约，则在任一方发出通知时双方应被解除了进一步的履约，但不影响任一方因对方以前的违约而享有的权利，并且业主支付给承包商的金额与不可抗力情况下终止合同所包括的款项相同。

8.索赔与合同纠纷的解决

（1）承包商的索赔。

①索赔通知。承包商必须在索赔的事件发生后的28天内通知工程师并提交合同要求的其他通知和详细证明报告；否则，将丧失索赔的权利。

②保持同期记录。承包商应随时记录并保持有关索赔事件的同期记录。工程师在收到索赔通知后可监督并指示承包商保持进一步的记录及审查承包商所作的记录，并指示承包商提供复印件。

③索赔报告。承包商在引起索赔的事件发生后的42天内或由承包商提出工程师批准的时间内，承包商应向工程师提交详细的报告，说明其索赔的依据及要求索赔的工期和费用，并附以完整的证明报告。如果引起索赔的事件具有连续影响时，承包商应在第一份索赔报告提交以后按月陆续提交进一步的期中索赔报告，给出索赔的累计工期和费用，待引起索赔的事件产生的影响结束后的28天或由承包商提出工程师批准的时间内，提交一份最终索赔报告。

④工程师的处理。在收到承包商的索赔报告及相关证明报告后的42天或由工程师提出承包商同意的时间内，工程师应做出批准或不批准的决定。也可以要求承包商提交进一步的证明报告，但一定要在规定的时间内做出表示。

⑤索赔的支付。工程师在核实了承包商提交的报告、记录和相关证明资料之后，根据合同规定确定承包商有权获得的延期和附加金额，并在期中支付证书中给予索赔款额的支付。如果承包商提交的报告不足以证实其全部索赔，则对已经证实的部分给予支付，而不应将索赔额全部拖至工程结束后一并支付。如果承包商未遵守合同中对索赔的各项规定，其行为已影响了对索赔的调查，则工程师在做出索赔决定时应考虑这一影响。

（2）争端的解决。

①争端解决的程序。双方发生争端时应首先将争端提交争端裁决委员会（Dispute Adju-dictation Board，以下简称DAB），由DAB做出裁决，双方同意则执行；当一方或双方不同意DAB的裁决时，还可再经过56天的期限争取友好解决；不能友好解决，则一方可要求仲裁解决争端。

②DAB的委任和终止。合同双方应在投标函附录规定的日期内任命DAB成员。DAB由一人或三人组成。若为三人，双方各推荐一名供对方批准，并共同确定第三名作为主席。如果合同中有DAB成员的意向性名单，则必须在此名单中进行选择。不论何种原因，如果双方未能就DAB成员的任命或替换达成一致，即应由专用条件中指定的机构或官方在与双方协商后确定DAB成员的最后名单。合同双方与DAB的协议应编入附在通用条件后的争端裁决协议书中，由合同双方共同商定对DAB成员的支付条件，并各支付酬金的一半。合同双方可以共同将某事项提交给DAB以征得其意见，但不得单方与DAB征求意见。

合同双方可任命合格的人选替代DAB的任何成员。任何成员委任的终止必须经合同双方一致同意。除非另有协议，在结清单即将生效时，DAB成员的任期即告期满。

③DAB的决定。合同双方产生合同争端时，任一方可以书面形式将争端提交DAB裁决，同时将副本递交另一方和工程师。DAB在接到书面报告后的84天内对争端做出裁决，并说明理由。如果任何一方对DAB的裁决不满，他应在接到该裁决书后的28天内向对方发出表示不满的通知并说明理由，表明他将提请仲裁；如果DAB未能在84天内做出裁决，则合同双方中的任一方都可在上述的84天期满后的28天内向对方发出要求仲裁的通知。如果在接到DAB的决定书后的28天内任何一方都未提出不满的通知，则该决定成为对合同双方都有约束力的最终决定。

只要合同尚未终止，承包商有义务按照合同继续实施工程。在未通过友好解决或仲裁改变DAB做出的决定之前，合同双方均应执行DAB的决定。

④友好解决。在一方发出对DAB的决定表示不满的通知后，必须经过56天之后才能开始仲裁。这段时间内双方可以协商友好解决彼此的争端。

⑤仲裁。如果一方发出对DAB决定表示不满的通知56天后，又未能友好解决争端，则将此类争端提交国际仲裁机构做出最终裁决。除非另有协议，仲裁应按照国际商会的仲裁规则进行，并按照此规则指定三位仲裁人。仲裁人有充分的权利公开、审查和修改工程师的任何证书、决定、指示、意见或估价以及DAB对争端所做出的任何决定。仲裁工程中，合同双方均可提交新的证据和论据，工程师可被传为证人并可提交证据，DAB的决定可作为证据。不论工程竣工之前还是竣工之后，均可进行仲裁。在工程进行过程中，合同双方、工程师以及DAB均不应因仲裁而中断履行各自的义务。

16.3.4　FIDIC《施工合同条件》中关于监理工程师的地位和权限

FIDIC合同条件下把执行监理任务的机构或人员称为工程师。工程师是由业主聘（雇）用的，为了管理工程合同而进行工作的咨询公司或专业管理公司，即作为一个独立的专业公司接受业主雇用而履行服务的一方，可以是一个专业公司，也可以是一个具有执业资格的咨询工程师。工程师在合同中是—个法人，相当于监理单位或监理机构，不应看成是一个具体的人员。在FIDIC合同条件中，具体执行工程师工作任务的是工程师代表。他是由工程师任命的并对工程师负责的，履行和行使由工程师所履行的职责和权力的人员。相当于我国的总监理工程师一职。国外一般称之为常驻工程师。在FIDIC合同条件中还有工程师助理一职，他是由工程师代表授权并委托执行所委派的工作。相当于我国的专业监理工程师。

工程师不属于施工合同的一方。但工程师确是在合同管理中处于中心地位。FIDIC施工合同条件是专门为由工程师代行业主权限管理工程而编写的。换句话说，只有在业主任命了工程师管理合同的条件下才能使用FIDIC施工合同条件。工程师在项目进行中起着重要的作用，要想能管理合同和工程，就必须获得与其职责相适应的权力。因此，FIDIC合同条件中规定了工程师的职责和权限。

工程师应全心全意地为工程项目负责，必须按照合同条款规定兼顾业主、承包商的利益，但始终应代表业主的利益。工程师应教育和带动自己的工作班子，重合同，守信誉，公正地、科学地、独立地进行工作；若监理人员违约，就可能使承包商获得索赔款项和工程延期，给业主带来损失。

在FIDIC合同条件中，规定了工程师的如下职责和权限。

①向承包商发布信息和指令。尽管业主、承包商和工程师之间定期召开会议，但业主和承包商的全部联系还应通过工程师进行，以避免出现可能的混乱和误解，即有关合同范围内的信息和指示只能来自工程师，业主和承包商对对方的任何要求和建议都应经工程师来处理，不允许将工程师抛在一边自行其是。

②评价承包商对所进行的工作的建议，如工程设计、施工方案、施工计划和合理化建议等，也包括承包商提交工程师审查、验收、批准的各种请示、报告等。

③保证材料和工艺符合规定。工程师要严格监督承包商按合同规定的设计、规范、标准和工程师的指示施工并检查验收。

④复核并批准已完工程的测量值，向业主递交临时和最终付款证书。没有工程师签发的付款证书，承包商不能得到付款。

⑤解释书面合同和管理合同。

从中可以看出，我国目前在监理实践中，监理工程师的权限与FIDIC合同条件规定的权限还有差距，主要是合同管理和财务管理方面。FIDIC合同条件分派了工程师很多财务管理的职责，除了工程师管理常规的计量支付外，FIDIC合同条件一项基本原则就是工程师有权决定额外付款。