工程施工合同概述

(一)工程施工合同

施工合同是指业主和承包商就建设项目工程施工而明确双方权利、义务关系的协议。

1． 工程施工合同的当事人

施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。

发包人应具有民事权利能力和民事行为能力; 应具有建设工程的需求、设计文件、施工图纸和各种准建手续; 应具有相应的建设资金。

承包人应具有法人资格; 应具有与工程建设项目相应的企业资质等级。承包人不能将工程转包或出让，如进行分包，应在合同签订前提出并征得发包人同意。

在施工合同中，实施的是以监理工程师为核心的管理体系。

2． 特征

(1)施工合同的标底具有特殊性。建筑产品和土木工程施工具有固定性、多样性、体积庞大、价值巨大、露天施工性、社会关注等特性，所以施工合同的标底具有特殊性。

(2)施工合同的履行时间长。建筑生产有制作劳动和自然两个过程，生产周期长，所以施工合同的履行时间长。

(3)施工合同的条款多。建筑物结构复杂、施工工序多、工种多、投入大，应具体、明确和完整，所以施工合同的条款多。

(4)施工合同综合性强。施工项目的管理牵涉业主、监理工程师、施工单位、勘察设计单位、分包商、材料供应商等方面，需要协调与沟通，有时候还要进行矛盾调解，所以施工合同综合性强。

3． 依据

(1)《合同法》、《建筑法》;

(2)建筑安装工程承包合同条例;

(3)建筑工程施工合同管理办法;

(4)建筑工程施工合同示范文本。

4． 作用

工程施工合同是施工合同双方当事人履行合同的行为准则，是施工单位进行工程建设质量管理、进度管理、施工合同双方当事人解决合同纠纷的依据。

(二)施工合同的订立

1． 施工合同订立的条件

(1)已取得《土地使用权证》、《规划许可证》、《施工许可证》;

(2)已具有设计文件和施工图纸;

(3)建设资金已经落实;

(4)已完成工程招投标，中标通知书已发出;

(5)已委托建设监理;

(6)建设工地已完成拆迁，已“三通一平”。

2． 订立原则

(1)守法原则。订立施工合同，必须遵守国家法律、法规; 遵守国家的建设计划和其他计划; 必须遵守国家许多的强制性管理规定。

(2)平等、自愿、公平原则。订立施工合同双方当事人都具有平等的民事法律地位; 合同内容应当是合同双方当事人真实意思的体现; 合同的内容应当是公平的。

(3)诚实信用原则。订立施工合同双方当事人在订立施工合同时要诚实，不得有欺诈行为; 在履行施工合同时合同双方当事人应严守信用、严格履行合同。

3． 订立施工合同的程序

(1)方式: 直接发包和招标发包，一般情况下，工程建设的施工都应通过招投标来确定施工单位。

(2)程序: ①招标是要约邀请; ②投标是要约; ③发出中标通知书是承诺; ④签订施工合同。

(三)《施工合同文本》的组成

1． 合同协议书

合同协议书是《施工合同文本》中总纲性文件，规定了合同双方当事人最主要的权利与义务; 规定了组成合同的文件体系以及合同当事人对履行合同义务的承诺; 并且合同双方当事人应在这份文件上签字盖章，因此合同协议书具有很高的法律地位，常放在《施工合同文本》之首。

2． 投标书

投标书是指投标单位按照招标书的条件和要求，向招标单位提交的报价并填具标单的文书。它要求密封后邮寄或派专人送到招标单位，故又称标函。它是投标单位在充分领会招标文件，进行现场实地考察和调查的基础上所编制的投标文书，是对招标公告提出的要求的响应和承诺，并同时提出具体的标价及有关事项来竞争中标。

3． 中标通知书

中标通知书是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。中标通知书的内容应当简明扼要，只要告知招标项目已经由其中标，并确定签订合同的时间、地点即可。

4． 专用条款

(1)“专用条款”是相对于通用条款而言。就具体的合同项目而言，尽管大量的条款是通用的，但有些条款必须考虑工程的具体情况和所在地区给予必要的变动。据项目所在国或地区的具体情况或项目自身的特点，对照第一部分合同通用条件具体编写，特别是对通用条件中某些条款不适合的，就可在专用条件中指出，并予以删去或修改，换上本项目适合的内容，还可对通用条件中写的不具体细致的，可在专用条件的对应条款中加以详细阐述或补充。

(2)作用:

①疏浚与填筑具体工程的有关条款;

②对通用条件的修改、补充和代替;

③作为合同文件组成部分补充文件的标准格式。

5． 通用条款

“通用条款”是指只要工程建设项目属于土木工程类的施工，则不论是工业与民用建筑，还是公路工程、桥梁工程、电力工程、水利工程、港航工程等都可使用的合同条款。FIDIC新红皮书的《通用条件》有20条163款:

(1)一般规定: 1．1定义; 1．2解释; 1．3通信交流; 1．4法律与语言; 1．5文件优先次序;1．6合同协议书; 1．7权益转让; 1．8文件的照管和提供; 1．9延误的图纸或指示; 1．10业主使用承包商文件;1．11承包商使用业主文件;1．12保密事项;1．13遵守法律;1．14共同的和各自的责任。

(2)业主: 2．1进入现场权; 2．2许可、执照或批准; 2．3业主人员; 2．4业主资金安排;2．5业主的索赔。

(3)工程师: 3．1工程师的任务和权力; 3．2工程师的付托; 3．3工程师的指示; 3．4工程师的替换; 3．5确定。

(4)承包商: 4．1承包商的一般义务; 4．2履约担保; 4．3承包商代表; 4．4分包商; 4．5分包合同权益的转让; 4．6合作; 4．7放线; 4．8安全程序; 4．9质量保证; 4．10现场数据;4.11中标合同金额的充分性; 4．12不可预见的物质条件; 4．13道路通行权和设施; 4．14避免干扰; 4．15进场道路; 4．16货物运输; 4．17承包商设备; 4．18环境保护; 4．19电、水和燃气;4．20业主设备和免费供应的材料;4．21进度报告;4．22现场保安;4．23承包商的现场作业; 4．24化石。

(5)指定分包商: 5．1指定分包商的定义; 5．2反对指定; 5．3对指定分包商的付款; 5．4付款证据。

(6)合同文件: 6．1员工的雇用; 6．2工资标准和条件; 6．3为业主服务的人员; 6．4劳动法; 6．5工作时间; 6．6为员工提供设施; 6．7健康和安全; 6．8承包商的监督; 6．9承包商人员; 6．10承包商人员和设备的记录; 6．11无序行为。

(7)生产设备、材料和工艺: 7．1实施方法; 7．2样品; 7．3检验; 7．4试验; 7．5拒收;7.6修补工作; 7．7生产设备和材料的所有权; 7．8土地(矿区)使用费。

(8)开工、延误和暂停: 8．1工程的开工; 8．2竣工时间; 8．3进度计划; 8．4竣工实际时间的延长; 8．5当局造成的延误; 8．6工程进度; 8．7误期损害赔偿费; 8．8暂时停工; 8．9暂停施工的后果; 8．10暂停时对生产设备各材料的付款; 8．11拖长的暂停; 8．12复工。

(9)竣工试验: 9．1承包商的义务; 9．2延误的试验; 9．3重新试验; 9．4未能通过竣工试验。

(10)业主的接收: 10．1工程和分项工程的接收; 10．2部分工程的接收; 10．3对竣工试验的干扰; 10．4需要复原的地表。

(11)缺陷责任: 11．1完成扫尾工作和修补缺陷; 11．2修补缺陷费用; 11．3缺陷通知期限的延长; 11．4未能修补缺陷; 11．5移出有缺陷的工程; 11．6进一步试验; 11．7进入权;11．8承包商调查; 11．9履约证书; 11．10未履行的义务; 11．11现场清理。

(12)测量和评估: 12．1需测量的工程; 12．2测量方法; 12．3估价; 12．4删减。

(13)变更和调整: 13．1变更权; 13．2价值工程; 13．3变更程序; 13．4以适用货币支付;13．5暂列金额; 13．6计日工作; 13．7因法律改变的调整; 13．8因成本改变的调整。

(14)合同价格和付款: 14．1合同价格; 14．2预付款; 14．3期中付款证书的申请; 14．4付款计划表; 14．5拟用于工程的生产设备和材料; 14．6期中付款证书的颁发; 14．7付款;14．8延误的付款; 14．9保留金的支付; 14．10竣工报表; 14．11最终付款证书的申请; 14．12结清证明; 14．13最终付款证书的颁发; 14．14业主责任的中止; 14．15支付的货币。

(15)由业主终止: 15．1通知改正; 15．2由业主终止; 15．3终止日期时的估价; 15．4终止后的付款; 15．5业主终止的权利。

(16)由承包商暂停和终止: 16．1承包商暂停工作的权利; 16．2由承包商终止; 16．3停止工作和承包商设备的撤离; 16．4终止时的付款。

(17)风险与职责: 17．1保障; 17．2承包商对工程的照管; 17．3业主的风险; 17．4业主风险的后果; 17．5知识产权和工业产权; 17．6责任限度。

(18)保险: 18．1有关保险一般要求; 18．2工程和承包商设备的保险; 18．3人身伤害和财产损害保险; 18．4承包商人员的保险。

(19)不可抗力: 19．1不可抗力的定义; 19．2不可抗力的通知; 19．3将延误减至最小的义务; 19．4不可抗力的后果; 19．5不可抗力影响分包商; 19．6自主选择终止、付款和解除;19．7根据法律解除履约。

(20)索赔、争端和仲裁:20．1承包商的索赔;20．2争端裁决委员会的任命;20．3未能就争端裁决委员会达成协议; 20．4取得争端裁决委员会的决定; 20．5友好解决; 20．6仲裁;20．7未能遵守争端裁决委员会的决定; 20．8争端裁决委员会任命的期满。

6． 合同附件

(1)工程量清单。工程量清单是把承包合同中规定的准备实施的全部工程项目和内容，按工程部位、性质以及它们的数量、单价、合价等列表表示出来，用于投标报价和中标后计算工程价款的依据，工程量清单是承包合同的重要组成部分。

(2)行业标准和技术规范。

①行业标准由行业标准归口部门统一管理。行业标准的归口部门及其所管理的行业标准范围，由国务院有关行政主管部门提出申请报告，国务院标准化行政主管部门审查确定，并公布该行业的行业标准代号。

②技术规范是有关使用设备工序，执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。技术规范是标准文件的一种形式，是规定产品，过程或服务应满足技术要求的文件。它可以是一项标准(即技术标准)、一项标准的一部分或一项标准的独立部分。其强制性弱于标准。

(3)设计文件和施工图纸。

①设计文件是指从设计、试制、鉴定到生产的各个阶段的实践过程形成的图样及技术资料的总称。

②施工图纸是表示工程项目总体布局，建筑物的外部形状、内部布置、结构构造、内外装修、材料作法以及设备、施工等要求的图样。

(4)工程质量保修书。承包人在缺陷责任期内按照有关规定和双方约定承担维修质量缺陷的文字保证书。

注意: ①这6部分文件单独存在时不具有法律效率，只有它们共同存在时才具有完整的法律效率; ②这6部分文件顺序不能颠倒，法律地位从上至下依次降低。