我国民间集资规制法律框架及其发展过程

我国目前的金融法制的一个突出特征就是金融特许制。它确立了金融市场准入的基本路径：只有政府批准和许可的集资才属于正规金融，受到国家法律的认可，正规金融之外的集资行为属于民间集资行为。我国对于民间集资的法律规制体现为以行政管理为主线，刑法为辅佐的基本结构，它伴随着金融市场政府监管架构的形成而出现。对于民间集资行为，我国相关法律经历了这样一个发展过程：在分业监管模式刚刚出现，尚未成熟的阶段，1998年4月国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》［国务院（1998）247号令］。该办法在1995年的《商业银行法》“吸收公众存款”的基础上，提出并界定了“变相吸收公众存款”的概念，同时设置了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”条款。^[10]这就意味着，除了未经证监会核准公开发行证券的行为由证监会监管以外，其他向社会公众的集资，无论承诺回报，还是不承诺回报，都属于中国人民银行的监管范畴。这个规定具有重要意义，从积极意义上讲，它极大地扩展了监管机关的权限空间，为监管执法行为增加了更多的灵活性，使一些游走于各个分业监管机关的权力边界之间的集资形式重新回到监管的框架内。

随着我国直接融资与间接融资两个市场的逐步分化，分业监管框架进一步完善，中国银监会、中国证监会分别成为以银行为主体的间接融资市场以及证券市场的监管机关。我国法律对于非法的民间集资行为的界定发生了变化。非法的民间集资行为分为两类。第一类是集资者向不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的行为。政府严格控制向公众吸收资金并承诺在一定期限内还本付息的行为，只有纳入正规金融体系的金融机构才能依法从事此类集资行为。^[11]凡未经批准从事此类集资的行为均属非法集资。第二类为未经证券监管部门核准，公开发行股票、公司、企业债券和基金份额。在直接融资领域，国家要求需要获得证监会核准，才可以以发行股票或基金份额的形式向社会公众筹集资金。未经证监会核准擅自公开发行股票或基金份额的属于非法集资行为。其他不承诺回报的向社会公众的集资行为，只要其不以发行股票或基金份额等形式，政府不将其作为非法融资的打击对象。这两大类非法的民间集资行为在行政监管的框架下获得了一一对应的定位，有了明确的监管机关。法律把第一类行为界定为非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，由银监会依照《商业银行法》第81条加以行政处罚。法律把后一类行为定义为擅自公开或变相公开发行证券，由证监会按照《证券法》第188条加以行政处罚。对于这两种行为，如构成犯罪，国家司法机关将依照《刑法》追究刑事责任。^[12]集资诈骗罪加重了非法集资的处罚力度，其最高刑可达死刑，刑罚力度很大。由于集资诈骗罪“以非法占有为目的”的表述的含糊性，是否具有“非法占有目的”，在事实推定所依据的基础证据外，主要是来自法官的经验与逻辑，这必然导致对一个具体案件中行为人是否具有“非法占有目的”的认定存在分歧。自2003年孙大午案件开始，以“非法吸收公众存款罪”追究集资行为人的刑事责任几乎都难免招致刑法严苛的嫌疑，从而将很多用于放贷或者从事正常生产经营的集资行为一概予以集资诈骗罪予以起诉。

长期以来，我国法律意义上的非法集资一般都等同于变相非法吸收公众存款。^[13]变相非法吸收公众存款在我国非法集资的法律规制框架中处于中心的位置。这是因为实践中，由于大量的非法集资活动不会直接采用股票或者公司债券的形式筹集资金，无法被认定为擅自公开发行证券，只能以非法吸收公众存款来加以取缔。其法律逻辑是：认为向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息是一种吸收公众存款的活动，而吸收公众存款是商业银行的核心业务，属于商业银行的特许业务，不允许其他机构和个人从事该项业务。根据相关法规，变相吸收公众存款具备如下三个特征：一是未经有权机关依法批准；二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金；三是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息。

1．非法性

非法性是指非法集资行为未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。这里分两种情况：一是如果融资类型必须经有关部门批准才能够实施，则以“未经有关部门依法批准”为前提。这也意味着正规金融并不是变相吸收公众存款的规制对象。二是一些发生在生产经营与商品交易领域的行为，或者是一些带有传销性质的本身非法的领域的行为，往往不存在需要批准与否的问题，只要行为在实质上是以合法形式掩盖非法目的的，就可能构成非法吸收公众存款罪，不需要以“未经有关部门批准”为前提。^[14]

2．承诺回报

我国法律把“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”作为变相非法吸收公众存款的第二个特征。存款是指资金持有人把资金存入商业银行或其他金融机构，按照约定由后者向前者还本付息的经济活动。为了保证公众资金的安全性，吸收公众存款是商业银行的特许核心业务，法律不允许其他机构和个人从事该项业务。非经许可从事该项业务即构成非法吸收公众存款罪。变相吸收公众存款是在非法吸收公众存款的基础上产生的。我国法律认为“变相吸收公众存款”的行为与“非法吸收公众存款”的行为之间在对象特征以及承诺的义务等方面均是相同的，都是向公众吸收资金并承诺在一定期限内还本付息。它们之间的差别仅在于集资的名义不同，变相吸收公众存款是以存款以外的名义进行集资，除此以外，两者在本质上是一样的，都构成了吸存行为。

3．公开性

公开性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。如何界定不特定对象的范围一直是一个争议不休的问题。对此刑法学者们提出了各种观点，比较普遍的认识就是结合集资对象和集资方式这两个层面来判断不特定性。如果集资对象是行为人所熟悉的人以外的人，就构成了非法集资。行为人通过公开宣传的方式来吸收资金，就可以认定其在主观上具有向不特定对象吸收资金的主观故意。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然没有对不特定对象做出明确界定，但是从相关规定来看，它采用了上述结合集资对象和集资方式界定的方式。首先，它将“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”作为界定为非法集资的要件。其次规定了安全港规则——“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款”。

从上述分析我们可以看出，我国非法集资法律规制的打击对象主要是面向公众进行的承诺回报型的集资。这一立法模式背后蕴含的观点是：不具有银行经济实力与风险防控能力的企业和个人，在经营承诺保本付息的融资方式时，会给公众的财产安全造成隐患。^[15]变相非法吸收公众存款范围很广，包含了直接融资、委托理财、民间合作金融中以公开方式向不特定公众融资并承诺回报的行为。