虚假诉讼及其规制

虚假诉讼及其规制——以恶意调解的实证分析为视角

王　涛^[1]

一　虚假诉讼的界定

（一）虚假诉讼与恶意诉讼的区分及其定义

当前国内学界对虚假诉讼行为尚未形成统一的定义，坊间表述较为繁杂。有的文本直接将虚假诉讼行为称为“恶意诉讼”：恶意诉讼是指行为人为谋取不正当利益，采用虚构事实、隐瞒事实真相、提供假证据等方法，通过民事、行政诉讼获取不当利益的行为。^[2]有的将两者略加区分，将其表述为“诈害案外人的恶意诉讼”：指以损害他人合法财产权益为目的，一方当事人虚构另一方当事人，或双方当事人恶意串通，虚构债权债务关系；或者以虚假的证据或隐匿证据等不正当手段，进行民事诉讼，利用虚假的事实，借法院的裁判权实现自己侵害案外人财产的目的，获得不应当所有的民事权益的诉讼案件。^[3]有的将其表述为“恶意民事诉讼”：指当事人主观存有恶意，客观上有伪造证据、虚拟事实，旨在损害被告或案外第三人利益或公共利益的非诚信民事诉讼行为。^[4]上述定义虽存在差异，但包含了虚假诉讼行为的三个基本特征：其一，通过恶意串通或伪造证据等手段虚构不真实的法律关系或事实；其二，通过民事诉讼，利用法院的裁判权（包括法院主持下的调解）；其三，谋取非法的利益。笔者认为，尽管“虚假诉讼”一词本身亦有令人误解之嫌，^[5]且也有学者认为“恶意诉讼”包含“欺诈性诉讼”^[6]，若将“虚假诉讼”与“恶意诉讼”两个概念随意混用，有失严谨，不利于相关问题研究的深入开展，有必要予以区分。严格意义上的恶意诉讼（Malicious Prosecution）源自于英美法，指被告恶意地、没有正当的和合适的理由，使原告陷入一种刑事的或者民事的诉讼；诉讼的结果有利于原告，即被告败诉；原告因此受到损害。在这些情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从被告那里获得赔偿。^[7]虚假诉讼与恶意诉讼有其共同的特征：一是行为人主观上都存在过错或恶意，其行为均具有违法性。二是行为人均以侵占他人财产或获取非法利益或使他人受害为追求目的。三是行为人都以民事诉讼的合法形式掩盖非法目的，手段具有隐蔽性。四是行为人非法目的的实现都有赖于法院的审判权和执行权，诉讼的合法形式被行为人恶意利用。但两者又有明显的区别：一是虚假诉讼的参与主体为原、被告双方当事人；恶意诉讼的主体通常仅为一方当事人；二是虚假诉讼具有合谋性和非对抗性，虚假诉讼是原、被告双方恶意串通，欺骗法院和法官，获取非法利益，双方当事人不具有对抗性，即便有，也是“虚假”的对抗，以达到迷惑法院和法官的目的；恶意诉讼一般是单方的恶意行为，不存在双方合谋的情形，因而仍具有对抗性；三是侵害的对象不同，虚假诉讼行为人侵害的是第三人的合法权益，而不是诉讼相对方的权益；而恶意诉讼侵害的对象通常仅限于诉讼相对方，而非第三人；四是虚假诉讼的原、被告之间不存在真实的民事法律关系；恶意诉讼原、被告之间可以存在真实的民事法律关系。

在浙江省高级人民法院于2008年12月出台的《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》中，司法实务界对虚假诉讼定义首次予以了明确：“虚假诉讼，是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。”^[8]笔者认为这一定义较为客观地反映了当前审判实务领域中人民法院所面临的此类利用法院裁判权获取非法利益的行为，可以作为虚假诉讼的定义予以推用。

（二）虚假诉讼的特点

1.案件类型多为财产型纠纷

当前的虚假诉讼多以借贷纠纷，房屋权属纠纷，婚姻家庭关系中的财产分割、遗产继承纠纷等较为常见。当事人往往期望通过形式合法的民事纠纷解决途径，包括法院的司法裁判或主持下的民事调解，获得对财产权利的确认或变更，继而实现逃匿债务、转移财产、侵犯他人合法利益等非法目的。财产权利可以根据个人意志进行自由处分，因而更容易通过虚假手段在诉讼过程中得到确认并不易被发现，一旦得逞其非法得利的状态几乎可永久维持，所以获取财产型利益成为各类虚假诉讼不断被炮制的动力源泉。

2.当事人之间往往存在一定的关联

当事人或为父母子女、夫妻等亲属关系，或为一方被另一方实际控制的关联企业，更有甚者双方当事人即为同一主体。因为当事人之间存在这样的密切关系，为双方进行虚假诉讼提供了互为掩饰、相互配合的诉讼条件。

3.诉讼中双方利益的博弈明显背离平衡点

诉讼中双方的对抗明显不足或强弱分明，质证、辩论等过程中优势基本被一方占据，另一方通常以沉默、无法举证等方式消极应对，对事实的自认和对诉讼请求的任诺在庭审中被一方过度使用。^[9]

4.虚假诉讼案件多以调解方式结案

在虚假诉讼案件中，双方当事人多选择调解结案。调解程序简便易行，在双方当事人的默契配合下，法官很难发现破绽；由于尊重当事人的合意是调解的本质特征，法院在审理调解案件时一般不要求当事人进行举证、质证、辩论等一系列程序，只要当事人没有违反法律禁止性规定，自愿达成的调解协议就具有正当性，诉讼调解的合法形式掩盖了虚假诉讼的非法目的。

5.侵害案外人的合法权益

虚假诉讼所获取的非法利益通常源于案外人的合法权益。相较于“恶意诉讼”是侵害诉讼向对方权益的单方行为，虚假诉讼是原、被告互相串通的双方行为，侵害的是未参加诉讼第三人的合法权益。当事人通过虚构法律关系、捏造案件事实等行为使得侵害第三人权益的目的极具隐蔽性，一般情况下法官难以察觉。

通过上述分析，可以发现虚假诉讼的特点十分鲜明，其中通过当事人双方恶意调解暗中侵害第三人合法权益往往是虚假诉讼得逞的主要方式。本文旨在对一些以调解结案的虚假诉讼案件进行实证分析，探讨对此类虚假诉讼案件的规制^[10]。

二　恶意诉讼调解

（一）诉讼调解的异化：从“马锡五审判方式”之着重调解到“虚假诉讼”中恶意调解的频发

中国传统文明秩序的制度安排结下了以人为中心建立起来的关系网络，其权威系统不注重文本和制度，生活在其中的人以和睦为荣，以诉讼为耻。^[11]这种传统契合着中国特有的文化背景和国人行为心理，并逐渐为两千年来的中国封建社会司法制度所吸收。^[12]直至“马锡五审判方式”^[13]得到高层确认，“着重调解”的审判方式在新中国成立以后亦进一步延续发展。1982年《民事诉讼法（试行）》第6条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”该条规定的“应当着重调解”就集中反映了《民事诉讼法（试行）》对马锡五审判方式的承继。然而，至1988年，全国第14次审判工作会议正式启动了民事审判方式改革，改革的基本方向是职业化和专业化，其中一个主要内容是弱化诉讼调解的地位，强调“该调则调，当判则判”。1991年《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”即是这样一种反映。“规则中心主义”^[14]在司法体制中的影响日益加大，使得民事诉讼体系开始排斥以调解的形式来解决纠纷。

然而，进入21世纪后，受到英美司法ADR机制^[15]蓬勃发展的影响与社会和谐政治形势的加温，诉讼调解又开始重新受到实务届和学术界的重视^[16]。近年来，随着社会经济不断发展，民众法律意识日益提高，国人开始摒弃传统的厌诉观念，而在社会物化趋势加剧的背景下社会诚信严重缺失，诉讼作为公力救济的最后途径逐渐演变成部分人攫取非法利益的一种捷径，通过恶意诉讼调解完成虚假诉讼的收官环节成为一种极其普遍的现象。

（二）恶意诉讼调解的定义

恶意诉讼调解，是指民事诉讼双方当事人相互串通，以损害案外第三人利益或公共利益为目的，虚构民事法律关系或法律事实，利用合法调解程序，促使法院出具错误调解书的一种虚假诉讼的结案方式。

就恶意诉讼调解的表现形式而言，它是虚假诉讼结案的一种方式，其目的是为了获取非法利益，掩盖诉讼双方当事人虚构法律关系或法律事实的事实，利用诉讼调解程序所具备的矛盾形式化解率高、审理风险小、易于执行等特点，促使法官在事实查明的环节上人为让步，在追求“案结事了”的大环境下被虚假诉讼行为蒙蔽。

（三）虚假诉讼的成因——以三起恶意调解结案案件为实证分析

虚假诉讼的一般成因，实务界已有不少分析，诸如民事诉讼法强调当事人处分权的私法性质、民事诉讼自认等规则的自身缺陷、民事诉讼法的相关制裁措施不力、社会诚信道德缺失^[17]；对虚假诉讼的刑法规制存在漏洞、缺乏有效的民事赔偿责任机制^[18]；审判管理上的偏颇、法官经验的不足和责任心不强^[19]；民事检察监督模式的僵化等^[20]。然而，在调解中要尊重当事人合意，实现当事人意思自治，已成为当前司法界的共识，这使得调解本身就对某些界限不清的事实、责任含糊不究，达到解决纠纷而不伤和气的目的，这一民事调解制度的局限性，使得诉讼调解经常被虚假诉讼者利用来掩盖其非法目的。笔者将在下文结合三个案例，对虚假诉讼案件以恶意调解结案的原因作一专项分析。

［案例1］ 民间借贷纠纷6案

该6起案件均系一审调解结案，案件被告均为上海某餐饮管理有限公司，原告分别为1名本地农民。6名原告在提起诉讼时，无一提供借据或能证明借款给付等的证据材料。被告对每一名原告的诉请在庭审中都全盘自认，且双方当事人主动要求人民法院进行调解。原审法院在审查环节对相关证据未予认真审查，而是简单附和当事人的调解请求，以期“化解”所谓的“串案”，导致6起由被告原股东与6名原告串通虚构的债权债务关系通过虚假诉讼恶意调解结案的方式得以实现，严重侵害了案外人即被告新股东的合法权益。案件后被依法裁定再审。

以调解结案的虚假诉讼案件隐蔽性更大，便于“集团”虚假诉讼的开展。作为民事诉讼最为显著的特征之一的“两造对抗”在恶意调解的施行下，消弭殆尽。若以判决形式结案，虚假诉讼的双方当事人至少在诉讼形式上必须从头至尾保持“对抗”意味，以辩抗诉、本证反证，种种“作秀”，在各个诉讼环节缺一不可，作假压力之大、暴露概率之高，令一般当事人不敢轻易尝试。而以主动寻求调解的方式结案，则相对诉讼环节较少、诉讼程序宽松，整个“表演”仅需“开场白”＋“桥段”＋“单方自认”，即可进入调解收尾，成本之低、风险之小显而易见。以调解方式结案，特别契合“集团”型虚假诉讼的提起，因该类案件中原告的诉请较为一致，对于法官来说一起案件的调解结案，可以对其他案件起到参考甚至“引导”作用，而能妥善、批量“化解”矛盾纠纷往往是基层法院法官的重要工作目标，从而法官会更乐意对“集团”型诉讼采用调解的方式结案。

［案例2］ 四川某文化教育交流有限公司与上海某咨询服务有限公司企业借贷纠纷一案

四川公司称，公司原法定代表人裴某基于转移公司财产之目的，利用其同时掌控四川公司和上海公司期间的职权便利，虚构两公司之间存在债权债务关系，并通过原审法院以调解形式予以确认。后四川公司（及股东）在再审申请中提供证据证明裴某在原审期间为四川公司和上海公司实际控制人，但因存在欺诈行为在四川被诉，即将丧失四川公司股东和法定代表人的身份，故裴某在尚能同时掌控四川公司和上海公司的短暂期间内，虚构了两公司的债权债务关系，一人炮制了两公司的“对簿公堂”，并通过寻求调解促使案件在短时间内结案，对案外人的权益造成了侵害。后此案被依法裁定再审。

以调解结案的虚假诉讼案件处理进程短，为造假人“分饰二角”提供可能，实现了造假效益最大化。一般而言，虚假诉讼由各方当事人串通制造，但这并不排除原告一人上演“独角戏”以瞒天过海的情形。林肯说过：“你可以在所有的时间里骗过某些人，也可以在某些时间内骗过所有的人，但你无法在所有的时间里欺骗所有人。”一人分饰二角的虚假诉讼实施成功的难度较高，不被识破的维持时间更短，决定了造假人必须选择进程最短的处理方式实现结案，显然在庭审过程中寻求主动调解不失为最佳的途径。

［案例3］ 袁某与上海某房产公司房屋买卖合同纠纷两案

案外人林某申请再审称，位于上海市漕宝路某小区两住宅商品房，系其与上海某房产公司签订购房合同而购买，其已付清房款且实际控制房屋。袁某系与该公司恶意串通，虚构房屋买卖合同并以调解方式结案，进而以法院民事调解书取得房屋产权登记，侵害其合法权益。经审查后，此案被依法裁定再审。

以调解方式结案的虚假诉讼，是非法取得物权公示最快的方式。在房屋产权纠纷案件中，双方当事人为获取房屋所有权权益^[21]，以虚构房屋买卖合同或其他法律关系进行虚假诉讼并通过恶意调解的方式，以较短的时间获取了法院民事调解书，以此作为在房地管理部门强制变更房屋产权登记的工具，侵犯了他人的合法权益。

三　对虚假诉讼的规制

（一）建立“滥用诉讼权利”^[22]侵权责任制度

我国应当将虚假诉讼行为作为一种侵权行为予以民法规制。我国《民事诉讼法》“对妨害民事诉讼的强制措施”一章对于“伪造、毁灭重要证据和妨碍人民法院审理案件”等情形予以了制裁：人民法院在审理中发现当事人存在上述行为的，可以对其处以10 000元以下罚款或15日以下拘留；对单位的罚款金额为人民币10 000元以上30万元以下。然而，相较于虚假诉讼所带来高收益，这种程度的法律制裁风险显然无法抑制一些当事人的造假冲动。建议将虚假诉讼行为作为产生侵权责任根源的一种在《侵权责任法》中予以专章规定，赋予案外人完全的虚假诉讼损害赔偿请求权。同时，提高上述强制措施中罚款的数额，应以现最高额的十倍以上为宜。

（二）借鉴一些普通法国家对有关“恶意诉讼”当事人的限制性司法措施

如英格兰和威尔士高等法院有权对“恶意诉讼”当事人制发惩罚性禁止令，禁止其未经法院准许进入任何法院提起诉讼。^[23]建议建立全国法院联网数据库，对有严重虚假诉讼前科劣迹的当事人建立“诉讼黑名单”，各高级人民法院可针对相关当事人制发“未经许可，禁止诉讼”决定，并予公示，通过惩罚性诉权限制，结合社会舆论和诚信体系的调节功能规制虚假诉讼行为。

（三）赋予案外人以第三人的身份参加原被告正在进行的诉讼的权利

依据现行民事诉讼法，案外人没有权利进入诉讼程序主张保护自身合法权益免遭虚假诉讼人侵害。如果建立防止虚假诉讼侵害案外人的第三人诉讼参加制度，则能一定程度上遏制虚假诉讼行为的发生。如法国在其《民事诉讼法典》第九编中规定了“自愿参加”制度^[24]，为案外人及时参加诉讼保护自己权益提供了制度上的支持。类似制度在日本被称为“诈害防止参加”，日本《民事诉讼法》第47条第1款规定：“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人或一方当事人作为对方当事人参加该诉讼。”^[25]我们可以参照日本《民事诉讼法》的这一规定，适当扩大我国民事诉讼有独立请求权的第三人制度的范围，规定：当案外人发现，原被告之间正在进行的诉讼将会损害其民事权利，且存有明显恶意或虚构事实的，有权申请参加诉讼。除此之外，民事诉讼法应当扩大申请再审主体的范围，允许权利因虚假诉讼被侵害的案外人申请撤销生效判决或调解书的制度。令人欣慰的是，2008年最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”在司法解释层面，为案外第三人申请再审开了一扇门。

（四）坚持以调解结案作为解决纠纷的司法手段而非司法目的这一根本原则

当前，调解率成为外在衡量审判工作的一项指标被运用到法官业绩的考评中。同时，调解结案省时省力，不用连篇累牍撰写逻辑严密、分析合理的判决书，又不存在上诉后改判或发回重审的问题，因而一些法官从自身利益出发，自然而然地追求以调解方式结案。现实中，诉讼调解的过度强化是个别法官片面理解了诉讼调解与社会和谐的关系。^[26]将调解结案简单地视为实现案结事了的最佳途径而予追求的做法必须得到改变。在审理活动中不应把调解解决纠纷与达成社会和谐简单对应，是当前我们必须思考的问题。

（五）坚强对虚假诉讼行为的刑法规制

虚假诉讼行为在民事诉讼层面，较难识破，且实施成本低，相应的民事制裁措施威慑明显不足。对以调解方式结案的虚假诉讼案件，人民检察院亦无法对之提出抗诉。^[27]有必要通过刑事立法，对这类情节严重的行为予以惩治。当前，我国刑法中仅有“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”能与虚假诉讼的相关行为进行对应，然而，相对于虚假诉讼本身的纷繁复杂而言，这种程度的刑法规制是不够的。而对虚假诉讼行为以“诈骗罪”处置的意图，也被最高人民检察院研究室于2002年10月24日所作的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》排除。笔者认为，应以立法的形式单独规定“虚假诉讼罪”，对虚假诉讼行为予以规制。将该罪名放在“妨害司法罪”中予以规定，具体条文可设置如下：“行为人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

四　结语

虚假诉讼行为已成为当前困扰各级法院的一类社会顽疾。一般的民事制裁措施也好，现有的刑事入罪手段也罢，完全不足以对以非法牟利为目的的不诚信诉讼人构成威慑。而以调解作为案结事了重要抓手的当前司法实践，更是无法回避该结案方式先天存在的弊端。如何加强对虚假诉讼行为的打击，特别是严把调解结案关不仅是实务界，也是学界必须审视的严肃问题。本文在尝试厘清虚假诉讼概念的基础上，提出了一些对策建议，以期对虚假诉讼问题的治理有所裨益。

【注释】

[1]上海市第一中级人民法院办公室书记员。

[2]周其华：《检察机关应当对恶意诉讼实行法律监督》，载《人民检察》2007年第17期。

[3]邱星美：《论诈害案外人恶意诉讼之程序法规制》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第3期。

[4]高志刚：《民事恶意诉讼的规制和风险防范》，载《法治论丛》2008年第23卷第3期。

[5]根据虚构不真实的法律事实或法律关系这一特点，将这类诉讼行为直接命名为“虚假诉讼”，显然忽视了这类诉讼在程序形式上的真实和完整性，然而鉴于该称谓在司法实务届已约定俗成多年，笔者亦无意另做修改；也有将其表述为“诉讼欺诈”，如陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999版，第115页。

[6]汤维建：《恶意诉讼及其防治》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（下册），中国政法大学出版社2003年版，第331—335页。

[7]See C.D.Baker，Tort（3^rdEdition），Sweet ＆Maxwell，1981，p295.

[8]《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第1条，见http：//www.zjcourt.cn/content/20061121000001/20091014000039.html，访问时间：2011年6月13日。

[9]赵钢：《我国民诉证据立法应当确立、完善自认制度》，载《法商研究（中南政法学院学报）》1999年第5期。

[10]虽然通过判决方式结案的虚假诉讼数量近年来呈上升趋势，但调解结案仍是诉讼造假者的首选方式，本文将限定于此范畴进行探讨。

[11]於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第28页。

[12]刘艳芳：《我国古代调解制度解析》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2006年第30卷第2期。

[13]详见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第1—10页。

[14]贾敬华：《法的确定性和规则中心主义》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2006年第2期。

[15]ADR全称为Alternative Dispute Resolution，即替代性纠纷解决机制。章武生：《论我国大调解机制的构建—兼析大调解与ADR的关系》，载《法商研究》2007年第6期。

[16]周其华：《检察机关应当对恶意诉讼实行法律监督》，载《人民检察》2007年第17期。

[17]王进：《虚假诉讼现象的分析及应对》，载《法律适用》2009年第11期。

[18]魏新璋、张军斌、李燕山：《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考——以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》，载《法律适用》2009年第1期。

[19]钟蔚莉、胡昌明、王煜珏：《关于审判监督程序中发现的虚假诉讼的调研报告》，载《法律适用》2008年第6期。

[20]陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999版，第115页。

[21]尽管取得产权后仍可能被追回，但其获得了立即转让房屋而套现牟利的机会。

[22]张晓薇：《滥用诉讼权利之比较研究》，载《比较法研究》2004年第4期。

[23]See O’Hare，J.＆Browne，K.，Civil Litigation（12 the d.）.，London：Sweet ＆Maxwell.，2005，para 7.011。当前遭禁的恶意诉讼人名单：http：//www.justice.gov.uk/guidance/courts－and－tribunals/courts/vexatious－litigants/index.htm，访问时间：2011年6月19日。

[24]参见http：//legifrance.gouv.fr/affichCode.do；jsessionid＝2B63C6A636902A0BC1CAF4F1162－A9FE3.tpdjo10v＿2？idSectionTA＝LEGISCTA000006135873＆cidTexte＝LEGITEXT00000607－0716＆dateTexte＝20110619，访问时间：2011年6月19日。

[25]白绿铉：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第46页。

[26]周其华：《检察机关应当对恶意诉讼实行法律监督》，载《人民检察》2007年第17期。

[27]最高人民法院《关于人民检察院对于民事调解书提出抗诉人民法院应否受理的批复》。