金融的基本功能是把那些由于支出少于收入而有盈余的居民、企业和政府手中的资金融通给那些由于支出超过收入而资金短缺的人手中，从而实现资金的优化配置。集资是融资行为的主体，融资可分为“一对一”和“一对多”两种形式，“一对一”即一个资金需求方与一个资金供给方的融资行为，而“一对多”是指一个资金需求方与多个资金供给方之间的融资行为。由于社会大生产所需的资金量越来越大，单个的集资供给者往往无法满足融资的需要，因此“一对多”的融资行为成为融资的主要形式。在这个意义上，所谓集资可以与融资概念等同，它既包括了在间接融资中，金融中介机构的聚集资金的行为，也包括了在直接融资中一个资金需求方向多个资金供给方募集资金的行为。
集资行为作为市场经济中的经济行为，受到意思自治原则的保护。意思自治原则是市场经济对法律提出的要求，当事人被假定为自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力与知识，自主的进行民事活动，对自己的行为负责，享受自己的行为带来的盈利，承担自己行为的风险。在市场经济中贯彻意思自治原则，确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他人的非法干预，又能抵御不当或越位国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。意思自治原则的前提是信息的对称，只有在信息对称的情况下，当事人才能作出自身利益的最佳判断。在信息不对称的情形下，所谓的意思自治就成为信息优势一方侵害信息弱势一方利益的工具。在集资这一市场经济行为中，如果集资是一种关系性融资，即其局限于人缘／血缘和地缘的范围，主要依赖社会关系，基于资金供给者对于资金需求者个人的信任，集资主体间的内生风险控制机制就需要得到充分的尊重。这一内生控制机制表现为，资金供给者对于资金需求者的信息的充分掌握，可以克服逆向选择，乡土社会具备对失信行为的惩罚能力，有利于克服道德风险。[1]但是当集资的规模和成员范围都不断扩大，组织的活动范围也由熟人的社会扩展到陌生人的社会，资金供给者对于资金需求者的资信状况、偿债能力、资金投向、经营状况、项目前景等方面的了解程度就会降低，信息不对称现象就会表现得很突出，此时就需要政府的规制。
发达国家对集资安全性的保障采用了多种方法，一种就是严格监管金融中介机构。在发达市场经济中，金融中介组织主导了间接融资。即由资金盈余单位将资金存入金融机构或购买金融机构发行的各种证券，然后再由这些金融机构将集中起来的资金有偿地提供给资金需求单位使用。资金的供求双方不直接见面，他们之间不发生直接的债权债务关系，而是由金融机构以债权人和债务人的身份介入其中，实现资金余缺的调剂。金融中介理论认为：资金的提供者和需求者之间存在着严重的信息不对称情况，因而通过直接融资的方式达成资金融通时，双方都要付出高额的为取得对方有关信息而发生的交易成本。金融中介组织靠着处理信息方面的优势奠定了自己在金融市场的地位。为了保证融资的安全性，政府对间接融资中吸纳资金的金融中介机构实施严格的准入监管和运营监管。[2]
另外一种方式就是通过证券法来保护直接融资中的投资者权益。直接融资是指没有金融中介机构介入的资金融通方式。在这种融资方式下，在一定时期内，资金盈余单位通过直接与资金需求单位协议，或在金融市场上购买资金需求单位所发行的有价证券，将货币资金提供给需求单位使用。除了少数在投资者保护方面有法律监管的金融工具以外，发达国家通过广泛界定证券的内涵，将社会上的大量集资行为纳入证券法的监管范畴。最为典型的就是美国1933年《证券法》第2（a）（1）节规定：“证券”不仅包括股票、债券证券，还包括票据、委托投票证书、证券存托凭证、期权和投资合同等，以及总的来说任何被人们普遍认为是证券的利益或工具。对“证券”的广泛定义，目的无非是给予投资者尽可能周全的保护，使其不致因某种新型投资工具不属于证券法的调整范围而无法享受证券法提供的保护和救济措施。在“证券”定义中，股票作为证券的一种在绝大多数情况下是明确的，即股票的特征是按一定比例分享收益并享有投票权及承担责任，但如果案件中金融工具不符合上述股票的基本特征，法院还应当判断其是否属于投资合同（investment contract），以此来判断其是否属于证券概念。因此投资合同是一个相当有弹性的概念，类似于证券定义中一个“兜底条款”，其他概念所不能涵盖的“证券”都可以纳入其中。在判断一项安排是否构成“投资合同”时，关键不是看形式，而是看它所体现的经济现实。对此，美国法院试图总结出一个切实可行的定义，其关注的最基本问题就是这种特定投资或工具是否需要或必须由联邦或州证券法对投资者进行保护。[3]在“证券交易委员会诉豪威公司案”中美国最高法院提出了一个包括四个要素在内的检验标准：“证券法中所谓的投资合同是指这样一个合同、交易或计划：某人（1）用其钱财进行投资；（2）投资于一项共同的事业；（3）不直接参与经营，仅仅凭借发起人或第三方的努力；（4）期待获取利润。”[4]这个四要素检验标准将实践中不断产生、花样迅速翻新的证券类金融工具认定为投资工具，从而将其纳入证券法的规范，实现对投资者保护的立法目的。
日本的《金融商品交易法》借鉴了美国联邦最高法院判例着眼于经济性的实质内容而忽略法的形式的理念，通过直接列举和导入“集合投资计划”的概念，最大限度地把几乎所有具有投资性的金融商品和投资服务纳入适用对象，进行统一规制。《金融商品交易法》第2条第2款第5项规定：集合投资计划是指民法上的合伙、商法上的隐名合伙、投资事业有限责任合伙、有限责任事业合伙、社团法人的社员权以及其他权利，享有通过金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象业务相关的财产分配的权利。集合投资计划的概念主要包含三个构成要件：（1）接受投资者金钱的出资、支出；（2）利用出资、支出的金钱进行事业、投资；（3）具有将该事业所产生的收益等向出资人进行分配的相关权利。对上述条件均具备的权利，无论采取何种法律形式和进行何种事业，均属于集合投资计划份额而成为该法的适用对象。[5]
证券法依据集资对象和范围的不同将直接融资分为公开发行和非公开发行。针对不特定对象的集资为公开发行，针对特定对象的发行则为非公开发行。由于特定和不特定集资对象在投资理性和影响社会稳定程度等方面的差别，法律对公开发行的合法性具有更加明确和严格的监管要求，包括但不限于限制集资人资格、严格行政审批程序、规范信息披露和集资程序、保障履约能力等方面。而对特定性对象的集资的监管要求则十分宽松，但是宽松的监管要求是建立在对特定对象和非公开发行方式严格限制的基础之上的。划定特定对象的范围主要看该投资者是否需要获得证券法的保护，具体而言就是该投资者能够获得所需要的相关信息，并有能力对该信息进行分析，作出理性的决策，符合上述条件的被称为合格投资者。某一发行对象群体是否特定，并不在于该群体是否能够事先确定范围，而在于划定该范围的方法与界定公开发行的目的之间是否相关，简单地说，就是将发行对象范围特定化的方法是否符合发行核准之立法目的。[6]一般而言，合格投资者的判断标准如下：与发行人的关系、投资经验和资产数量。如果投资者与发行人有密切关系，可以获得必要的投资信息，或具有金融商业相关知识和经验，能独立进行投资分析，具有一定财产，可以承担投资风险的投资者都可以被界定为合格投资者。[7]不得以公开方式发行是私募与公开发行的重要区别之一。投资者为合格投资者的情形下，只要发行以公开方式进行，该发行仍构成公开发行。[8]美国在长期的实践中，一系列判例与SEC的解释逐渐明确区分公开发行与私下发行的标准——“既存的实质联系”（pre－existing substantive relationship）。所谓“既存”的联系，指从发行人或其代理人与受要约人发生联系到向该受要约人发行之间应有足够的时间间隔，在私募发行基金份额的时候，该时间间隔不得少于30天。而对于“实质性”联系，SEC认为，如果发行人与受要约人之间的联系使得发行人可以评估受要约人的成熟程度或财务状况，则发行人与受要约人之间有实质性联系。[9]
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