企业间借贷，顾名思义就是发生在企业间的借贷行为，但是本文所称的企业间借贷排除了以下四种企业间借贷行为：第一，排除了企业与具备从事贷款业务资质的企业之间的借贷行为（包括企业向银行、信用社、小额贷款公司、典当行等机构的借贷）；第二，排除了企业集团内部的财务公司与集团成员间的借贷行为；第三，排除了以银行信用为中介的企业间借贷，即委托贷款的形式。委托贷款是由商业银行作为受托人接受委托人的委托和资金，根据委托人确定的贷款对象、用途、期限、利率等代为发放，监督使用并协助收回的贷款方式。[3]第四，排除了以商业信用为基础的企业间借贷。这种企业间借贷在商业实践中非常常见，具有双重目的，即实现了企业间融资，又便利于贸易的进行。它包括买卖赊欠、预付款、补偿贸易、商业票据、融资租赁、垫资等形式的融资行为。[4]其中用赊销或预付货款方式由供货方或采购方向企业提供信用的商业信贷行为，对于大多数中小企业而言，是最为常见的外源性直接债务融资。据抽样调查发现，在我国，商业信贷占中小企业全部外源性融资的12．4%。[5]为了防范此类融资行为演变为规避法律的变相借贷行为，我国法律要求以商业信用为基础的企业间借贷必须具备真实的交易背景。
我国现行法把企业间借贷划出了民间借贷的范畴，对两者合法性的判断也不一致，导致采取的管制措施也截然不同。[6]目前法律所承认的民间借贷是指自然人与自然人之间、自然人与非金融企业之间的借款行为。民间借贷受到两大规则的约束：从资金供给者角度，资金供给者不能非法从事贷款业务；从资金需求者角度，资金需求者不能从事非法集资行为。除此之外，只要民间借贷双方当事人意思表示真实，该借贷行为的法律效力即可认定为有效。目前的金融监管法律法规明确将企业间借贷界定为一种违法行为，金融监管机构有权取缔，并可对出借方予以行政处罚。[7]对此，有观点认为现行的《合同法》、《公司法》和相关税法均支持企业间借贷有效。[8]如有人认为可以依据国家税务总局《关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（1995年4月17日）第10条“不论金融机构还是其他单位，只要是将资金贷与他人使用，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险业’税目征收营业税”这一规定反推企业间借贷为合法。这一认识是建立在对税收可税性问题不够了解的基础上。一般而言，“征税机关对其收入是否符合相关法律规定并不负有实质审查的义务，只要征税范围的确定被认为是合法的，具有可税性，则依法征税就不存在是否合法的问题，至于是否违反其他法律，则非征税机关的任务”[9]。虽然《合同法》相关规定没有明确禁止企业作为贷款人，《公司法》的相关规定也表明只要依照公司章程的规定，经股东会、股东大会或董事会同意，公司资金可以借贷给他人，包括公司企业。[10]但是需要注意的是当事人之间的一项行为是否合法不能只依据私法，即使这一行为完全符合私法上合法的要件，但是如果违反了公法中的强制性规范，这一行为的合法性必然要被法律所否定。因此以税法、合同法和公司法等相关规定反推出企业间借贷具备合法性在法理上是讲不通的，对这个问题的判断主要依据金融法规的规定。
在实践中，由于企业间融资行为十分普遍且形式多样，金融监管机构根本无法予以查处。因此对企业间借贷的公法管制主要是通过民事管道予以实现。最高人民法院通过了一系列的司法解释，其中的唯一主旨就是要求在企业间借贷合同纠纷案件中，将企业间借贷合同界定为无效合同。[11]判决的结果是让借款人返还本金，并支付银行同期贷款利息；对出借方已经取得或者约定取得的利息予以收缴，并由“中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款”[12]。但是在司法实践中，对出资方和借款方采取收缴利息和罚款措施却很少。[13]①因此民事诉讼虽然从法律意义上否定了企业之间的借贷行为，但对借款人来说，其法律后果与向银行贷款无实质差别；对出借方来说，受到的仅仅是并不太重的经济处罚。为了避免借款合同被认定为无效，企业间融资采取了很多方式来规避法律禁止。[14]货币借贷法律关系是比较简单的，内外部控制的要素就是保证资金安全，当以禁止的模式来规范企业间融资，事实上就会迫使企业采用更为复杂的交易形式来达成企业间借贷，增大了交易风险，提高了交易成本。[15]为了应对，我国法院创造了“变相的借贷行为”这一概念，使企业间贷款的管制制度更为周密。把企业间一方不承担风险的联营、投资、委托理财等形式和无真实交易背景的以商业信用为基础的企业间借贷定性为变相的借贷行为。
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