法律是人们凭借其理性而创设的行为规范或制度，法律的发展是渐进的，法律对社会经济生活的调整有一个发展的过程。对于法律的这种发展过程，韦伯[83]曾经做过这样的论述：“从理论的观点看，法及其法律进程的总的发展，可以认为是经过了以下几个阶段：其一，经由‘法的先知预言家’超凡魅力而来的法律启示。其二，经由法律‘名望人士’而来的对法律的经验性设立和发现。其三，世俗的或神学的力量对法律的促进。最后一点，法律阐述的系统化和司法行政的专业化，即有已接受过带有学术性和规范条理性性质的法律培训的人们来司法。经过这样的途径，法律的形式上品质就如此地呈现了出来：成长于由神秘的形式主义和非理性的启示的结合而来的最初法律进程中，时常走过神权政治的，或家长制条件的以及非形式化的理性的弯路，逐渐经历了一个特殊化的司法的、逻辑理性的和系统化的过程……最终，它们表现出……一种逐渐增长着逻辑升华和严密演绎品质，一种理性渐增的技术，也在此阶段发展起来。”[84]西方一些法学家将法律发展分为五个发展阶段，即原始法阶段，严格法阶段、平衡法阶段、法律成熟阶段、法律社会化阶段。[85]法律社会化，即指法律在立法、执法、司法和普法环节中，将相关的法律法规规范与现实的具体情况相结合，使法律合乎社会现实发展的需要，从而使法律真正体现整个社会的公平、正义的理念。法律规制必须要适应整个社会现实的发展需要。
目前，对赌协议的社会实践已经有了很大的发展，但是必须承认的是，金融法制的发展严重滞后于对赌协议的社会实践的发展。对赌协议的社会实践的进一步发展急切呼唤法律的引导、规范和保障。由于以合同法、公司法等为主干构建的传统金融法制，其基本原则和规则体系均形成于对赌协议的社会实践产生之前，因此政府行政管理机构对于如何规制对赌协议的社会实践，显得心有余而力不足。这对金融法制建设提出了新的挑战。
近年来，随着外资的不断涌入，外资在中国境内并购活动的升温，中国政府正在出台一系列外资并购境内企业的反垄断审查措施。同时为了打击资本非法外逃、缓解人民币升值压力、防止税收流失等原因，中国政府加强了对海外离岸公司运作方式的监管，有利于强化对对赌协议的监管和健康发展。
（一）通过反垄断立法，加强对对赌协议效力的监管
如果对赌协议的一方当事人是跨国风险投资机构，对赌协议所涉及的有关国家安全的行业，如银行、证券、保险，公共产品部门以及机械、建材等行业以及资源矿产部门的龙头企业或者是大型国有企业，这时对赌协议的内容和效力涉及反垄断审查的法律问题，如“凯雷收购徐工”案中的对赌协议。
在“凯雷收购徐工”案中，2005年10月25日，徐工集团与凯雷投资集团凯雷签署了股权收购协议和对赌协议。“凯雷收购徐工”案被媒体披露后，引起社会各界激烈争论。2006年7月中旬，商务部召集所有与凯雷徐工并购案相关的单位开听证会，审查交易是否合规。2006年8月8日中国商务部发布了修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，专门在第五章中明确表示了商务部对外资并购中国企业拥有反垄断审查权。2006年10月16日，徐工集团、徐工机械和凯雷签署修订协议，将收购比例和增资价格进行调整，最终持股比例由原先的85%降至50%，金额则从3.7亿美元减少到约18亿人民币（约折合2.25亿美元）。修订后的新方案取消了原有的对赌协议条款。
根据我国《中华人民共和国反垄断法》及六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》，凡是涉及反垄断审查的，并购协议和对赌协议等相关法律文件要报送商务部和国家工商行政管理总局审查同意。在国家主管部门正式批复之前，并购协议和对赌协议的效力将长期处于不确定状态。一些跨国风险投资机构从长远利益出发，有时愿意出高价收购那些具有很强自身核心竞争能力的目标公司[86]。国际大鳄凯雷正是看中了徐工集团的核心竞争能力。但是，因“凯雷收购徐工”案而引发全社会对跨国风险投资机构在我国境内并购行为的广泛关注，促使国家出台了一系列反垄断法律和法规[87]。《中华人民共和国反垄断法》及六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》出台后，投资协议和对赌协议不能再触及反垄断审查的标准[88]。这些法律法规的颁布，不但规制了跨国风险投资机构在我国境内并购行为，同时也对相关的对赌协议的运用、安排和实施作出了规范和一定的限制。
美国著名大法官卡多佐[89]曾在《法律的成长 法律科学的悖论》一书中强调：司法实践必须与社会实践相适应[90]。美国20世纪著名法学家罗斯科·庞德[91]也提出“将理性适用于经验之上”，即指通过对法律运行机制的不断重构与完善，最大限度地避免法律的弊端[92]。通过颁布《反垄断法》，建立反垄断审查法律制度，可以在一定程度上规范对赌协议的交易行为，对不恰当的对赌协议条款起到一定的规范作用。有利于控制和监管对赌协议，降低对赌协议法律风险所带来的消极影响，对于维护我国企业的合法权益具有积极的作用。
（二）我国对离岸对赌协议监管的立法完善
鉴于对赌协议在中国法下实施存在的一些法律障碍，跨国风险投资机构往往利用离岸公司的法律特征[93]，并以离岸公司为平台，实施对赌协议[94]，以此来绕开中国法律的某些障碍。离岸公司的界定与离岸法域相关[95]。离岸公司指的就是非当地投资者在离岸法域内成立的有限责任公司或股份有限公司[96]。跨国风险投资机构利用海外多层次资本市场和灵活的法律制度，在恰当的时机通过IPO，不仅上市成功的可能性大，而且收益也高[97]。但是，值得一提的是，如果跨国风险投资机构希望在通过在美国上市的方式退出，则风险投资机构的所持股份只能是部分退出（partial exit），而不是全部退出（full exit）[98]。这其中的法律原因主要是美国《1933年证券法》框架下第144条规则（Rule 144）[99]对限制性股票（restricted share）[100]的出售做出了限制，跨国风险投资机构所持有我国企业在美国上市的股票大多属于限制性股票，所以只能通过分批出售的方式退出。而一旦上市遇到障碍，则可以方便地通过清算方式退出[101]。
最近几年，许多对赌协议通过离岸公司这个平台实施的。离岸中心为对赌协议的实施提供了一个宽松的法律环境。离岸公司具有让对赌协议当事人自由选择所适用的法律、降低由于法律不完善或者法律的僵硬而阻碍对赌协议当事人灵活设计对赌条款的法律障碍。在中国法律框架下，对法人国籍的确定采用注册登记主义。依据中国法律成立的公司为具有中国国籍的公司。而外国法人则以其注册登记地国为国籍国。离岸公司其注册和设立地是离岸法域，因此其据以设立和运作的准据法是离岸法域的离岸公司法，据以运作的基础性法律制度是离岸法域法律制度[102]。而离岸法域一般属于英美普通法体系。在以美国为代表的英美普通法体系下，其灵活的法律制度和法律规则为风险投资的发展提供了广阔的发展空间[103]。离岸法域的公司法非常灵活，对股份发行、股份性质、股东的权利义务等都可以进行约定。这样，在离岸公司这个平台上，投融资双方对对赌协议条款的设计，可以适用宽松而自由的离岸公司所在地的法律，将有关法律障碍降到最低。
这几年来，为加强打击资本非法外逃、缓解人民币升值压力、防止税收流失等，中国政府对以“离岸”方式实施对赌协议的监管在不断加强和完善。 目前，我国已经建立了比较完整的离岸对赌协议监管法律制度：
第一，允许国内居民和企业在境外设立离岸公司，并通过离岸公司在境外进行股权（包括可转换债融资）融资等资本活动[104]。从法律法规的角度，明确规定允许居民和企业进行海外投资，开放中小企业参与国际融资活动，有利于改善我国企业，尤其是中小企业的融资瓶颈，使中国居民和企业能够更多地利用国际市场的资金。研究表明，美国通过创建刺激私人股权资本的计划，最大限度地吸引私人资本的参与，在总体上起到了改善并刺激美国的经济的作用[105]。因此，我国政府对国内居民和企业在境外设立离岸公司的开禁，体现了国家监管机构与时俱进的态度，符合国际融资市场发展的大趋势。
第二，境内居民为换取境外公司股权凭证及其他财产权利而出让境内资产和股权的，应取得国际主管部门的审核和批准，尤其是必须经过外汇管理部门的核准[106]。通过外汇管理的手段，便于国家主管机关随时掌握我国国内居民和企业在境外设立离岸公司，进行股权运作的基本情况。
第三，境内居民个人和企业将境内资产、股权注入境外企业并直接或间接持有境外企业股份、股票的，应到企业所在地外汇局补办境外投资外汇登记，并且之后境外企业如发生增资、减资、股权转让、合并、分立、对外股权投资、涉及境内资产的对外担保等重大事项，境内居民个人和企业应于重大事项发生之日起30日内，向境外投资登记地外汇局办理外汇登记变更或备案手续[107]。
第四，外国投资者收购境内企业和资产，以及国内居民在境外设立离岸公司，收购境内企业和在境外上市，将受到中国监管部门的各种监管[108]。我国的上述新规定，如限制境外公司收购境内公司股份、增加境内公司个人获得境外公司股权的登记申报程序给中国企业通过离岸模式实施等，客观上还是对对赌协议的运用和实施设置了比较大的法律限制。
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