我国反垄断法私人实施对策建议

四、我国反垄断法私人实施对策建议

鉴于对积重难返的垄断体制危害的深层认识，以及长期压抑在心中的对垄断的积愤与不满，在《反垄断法》实施的第一天，就有经营者向垄断行为开战。此后，相继有一些消费者或经营者对垄断行业提出反垄断诉讼。但这种诉讼的结果与原告的期望及普通公众的预期相差太远，并因此极大地挫伤私人提出反垄断诉讼的积极性。为了使《反垄断法》第50条的规定落到实处，建议最高人民法院就《反垄断法》的实施制定一个司法解释，对反垄断诉讼的原告资格、证明责任等作出较为明确的规定，以增强反垄断诉讼的可操作性，同时建议反垄断执法机构进一步重视竞争文化的培育和传播。

从整体上考察，世界各国处理垄断行为的法律基础是侵权法和民事诉讼法，因此，侵权责任法和民事诉讼法的一般性规定都应适用于反垄断法的私人实施。但为了促进反垄断法的私人实施，大多数国家也制定有一些特殊规则，如在归责原则上实行推定过错原则；在证明责任上实行因果关系推定原则，减轻原告的举证责任；在法律责任方面建立惩罚性赔偿制度，制定专门的计算或估算经济损失的规则；等等。有学者建议我国《反垄断法》司法解释的内容应当包括但不限于以下几个方面：

（1）明确规定请求权的主体资格。垄断案件中的被侵权人虽然人数众多，但大致可以分为三类：国家、同业竞争者、购买者。作为被侵权人的国家所遭受的损害，主要是垄断行为破坏了反垄断法所要保护的竞争秩序。因为这种损害属于非财产性损害，所以除极少数建立了国家损害赔偿制度的国家如美国之外，绝大多数国家都没有规定国家可以成为国内反垄断法上的损害赔偿请求权主体。我国没有建立国家损害赔偿请求权制度，相关的国家利益与社会公共利益有专门的执法机关保护，故可以将国家排除在损害赔偿请求权主体范围之外。

经营者的同业竞争者，无论是从理论层面分析还是从国外的经验考察，都应当具有请求权主体资格。争议较大的是购买者尤其是消费者的诉讼地位。美国法通过“非直接购买者规则”，也称“第一购买者规则”，排除了包括消费者在内的全部间接购买者的损害赔偿请求权；欧共体则承认全部间接购买者的诉讼主体资格；日本承认间接购买者的原告诉讼主体资格，但只限于消费者作为间接购买者的情形。这三种立法规定各有其优缺点，不过，从操作性层面进行比较，美国的“第一购买者规则”的可操作性最强，易为我国法院的法官所理解和运用。故建议在《反垄断法》司法解释中规定，只有那些直接受违反《反垄断法》行为影响的人才可提起反垄断损害赔偿诉讼。

需要特别指出的是，在消费者作为第一购买者的情况下，由于其受到的财产损害在数额上较少，而诉讼成本较大，因而往往不太愿意提出损害赔偿诉讼。英美法或大陆法通过建立集团诉讼或代表诉讼制度解决了消费者的诉讼激励问题。我国《民事诉讼法》第53条、第54条建立了共同诉讼、代表诉讼制度。这两种制度在理论上均可适用于消费者诉讼，但操作性都不强，譬如哪些人有权分配被告赔付的财产、根据什么规则分配等没有明确的规定，所以需要在相关司法解释中予以明确和细化。

（2）明确规定减轻原告举证责任的措施。为了解决反垄断诉讼中原告在举证方面所遇到的困难，《反垄断法》司法解释可以建立初步证据规则降低证据标准，即只要原告证明被告有限制竞争的行为，就算已经完成了举证责任。另外一种更有效减轻原告举证责任的方法，就是设立前置条件，即法院受理垄断损害赔偿案件以反垄断执法机构或法院作出被告违法的有效决定或判决为前提条件。

反垄断诉讼是否应受前置条件之限制，国内学者有不同的看法。从促进反垄断法私人实施的角度来说，设立前置条件的最大好处，是极大地减轻了受害人的举证责任，而其最大的弊端是给当事人民事权利的实现设置了障碍，有剥夺受害人诉权之嫌。不过总体上考察，设立诉讼前置条件还是利大于弊，除了减轻原告的举证负担之外，至少它还具有预防滥诉、避免法院判决与反垄断执法机构的决定发生矛盾和冲突等优势。从比较的角度考察，许多国家对反垄断私人诉讼都设置了前置条件。如德国《反对限制竞争法》第33条第4款规定，因违反该法或违反《欧共体条约》第81条或者第82条的行为请求损害赔偿，以受理诉讼的法院能够根据卡特尔局、欧共体及其他成员国的竞争机构或者相关法院已经生效的决定认定该行为违法为前提条件。日本《禁止垄断法》第26条规定，在日本公平交易委员会尚未对一个行为做出审决的情况下，受害人不能依据该法的特别损害赔偿制度对该行为提起诉讼，要求损害赔偿。西班牙《1989年竞争法》、英国《2002年企业法》都有前置条件的限制。

设立诉讼前置条件，在我国民事诉讼中是有先例的。不过，在反垄断民事诉讼中设立前置条件，还必须注意处理好以下关系：一方面，法律应当规定原告有权从反垄断执法机构或司法机关查询、复制、获取相关证据材料，相关机关不得拒绝。另一方面，又要保证这种证据获取不会损害《反垄断法》第46条所规定的宽大制度的实效。减轻原告举证责任的第三个方面的措施，就是在因果关系的证明方面，引入司法推定规则，即由被告对其违反《反垄断法》的行为与原告之损害之间不存在因果关系承担举证责任。

（3）明确损害赔偿数额的计（估）算方法。对于反垄断诉讼的原告来说，损害的计算与评估具有至关重要的作用。因垄断所遭受的损害多种多样，不同国家对垄断损害赔偿范围的规定与计（估）算方法是不同的。如有些国家规定，失去交易机会可以获得赔偿，但另一些国家的规定却相反；再如，多数国家的损害赔偿范围不包括精神损害，但也有少数国家规定，原告可向被告主张精神损害赔偿。

我国反垄断损害赔偿数额的计（估）算方法，应符合我国整体的损害赔偿制度。根据价格法、知识产权法等相关法律的立法经验，可将垄断损害分为多付价款损害、现行营业损害、终止性营业损害三种类型。多付价款损害，指作为购买者的原告由于销售者违反《反垄断法》所禁止的行为为其商品支付了过高的价格而遭受的损害；现行营业损害，也叫利润损失与收入减少损害，指原告因《反垄断法》所禁止的行为已经遭受的财产损失，主要是利润损失，包括已经损失的利润、减少的收入及预期利润的减少；终止性营业损害，指原告被被告排挤出市场所遭受的利润损失。这三种损害的计（估）算方法虽然有相通之处，但整体上是不同的。对于第一种损害的计算，《价格法》第41条有原则性规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退回多付部分”。在具体操作中，可用“前后方法”或“标杆方法”，即将违法行为发生前的价格水平与违法行为发生后的价格水平，或受被告违法行为影响的价格与其他未受被告违法行为影响的价格进行比较，计算两者之间的差额确定损害赔偿数额。对于利润损失与收入减少损害的计算，《反不正当竞争法》第20条规定的两种方法可供参考：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。”

在操作中，可综合运用“市场份额方法”、“前后方法”、“标杆方法”、比照“非法所得”法等多种方法，确定损害赔偿数额。至于终止性营业损害的计算，是一个难度比较大的问题，主要是因为它涉及的事项，即如果原告继续留在市场能否获利及能获多大利等具有极大的不确定性。对这种“难以确定的损失”的计算，国外尚未有可资借鉴的经验，可以考虑借鉴《著作权法》、《商标法》中的“法定赔偿制度”来解决这一难题，即“损失难以确定”的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予若干万元（具体数额可在通过立法听证后确定）以下的赔偿。通过上述方法计（估）算的损害赔偿数额，都应加上胜诉的原告所支付的律师费用和相关的调查费用。

【注释】

[1]关于竞争政策与其他经济政策的关系问题，我们已经在前面已经做了专门讨论。

[2]关于国际竞争网的具体内容，我们将在第十五章中做专门介绍。

[3]王晓晔：《关于我国反垄断执法机构的几个问题》，《中国法学网》。

[4]参见李小明、邓文锋：《我国反垄断法私人执行制度之构建》，《求索》2009年第12期。