我国反垄断私人实施现状

三、我国反垄断私人实施现状

与美国、欧盟、日本等反垄断法的私人实施一样，我国反垄断法的私人实施也面临受害人数广泛、原告资格难以确认，被告违法行为难以证明，损害赔偿数额难以计算等诸多困难。而竞争文化的缺失、法律工具主义的流行，可能使我国反垄断法的私人实施变得更为困难。这些困难主要有以下几个方面：

1.原告资格确认方面的困难

反垄断法所反对或禁止的垄断行为，从行为性质上说，大都属于侵权行为。根据《侵权责任法》的有关规定，只有“被侵权人”才有权请求侵权人承担侵权责任。但《反垄断法》所禁止的行为所造成的损害具有显著的“涟漪效应”或“伞形效应”，即其危害后果不但直接作用同一层次（水平层次）的多个、多种相对人，而且像涟漪一样向不同层次（纵向层次）传递。简言之，垄断案件中的“被侵权人”人数众多。譬如，微软公司的捆绑销售不仅损害了网景公司等应用软件开发商、开发商股东的利益，同时也损害了众多消费者的利益，至少损害了消费者的选择权。垄断行为“被侵权人”的多元性、社会性，使法院在确认反垄断诉讼的原告资格方面处于两难困境：允许各类“被侵权人”提出反垄断诉讼，则法院大门洞开，不仅法院因每天要审理大量损害赔偿案件并在“被侵权人”之间分配损害赔偿数额而不堪重负，而且对被告来说也极不公平，因为这将导致重复赔偿从而加重被告的责任；如果只允许部分“被侵权人”提出诉讼，则一方面找不到合适的方法将有权提出诉讼的“被侵权人”与无权提出诉讼的“被侵权人”区分开来，另一方面可能使反垄断法所建立的私人实施制度落空。譬如，在一个固定批发价格的案件中，零售商因多付了价款成为直接“被侵权人”，但零售商又通过成本分摊将损失转嫁给了消费者，从而使消费者成为间接的但却是实际上的“被侵权人”。如果零售商和消费者都有权提出诉讼，则肯定会发生重复赔偿问题；如果只有零售商才能提出诉讼，则权益真正受到损害的消费者得不到法律保护；如果只允许消费者提起诉讼，则可能出现消费者因难以证明零售商将损失转嫁给了自己，或因自己遭受的损害较少而不愿提出诉讼的情况，使得私人实施制度名存实亡。

2.原告在承担举证责任方面的困难

几乎所有的国家都承认，在反垄断诉讼中，证明违法行为、损害事实及两者之间因果关系的责任在于原告。我国最新颁布的《侵权责任法》也没有将违反《反垄断法》的行为作为特殊侵权行为处理，所以，根据《侵权责任法》第5条和《民事诉讼法》第64条的规定，反垄断诉讼的原告必须对自己提出的主张承担证明责任。但国外已有的经验表明，原告很难凭借自身的力量独立地完成这一任务。

（1）在卡特尔案件中，原告很难证明被告从事了《反垄断法》所禁止的行为。卡特尔特别是价格固定、划分市场、串通招投标等“硬核”卡特尔极为隐秘，即使是具有相关专业知识且有强制力做支撑的专业执法人员，要发现这类行为也非常困难，私人原告既“不具备相关专业知识，没有助手，没有资金实力，也无强制力”，因而更“不可能拿到证据”。在搭售、价格歧视、拒绝交易等市场优势地位滥用案件中，虽然原告在证明此类行为的存在方面较为容易，但要证明被告的行为违法却并不容易，因为这些行为不属于“本身违法”行为，其合法性需要根据合理原则，即对其进行社会成本与社会收益的比较、分析之后才能作出判断。而对垄断行为进行合理性分析是一项非常专业、非常复杂的工作，需要丰富的经济学专业知识和市场营销知识，绝大多数私人原告不具备这方面的知识。

（2）确认原告所遭受的损害及实际损害数额也是一件极不容易的事情。美国联邦最高法院有一个这样的判例：一个濒临破产的企业甲被另一个企业乙收购，甲的同业竞争者因失去了眼看就能得到（如果甲破产的话）的市场份额而对乙向法院提出三倍损害赔偿诉讼。法院经审理后认为，被告的收购行为确实违反了反垄断法，原告也确有损害存在，且这种损害确实是因被告的收购行为引起的，即损害与违法行为之间存在因果关系，但法院最后却驳回了原告的诉讼请求，其理由是原告所遭受的损害不是反垄断法所力图阻止的那种损害，即反垄断损害。此案足以证明确认垄断损害的复杂性。在垄断损害的计算方面，除多付价款等少数损害容易确定之外，绝大多数损害表现为交易机会丧失、市场供应量或市场份额减少、被迫退出市场等形式。这些形式的损害数额的计算，需要运用复杂的经济模型和假想市场价格，由于经济模型与假想市场价格都具有很大的不确定性，因而原告要证明此类垄断的损害额也是困难的。

（3）即使部分原告能够完成前述两个方面的举证责任，但要证明其损害与被告的违法行为之间存在因果关系仍很困难。因为交易机会丧失、市场供应量或市场份额减少、被迫退出市场等有多重原因或多种因素，除了被告的侵权行为之外，还有新的替代商品问世、市场趋于饱和、商品质量下降等原因或因素。在一果多因情况下，要准确地界分各类原因与损害之间的关系是十分困难的。

3.反垄断法私人实施观念上的障碍

除上述制度层面或技术层面的困难之外，反垄断法的私人实施还存在观念层面的障碍，即私人实施会遇到一些传统文化因素的阻挠。私人实施之观念障碍，首先可能是国民，其中主要是政府官员对竞争的冷漠，甚至是某种程度上的抵制。反垄断法倡导自由竞争和公平竞争，而我国传统文化的基本精神是尚公、重礼、贵和，主张“不竞不争”，排斥那些可能引起或加剧社会分化或分裂的因素。直至20世纪80年代初期，主流意识形态仍然认为，竞争是资本主义社会特有的现象，社会主义经济只有竞赛、没有竞争。甚至到了90年代初期，人们还对竞争自由、市场经济等言论噤若寒蝉。1992年，建立社会主义市场经济体制的目标确立之后，虽然“市场经济就是竞争经济”的口号广为传播，但竞争理念与竞争文化并没有深入到该体制本身，没有渗透至国民之思维模式之中。

《反垄断法》私人实施的另一个观念性障碍，源自于对公法私人实施正当性的质疑。我国的法律文化传统属于公法文化，这种文化在对法本质认识上的体现，就是“法律工具”论。根据法的“工具论”本质解说，法的实施是统治者的专利。尽管国外学界关于公法私人实施的价值有过许多论述，并且国外已经有相当多的成功经验，但在我国，理论与实务两界对公法私人实施的正当性还疑虑重重。这种心态在十多年前法学界、司法实务部门关于“王海打假”现象的论争中可略见一斑。虽然“王海打假”案件的核心争点是“知假购假”是否可获双倍赔偿，但围绕这一争点引发出来的公民是否有权打假的问题，本质上已经涉及公法私人实施的正当性。在这场论争中，有学者曾明确指出，打假属于执法机关的权力，公民个人不能打假。这场争论在当时非常激烈，现已基本平息，而且此后关于公法私人实施正当性的讨论再也没有发生过。但这场争论至少表明，私人实施公法在我国的传统观念中还缺乏正当性基础。也许可能正是基于对这种质疑的担心，目前各法院对反垄断案件的立案和审理都极为审慎。