契约缔结地的法律规则

巴托鲁斯——《优士丁尼法典》评注

Ⅰ　契约

现在我们来看一个注解:“如果一个博洛尼亚人在莫地纳签订契约，他应当受莫地那法则的约束。”对于这个问题，我们应关注两点:第一，法则是否能在立法者领域之内约束非属该领域之事物:第二，法则的效力是否可延伸到立法者领域之外。首先，我要问，如何处理契约的问题?假设某外邦人在城邦内缔结契约:如果发生了争论，且诉讼在契约缔结地提起，那么应适用何处的法则?这类问题此前已有很多讨论，我们此处暂且忽略这诸多观点中的差异，先来作个全面的研究。对于契约形式、契约履行（的法律适用），我们可从法则或习惯两方面来探讨其法律适用。

（§14）对于契约的形式，由契约缔结地法支配。^[16]

（§15）对于契约的履行，若争议事项为诉讼程序，则由法院地法支配；^[17]争议事项若为实质性问题，比如契约之内容，或缔结契约之后发生的过失或迟延履行。那么:

（§16）前者（契约之内容争议）适用契约所在地法；^[18]这个“所在地”我认为是契约缔结地而不是契约履行地。比如，土地买卖须在土地所在处进行，但仍须适用土地买卖契约缔结地的法律。这是迪努斯（Dinus）^[19]的观点。

（§17）但该法律适用准则对于继承妻子嫁妆的遗产案件是不适用的。^[20]阿西西城（Assisi）（遗产契约缔结地和婚姻举行地）有法则规定，妻死且无子女，则夫可继承妻嫁妆的三分之一。但佩鲁贾城（丈夫的住所地）法则规定，夫可继承嫁妆的一半。那么究竟适用哪个法律规则呢?毋庸置疑，应由丈夫的住所地法来支配。

（§18）因过失和迟延履行而引发的争议应如何处理?对于契约的履行地双方可能事先有约定，比如约定为某一个或某几个可供选择的地点（因此有一个履行地选择的问题）；也可能并没有约定（如果承诺是无条件作出的）。则，有约定时，由约定履行地的习惯法支配；无约定时，由一方请求履行地的法律（法院地法）支配，因为这种过失和迟延在请求履行地也成立。^[21]

（§19）通过以上分析，很多问题都将迎刃而解。举一个例子:佩鲁贾城的法则规定债务的诉讼时效是十年。一个佛罗伦萨人在一个罗马人庭院里借了一百块钱，并在缔结的契约中约定归还地为佩鲁贾。那么，如果这个佛罗伦萨人十年之内没有任何还钱举动，那么（他的这种迟延履行）就导致佩鲁贾的法则发生效力（发生罗马人的债务追索权消灭的效果），因为（该罗马人不追索债务的）过失实际上是对（佩鲁贾城）法则的违反。但是（我的）这种分析似乎与注释（gloss）矛盾^[22]，注释（gloss）上说此类案件应由法院地法而不应由契约缔结地法支配。注释（gloss）显然是错误的。

（§20）在这里，威廉（William）^[23]的观点是不正确的。由契约双方事先约定的有关双方共同利益的事项，应由契约缔结地法支配；^[24]但缔结契约时未预料到的事项，应由法院地法支配。^[25]所以，原则上应适用契约缔结地的习惯法。^[26]

我来简洁地将这个问题总结如下:对于发生在缔结契约之时的纠纷（即契约形式），应适用契约缔结地法；对于发生在契约缔结之后的纠纷，比如迟延履行，则如前所述应适用约定履行地的法律；如果迟延履行（指未约定履行地的情况）被诉至法院地，则适用法院地法。若注释以此为前提，则正确；否则，则大谬也。

Ⅱ　侵权行为

第二，我们来讨论侵权行为。如果某外邦人在内邦的行为依内邦法属于侵权，他应该受到内邦法则的惩罚吗?这个问题是西努斯论及的。^[27]让我们从广义上考虑:如果该外邦人的行为根据普通法亦为侵权，则根据内邦法（或习惯）处罚之，^[28]正如迪努斯、詹姆斯^[29]等人所持之观点；如果外邦人的行为根据普通法并无不当，则，其一，若外邦人在内邦居住长久，他因此应该知道内邦禁止性法则，那么情形是一样的（即适用内邦法处罚之）；^[30]其二，若该外邦人在该内邦居住短暂，但其行为为各城邦普遍禁止之行为（比如，意大利各城邦法普遍规定，未经政府许可不得把粮食带出领土），那么他不得以不知道为由主张免于内邦法的处惩；^[31]若其在内邦居住短暂，且行为并非各城邦普遍禁止之行为，那么除非他确实知道该内邦法则，否则不应适用内邦法对其处罚。^[32]关于此种情况的附注〇10言:不知者不应被惩罚，除非其不知是非常严重和愚蠢的。

Ⅲ　遗嘱

第三，我们来讨论遗嘱案件。假设威尼斯法则或习惯规定，一份有效遗嘱必须由两个或三个证人见证。某外邦人在威尼斯按照威尼斯法则订立了遗嘱，该遗嘱是否有效?这个问题比较宽泛，首先，我们必须考察威尼斯的法律或习惯本身是否有效；其次，如果威尼斯的法律或习惯有效，那么它是否可以适用于在威尼斯的外邦人。

［§§22，23对习惯有效与否的评述略］

（§24）对于第二点，这种法则（指关于形式的法则）是否可适用于在城邦的外邦人?詹姆斯认为不可。^[33]他的观点是，某城邦法则规定一份有效遗嘱须有五个见证人，此法则应当且只应适用于其本邦公民，而不能适用于一个偶然出现在其城邦的人；^[34]本邦法则对本邦公民最适合，其不应延伸至外来人。^[35]但是在我看来，除非法则明确规定其仅适用于本邦公民，则其不可延伸至外邦人；^[36]否则，如果法则的表述简略模糊而未明确其仅对本邦公民适用，那么其可适用于在本邦的外邦人。^[37]这是因为，形式问题属于自愿管辖的事项，对于自愿管辖的事项，内邦法则适用于外邦人。^[38]这与契约形式的法律适用是一样的^[39]；类似的情况都如此处理。^[40]

现在我们来看这个问题:某外邦人在威尼斯订立一份遗嘱，该遗嘱可否延伸至位于威尼斯以外的城邦的财产?要解决这个问题，我们首先得探讨遗嘱人的能力问题:如果威尼斯关于人的能力的法则规定，未从父权下解放的子女享有遗嘱能力，若外邦的未获解放子女在威尼斯立遗嘱，该遗嘱是否有效?我认为无效。因为法则无权对非属本邦之人的能力加以合法化，也不可对外邦人的能力作其他处分。^[41]这与我们上面谈到的关于形式的法则不同。因为行为形式适用行为地法，行为地不同，行为形式适用的法则也不同；^[42]但，对于人的能力，无论此人在何处，都只能适用他的本邦法；内邦法关于人的能力的规定不适用于外邦人。

但是，《法典》（Code）里的观点好像与我相反^[43]，认为可以依照城邦关于形式的法则将非属本邦之人的能力加以合法化。我的解释是:法则不可将外邦人的能力合法化；此处，法则并非直接将外邦人的能力合法化，而只是为某种合法化提供了一种形式。比如，法则规定:子女可经由裁判官宣布从父权下解放出来。关于形式的法则，对城邦的外邦人有效。所以我说，即使城邦法则对人的能力有限制，比如，城邦某法则禁止立妻为继承人，若某外邦人在该城邦订立遗嘱，那么他并不受该城邦法则的限制，而当然可立其妻为继承人，因为城邦法则无权对外邦人的能力予以增减，如上所述。《法鉴》（Speculum Juris）^[44]持此观点。

Ⅳ　物权

第四，我们来讨论合同、违法行为和遗嘱以外的法律关系。假如某外邦人在内邦有座房子，他可否将此房高度加高?简单回答如下:物本身产生的权利的问题，应遵循物之所在地的习惯或法则。^[45]

（§28）适用于俗人的法律和习惯是否适用于教会人员。［这部分注解包括§§28-31，略去不译］

Ⅴ　禁止性法则

是否可延伸至立法者领域之外。为解决此问题，我们须考察一系列其他的问题。法则可分为禁止性法则和许可性法则。对于禁止性法则，我认为其“禁止”不是为了处罚，而是因为其对行为的形式有特殊的正统化的要求——我这样回答:如果“禁止”是对某些行为的形式的（比如一些法则关于遗嘱等文契除非有两个公证人见证否则无效等的形式规定），而关于行为形式问题我们一般考察行为地法，则此种禁止性法则的效力不能延伸至立法者领域之外，这在前面合同和遗嘱中均有表述；如果禁止性法则是对物的，如禁止财产权在夫妻间转移，那么无论在何处处分该物，其处分都是无效的；^[46]如果禁止性法则是对人的，则:第一，若法则的禁止是有利的（比如，为确保年轻人在订立遗嘱时不被欺骗，法则规定15岁以下的人不可订立遗嘱；为避免夫妻间因爱情而彼此夺取或欺骗，法则规定男人不得把他的遗产给他的妻子，或相反），则该禁止性法则对本邦所有公民均有效，其效力可延伸至其本邦公民所在地。同样道理，禁治产规则旨在防止公民浪费财产，这种法则是有利的禁止性法则，其效力可延伸至域外的禁治产人之财产所在地。^[47]从这个意义上说，特别禁治产与一般禁治产其实是等同的。^[48]（§33）第二，若禁止性法则是令人厌恶的，那么其效力不可延伸至立法者领域之外。^[49]所以，某法则禁止女儿享有继承权，则其实属令人厌恶之法，^[50]其效力不可延伸至域外。^[51]

Ⅵ　许可性法则

第七，我们来讨论许可性法则，有两方面要说:首先，经城邦法则许可的行为可否在域外实施；其次，在城邦内依城邦法则实施的行为在域外是否发生效力?我们把这两个问题拿到一起分析。通常情况下，法无合理禁止即为许可，但是，某些行为还是须经特殊许可才可为，如公证行为。某人根据城邦法则取得了公证员资格，那么他能否在域外从事文契公证工作?关于这个问题，“洞察者”有所评论。^[52]我对这个问题的回答是否定的，此类特殊的许可行为仅可在域内实施，类似情况亦如此。（§35）原因在于，如果某自愿管辖行为必须经由本地君主的许可，那么其不可在君主主权范围以外实施。^[53]（§36）公证人在城邦的文契公证行为在域外是否有效?我持肯定观点。因为这属于形式问题而非实体问题。同样，子女经由城邦裁判官的宣布程序得以从父权中解放出来，这也属形式问题，因此该子女所获的解放在域外也是有效的。^[54]

城邦有时会借鉴普通法中的许可性规定而确立适合本邦的许可性法则，但是，城邦的做法常常是拿掉普通法的某些形式要件。这些“拿掉”可谓方方面面，有时是减少普通法中形式规则的要件。比如，普通法规定一份遗嘱由七个人见证为有效，而某城邦法则规定，遗嘱由四个人见证即为有效，毋庸置疑，该城邦法则仍有效力。那么，若某人在城邦订立了一份遗嘱，他另有遗产位于外邦，那么对这部分域外遗产是否仍可按照该遗嘱来继承?很多学者对此问题有论断，比如“洞察者”（Speculator）曾引用过的乌贝赫图斯·戴·波比由（Ubertus de bobio）^[55]和教皇绝对论支持者们的观点^[56]（这些论断其实很模糊）以及雅各布斯·戴·哈瓦尼斯（Jacobus de Ravanis）^[57]之后所持的观点。雅各布斯认为:继承人有权得到位于域内的那部分遗产，但对于位于域外的那部分遗产，应视为死者未作处分。^[58]毫无疑问，由于各地的习惯法有差异（比如各地对世系财产的规定不同^[59]），死者死亡时对其部分遗产作出处分而其他部分不作处分，^[60]西努斯一度持此观点。其后，威廉提出:确定有效的遗嘱不应有所区分，其效力应可延伸至任何区域之遗产，包括域外遗产。他的证明如下:首先，城邦法则直接支配遗嘱，若某遗嘱据城邦法则为有效，那么该遗嘱本身的效力即可（因法则的这种许可）延伸至所有遗产，所以，许可性法则虽不能直接对死者遗产作出处分，但它可经由对遗嘱的支配而对死者的遗产作间接处分；^[61]此外，一项合理起诉可在域外的遗产所在地提起，所以，对域外遗产进行遗嘱处分是完全可以的；^[62]更进一步说，经一个法官裁定为合法的行为在另一个法官面前也是合法的^[63]——《法典》收录了雅各布斯举的一个案例:某城邦的法则对遗嘱之形式要件的规定少于罗马法，但若某遗嘱被某城邦法官裁定为有效，那么遗嘱对任何地方的遗产都有效力。持此观点的还有西努斯（他在讲学中附加了此部分内容，但没有作透彻的阐释）、威廉和雅各布斯·巴特加里尤斯（Jacobus Buttrigarius）^[64]教授。^[65]我也同意这个观点。但是，我不赞成威廉的第一个论据，下面予以解释。为了有力证明我的观点，此处我引用《法典》中关于遗嘱的案例表述^[66]:某城邦法则规定一份遗嘱由五个人见证即为有效，另一城邦规定了较之严格的要件，那么，若死者在某城邦订立遗嘱，该遗嘱仍得在另一城邦发生 效力。军人在临终前的口头遗嘱在任何领域均有效。行为形式是否适用行为地法?我的回答是肯定的。^[67]诚然，有时未经法则直接处分的法律关系会因法律的实施而被间接处分，也就是原因之后自然跟随着一个结果，若没有该法则的实施，则不会产生之后的结果。^[68]一份有效遗嘱并不以死者处分其全部遗产为要件。理由:根据法律规定，死者死亡时可以对其财产部分设立遗嘱而部分不设遗嘱，比如关于士兵死亡的情形。^[69]

（§38）有时，城邦借鉴普通法中的许可性规定而确立适合本邦的许可性法则时，会取消普通法中有关人的能力的限制性规定。比如，某城邦法则规定未获解放的子女（或普通法中被限制能力的其他类似的人）也可以订立遗嘱，或私生子享有继承权——这在普通法中是禁止的。此种法则的有效性我另作解释，此处先假设它是有效的。（§39）那么，此类被取消能力限制的人可否在域外享有继承人资格并继承遗产?我的回答是否定的。原因在于，低于最高主权的低层次的立法，其效力不能延伸至其立法权领域之外，即使这些立法仅关乎自愿管辖事项。^[70]关于此点可参见《法典》和修订后的《新律》（Novel）:^[71]根据城邦法院的判决获得准正的私生子，其婚生子地位仅在父亲和儿子之间有效，对于其祖父或其他人则无效。所以，对人的能力予以准正的法则，仅在内邦有效，在其他城邦则无效。

（§40）但还有一个纠缠不休的问题:某未解放子女（或私生子）在城邦订立了一份遗嘱（或被立为合法继承人继承遗产），该遗嘱在域外有效吗（或他的继承能延伸至其他城邦的遗产吗）?回答是肯定的。根据我们上面讨论过的，关于形式的法则，对位于城邦内的外邦人有效。

（§41）与上述（指行为形式适用行为地法，依照行为地法则实施的行为在域外也有效）类似的情况有很多，比如《法典》中解除父权（emancipation）^[72]的规定:经由法定程序的父权解除，在域外也有效力；还比如我们前面论述过的，内邦公证员在内邦作的公证在域外也有效力。此外，即使遗产位于外邦，内邦法官也可签发执行状执行外邦法官的判决。^[73]根据内邦法则有效的遗嘱类似于法官的判决^[74]，其效力可延伸至域外遗产（即也可以由外邦法官执行之）。^[75]再者，只有当被处分的遗产位于处分人所属城邦领域内时，“简单处分”才比较合理。^[76]“简单处分”这个措辞好像来自教会法的某个章节，该章节表述道:教皇将某些人的遗嘱能力合法化，但这些能力仅在教皇管辖领域内合法，不可延伸至其管辖领域以外（比如归属于皇帝管辖的领域）的遗产。该内容参见威廉和现在一些学者的注释。

我的观点正相反。关于行为形式的规则同赋予人以行为能力的规则是两码事。理由:环境因素不同，法则规定亦有差异。举例如下:法则对军人临死前所作的口头遗嘱，规定了较少数目的见证人，这是因为，在战争期间的紧张时刻，难以寻找足够多的见证人；再如，某两个城邦的法则关于人的权利能力的规定不同，原因可能是此城邦的完全法律权利人（比如有权立遗嘱者）比彼城邦多。订立遗嘱所依据的形式法则，其效力可延伸至域外，因为这可以便利行为人，使他可以在任何领域实施行为而不必依其本邦的法则，并且，这种规定对各个城邦来说均为公平之举；所以法律规定，城邦关于形式的法则在任何领域均有效。但，关于人的行为能力的法则不属此类；城邦关于人的能力的法则不适用于外邦人，它无权合法化外邦人的能力，只有权规定本邦人；否则，将导致城邦间的不公。比较两点:第一，这个问题不同于《法典》中所说的子女的父权解放以及公证员在内邦实施公证行为的域外效力问题，对后者，法则针对的不是行为，而是行为形式；法则本身并未对子女的父权解放作出许可，而是规定了父母将子女解放所需的形式；公证员案件亦如此，法则本身并未赋予某人以公证员身份，而是规定成为公证员所需的程序，这就是我们常说的形式问题。第二，这个问题也不同于我们常说的判决的执行问题，法官的判决在事实上创造或确定了某人的权利，这个确定的权利可随人至任何地方，因此，此城邦法官的判决可由权利人所在的彼城邦的法官签发执行令以执行。但是，若此城邦法官的判决确立的权利仅限于此城邦领域之内，那么这个判决在其他城邦没有执行力，原因如上所述。

（§42）但是，如下问题如何处理?英格兰习惯法规定，长子继承所有遗产。某人死于意大利，在意大利和英格兰均有遗产，那么，应适用何处法律?雅各布斯和威廉认为:位于英格兰的那部分遗产应适用英格兰的习惯法；位于意大利的那部分遗产应适用普通法，由各子平分。^[77]即使遗嘱依法则规定的形式作出，其效力也不可延伸至域外。^[78]西努斯也持此观点。另有观点认为，由于缔结契约所适用的法为契约地法，^[79]可将这种情况视为在继承发生地缔结了一份契约，因而应适用继承发生地法。^[80]

在我看来，应该谨慎查明法则或习惯的用语。如果法则是对物的，比如法则这样表述，“死者的遗产由长子继承”，则对于全部遗产，均应适用遗产所在地的法则和习惯，因为法则调整的是物本身，而不论物的所有人是本邦人还是外邦人；^[81]如果法则和习惯是对人的，比如法则这样表述:“长子为继承人”——则:若死者不是英国人，那么他和他的儿子对于他在英格兰的遗产，不得适用此法则，因为对人的法则不适用于外邦人，如前所述；若死者是英国人，那么在英格兰的遗产，长子得全部继承，而他在意大利的遗产，依普通法由各子平分，如我上面提到的学者所言。原因是:我们可以说这个法则剥夺了其他子女的继承权，属于令人厌恶的法，这种法则的效力不可延伸至域外；或者说该法则设置障碍，使得次子无法越过长子而取得遗产，这仍然是令人厌恶的。^[82]（§43）我也不同意适用继承发生地法的观点，因为继承的发生只有在讨论继承迟延期的情况下才有意义，^[83]但是，除非无人继承，一般不会发生继承迟延的情况。但缔结契约可适用当事人所至地的法律，即适用行为地法。这在前面有论述。

Ⅶ　刑事法则

第八，讲一下刑事法则。我将探究下面一系列问题。首先，刑事法则的效力可否延伸至域外?我的观点是，对于域外犯罪，若罪犯是外邦人，或受害者是外邦人，那么处理规则是:法则的效力不适用于外邦人，即使法则明确禁止此类犯罪行为。^[84]因为城邦法则是特属于城邦的正义。^[85]但这个规则的适用有两个例外:在联盟的邦国之间、有约定的邦国之间不适用，比如，（佩鲁贾与阿西西是联盟的邦国），佩鲁贾法则直接规定，可以在佩鲁贾审判阿西西的罪犯；^[86]此外，我还认为，当犯罪地国同意由他国管辖时，上面这个规则也不必适用。

若域外犯罪是外邦人对本城邦公民犯罪，且城邦法则规定明确禁止此种犯罪，那么城邦法则有效吗?肯定观点认为，这好比俗人对神职人员的犯罪由教会法院进行审理。^[87]（§45）或者认为:从犯罪地的角度考虑，任何人都应受犯罪地的管辖，即使是外邦人；^[88]只有当犯罪地在本城邦时，才适用本城邦的法则。这些观点均不能解决这个问题。对于第一个观点，我认为，之所以俗人对神职人员的犯罪由教会法院审理，其原因是该俗人所犯之亵渎罪属于宗教罪，而宗教罪当然属于教会法院审理。对于第二个观点，我认为他所说的“从‘犯罪地'的角度考虑”，意思是“从‘不可移动之事物'的角度考虑”，不可移动之事物，如领域，与可移动之事物、自身移动之事物相对。本问题的处理规则应是:内邦的这个法则无效，因为城邦不能超越其领域对不属于其领域之人立法。

这里存在如下例外:盗窃失事船舶漂流货物的罪犯，可以由受害者所属城邦的法官作出刑罚；这样的法则是有效的，其效力可以延伸至外邦的罪犯^[89]（西努斯的观点与此相反）。还有一个例外，即我上面所说的联盟城邦的情况。其他例外还有，当本邦的公民在域外犯罪，但犯罪地法官对此不予审判（不愿审判或无权审判）时，本邦的刑事法则有延伸至域外的效力。^[90]

对于城邦公民在域外犯罪，若城邦法则明确规定其适用于此种域外犯罪，该法则是否有效?我认为是有效的。因为城邦公民不论在何处犯罪，都应受到自己国籍国的审判；^[91]城邦公民的犯罪行为仍属于城邦法则的管辖，因此是有效的。^[92]

（§46）除以上论及的情况之外，还有一个特殊的问题:假设一国部队占领了另一国，某外国人在占领区内犯杀人罪，占领国法则明确禁止这种犯罪，那么该罪犯应由占领国的法官审判吗?答案是否定的。证明如下:占领区，顾名思义，就是受到恐吓而强行被占的区域。^[93]但，虽然占领国的部队占据占领区并实施恐吓、强迫，当占领区出现犯罪时，由主权国家审判才是合适之举。尼可拉斯·马特热鲁斯（Nicolas Matarellus）^[94]和雅各布斯·巴特加里尤斯持此观点。

（§47）我再来问，如果法则的规定并不明确，而只是简洁的表述，那么法则效力可以延伸至域外吗?为研究这个问题，我先来研究下面的情况:假设佩鲁贾某法则规定，佩鲁贾法院可以对任何杀人罪予以调查，可以采用审问式诉讼或采用控告式诉讼；或另有法则规定，对杀人者应处以刑罚。一个佩鲁贾人在域外杀人，由此有如下疑问:佩鲁贾法院是否可依其关于形式的法则进行调查和判罪，还是仅可依普通法之规定?这个问题由奥多弗里德斯（Odofredus）^[95]提出，他认为，佩鲁贾法院不可依其城邦的法则对罪犯进行审问式诉讼，也不可依佩鲁贾法则规定的刑罚类型对罪犯判处刑罚，而只能适用普通法；阿尔伯特斯（Albertus）^[96]将这个观点附在其书后。后来，西努斯对此观点表示异议，但未提及奥多弗里德斯和阿尔伯特斯的名字。下面我援引他的论述，但略去无关紧要的内容:

普通法规定，可以在罪犯住所地或国籍国来审判罪犯。^[97]以此为前提，我们来看法官应采何种方式进行诉讼，是只可依普通法采控告式，还是可依城邦法则采审问式?表面上看来，只可采控告式。因为在普通法里，审问式诉讼是为公开惩罚而设，^[98]它并不适用于对犯罪的审理。^[99]但，首先，由于侵害行为发生在犯罪地而不是罪犯的国籍国，^[100]因此不应由罪犯国籍国的法官审理或予以调查；其次，国家的统治者们（比如法官）被称作臣民之父，^[101]但由于外国受害者并非其臣民，其亦非外国受害者之父，那么事实上，由其对外国受害者进行诉讼上的保护是不合适的。另外，既然法官享有普通法授权而可以对案件予以审理，因此他在进行诉讼时，可以采用具有城邦法则特点的审问式；^[102]对此也可以从城邦的特别利益角度考虑，原因是，对城邦臣民的犯罪施加刑罚能使其改邪归正，^[103]能使城邦拥有良好臣民，^[104]而这其实也是公开惩罚的原因，^[105]因此，城邦的此种法则可延伸至其臣民；同理，因为法官可在控告地对罪犯予以审问，所以诉讼程序似乎既可为控告式也可 为审问式。^[106]假设域外的某甲违反了《教士法》（the Code about Bishops and Clerks）^[107]，那么其国籍国的法官可予以审理，我们现在讨论的案件亦如此。此外，法则的表述简洁笼统也是一个原因，等等。^[108]由以上理由，西努斯得出以下结论:法官可采用控告式诉讼，也可采用审问式诉讼。我现在解释为什么他是正确的。

但还有另一点需讨论，即定罪的问题。首先，似乎应适用犯罪地法，^[109]类似于

契约和侵权的法律适用，^[110]对于契约，应适用契约缔结地法，^[111]对于侵权，应适用侵权行为地法，等等。^[112]这在前面已有论述。其次，也可以依罪犯的本邦法则，证明如下:法律和判决有相同的效果，^[113]法官可以通过判决约束其臣民，由此即通过法律约束其臣民；某人在教堂里犯法，很明显这不属于世俗管辖的范围，但是该罪犯仍可由世俗法官根据世俗法律予以定罪，^[114]《法典》中明确赞同此观点^[115]（即使臣民在域外，城邦法则也对其有约束力），西努斯从中得出:可以在罪犯的本城邦适用其本城邦的法则予以刑罚。那么，法则的效力何以延伸至域外呢?西努斯说:我承认法则无权在城邦以外创设新的实体义务，但是它可以对犯罪增设一个特别规定，这比去创设一个实体义务容易得多。^[116]他或许受到了教会法学派的误导而采用了开除教籍方面的法律适用规则。^[117]

（§48）在我看来，应更加谨慎地查明法则的用语。若法则明确规定其适用于

公民的某些行为甚至是域外行为，那么该法则有延伸至域外的效力，可作为对犯罪公民予以起诉和惩罚的依据；^[118]若法则仅规定了公民的域内行为，那么它没有延伸至域外行为的效力；^[119]若法则用语简洁（这是我们要主要讨论的情况，我将谈到上面的案例，即佩鲁贾人在域外杀人），则:若关于诉讼形式，则可能适用法院地法，因为有关诉讼程序的法则其效力可延伸至域内的任何案件，即使引起诉讼的原因在域外形成。^[120]如我们讨论过的契约的问题。^[121]所以应该赞同西努斯的观点，即诉讼程序可以采法院地的审问式。若关于刑罚的类型，那么应适用普通法或依犯罪地法则（即依行为地法，如我们上面说的契约和侵权），而不适用城邦的法则，因为城邦的关于诉讼实体部分的法则不适用于域外发生的行为。在这点上我同意奥多弗里德斯和阿尔伯特斯的观点。（§49）所以请法官在审问式诉讼结束时作如下谨慎说明:“对全部和单一行为，我将依据城邦的形式法则进行诉讼和调查；对于刑罚和定罪，则依据普通法的规定。”因此，对于诉讼程序，法官援用法院地法则的规定，而对于定罪，他援用普通法的规定。

Ⅷ　刑事判决的效力

最后我来问刑事判决的效力，刑事判决的效力是否可延伸至法院地以外?此处

不作引证，我来说我的观点。刑罚分为不同种类，有时是对人的，有时是对财产的。对人的刑罚若是禁止人去某地，那么其效力不可延伸至法院地以外的区域，虽然在法官作出判决地和法律规定的某些地方有效；^[122]若该刑罚禁止其他行为，那么其效力也不可延伸至法院地以外的区域；^[123]若该刑罚既非禁止去某地又非禁止为其他行为，而是有关人格减等，比如判处某人不名誉罪或成为奴隶，即减损了人的身份地位。^[124]对第一种情形（判处不名誉罪），刑罚在任何地方均有效力；^[125]我认为，第二种情形（判决某人成为奴隶），刑罚同样在任何地方均有效，因为判决某人成为奴隶也是身份地位的减损，虽然只是通过刑罚。^[126]至于此种刑罚的类型是依城邦法则还是依普通法所作出，在所不问。^[127]由此，某父女被判处放火罪，则即使她的家庭后来仍然接受她，她也依然依刑罚变为奴隶身份，按今天的法律也是如此。^[128]判决作出之后，不应再有变化，所以她不论在何处，都是刑罚所确定的奴隶，她无权订立遗嘱、缔结契约或为其他行为。此外，我认为判决剥夺宗教权利的刑罚亦如此，罪犯的宗教权利在任何地方都不再享有。^[129]对那些被判处人格减等刑罚的人来说，人格减等刑罚就像麻风病一样，纠缠麻风病患者至任何地方。^[130]

对第二种情况（即对人的刑罚），假设某人在城邦被判罚没刑，他在域外也有财产，那么他这些域外财产可依刑罚予以没收吗?威廉谈到这个问题^[131]时认为，这些域外财产位于哪个城邦，就应由哪个城邦取得，这些财产被视为无主财产^[132]，死者未设遗嘱的财产除外。因此，如果此城邦有国库，那么这些财物应被收归国库。^[133]《教士法》也认为，^[134]教堂取得部分财物，法院、国库或保护人亦取得部分财物。^[135]尼可拉斯·马特热鲁斯^[136]辩驳说:法官要么有普通法上的管辖权并依普通法之程序判处罚没刑，要么有城邦法则的管辖权并依城邦法则判处罚没刑。若为前者，则刑罚可延伸至财产所在地，但，将罚没财产并入国库须由财产所在地的官员执行，^[137]若某未成年人的财产位于不同的城邦或省份，他有数个监护人，其中某省的某监护人被授权占有其他省的财产，^[138]在这里，不同省份的数个官员为一个国库执行罚没刑；若为后者，则刑罚不能延伸至非属其管辖领域的财产。^[139]对这个问题，在我看来，应该说，对于依普通法判处的罚没刑，城邦不可没收财产归本城邦所有，^[140]因为适用普通法的城邦无权管辖更严重的犯罪。^[141]一些意大利城邦按照普通法实施管辖和审判，却将罚没财产归本城邦所有，它们这样做要么是有国王授予的特权，要么是有古老习惯法授予的特权，^[142]因此，那些有国库的城邦可以被称作是维护本城邦利益的国库代办人，因为他们根据普通法将罚没财产纳入本城邦的国库。（§51）以此为前提，对前面的问题我给出我的观点。如下:可分为两种情况，一，（财产所在的）两个城邦（一个法院地城邦，一个域外财产所在的城邦）的管辖权分离（根据城邦法则或根据普通法），但事实上国库为同一个；二，两个城邦的管辖权分离且国库分离。对第一种情况，首先，若罚没刑是依普通法而判，那么两个城邦的财产均可被没收，^[143]由财产所在地的官员执行，如上所说；位于侯爵领地的罗马教堂，其主教可依普通法罚没任何一个人的财产，则这些罚没财产应被视为主教在公爵领地取得的罚没财产，只是执行这些罚没财产时，应由位于公爵领地的国库的代办人进行。其次，若罚没刑依法令或特别法作出，则又分为两种，一，若该特别法在财产所在的任何领域都有效，比如，国王在其不同领域任命数个法官，其中一个法官根据王室法令作出罚没刑，那么王室领域内被涉及的全部财产都将因为此种原因依此同样的法律而被没收；二，若该特别法并非普遍适用于两个领域，比如，若侯爵领地有某类法令，而公国并没有此类，那么这种罚没刑不能延伸至该法令管辖以外的领域。^[144]

对第二种情况，管辖权分离且国库分离，那么:若罚没刑非依普通法而判，则其不可延伸至域外财产；若罚没刑依普通法而判，则其可延伸至任何领域。不过每个城邦都应取得位于其城邦之内的财产，这是威廉的观点，我亦同意。我们的城邦被称为国库的代办人，如上面所阐释。但如果城邦是国库的代办人，那么它接收罚没物并将之纳入国库的行为应属于对国库的用益，且这些罚没物属于国库，如前面所阐释:因此现在这些罚没物属于国库，由国库用益。^[145]我们也不应去辨别法官是否有管辖权，只需看:他是否按照普通法或某新法则的授权作出判决，如我上面所言。

（审稿人:张辉）

【注释】

[1]本文为中国政法大学校级科研课题“国际私法起源与发展史研究”的研究成果。

[2]中国政法大学国际法学院教授、法学博士。

[3]I Laurent，Droit Civil International，p.299．

[4]［法］亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第303～307页。王成懋译、徐步衡校:《苏联大百科全书》第3版第6卷第600页和第20卷第417页“注释法学派”词条，载上海社会科学院法学研究所编译:《法学流派与法学家》，知识出版社1981年版，第50～51页。

[5]阿尔德里克（Aldric）、雅考布·巴尔德尼（Jacobus Balduini）、詹姆士·瑞维尼（James of Révigny）、彼得·拜尔派尔希（Peter of Belleperche）的英文名字系根据李浩培所译马丁·沃尔夫《国际私法》中的名字翻译的。

[6]［英］马丁·沃尔夫:《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第46页。

[7]Traité théoreque et pratique de droit International Privé，Paris，1898，i，16．

[8]Frederic Harrison，On Jurisprudence and the Conflict of Laws，the Clarendon Press，1919，p.98．

[9]本译文为中国政法大学校级科研课题“国际私法起源与发展史研究”的研究成果。

[10]中国政法大学国际法学院教授、法学博士。

[11]中国政法大学2006级国际法学硕士。

[12]I Laurent，Droit Civil International，p.299．

[13]I Lainé，Introduction au droit international privé，p.131．

[14]Geschichte des r9mischen Rechts，vi.I37-I84．

[15]西努斯，1270—1336，特为萨大学、锡耶纳大学、佩鲁贾大学、佛罗伦萨大学法学教授，巴托鲁斯、但丁、彼特拉克的老师，Lectures on the Digest and the Code的作者。

[16]Dig.xxi.2.6；Code 6.32.2

[17]Dig.xxii.5.3 in fin．

[18]Dig.xxi.2.6

[19]迪努斯，1298年生，博洛尼亚法学教授，西努斯的老师。文中引用的是他对Dig.xliv.7.21.的注释。

[20]Dig.v.i.65．

[21]Dig.xii.22；xiii.3.4；xxii.i.i in prin.对“合同”一词尤有特别注释．

[22]Dig.xiii.4.2．

[23]威廉，生于1348，库尼欧人，图卢兹和奥尔良法学教授，Commentaries on the Digest and the Code的作者。

[24]Dig.xxi.2.6．

[25]Dig.xlvi.3.98．

[26]Dig.l.i7.34．

[27]Code8.53（52）.I．

[28]Code3.I5及Auth.；Dig.xlvii.II.9；Auth5.39.21及注释。Code3.24.I与此持相同观点，参见西努斯的注释。

[29]詹姆斯，帕朵（Padua）、那不勒斯（Naples）、瑞格欧（Reggio）、锡耶纳（Siena）等地的法学教授，Lecturae or Additiones to the gloss的作者。

[30]Code3.I5.2及对最后一条注释的注解。

[31]Dig.xxxix.4.I6.§5．

[32]Dig.l.9.6．

[33]Sext.I.2.2（ut aninarum）及注释。

[34]Code6.23.9；Dig.xlix.I4.32．

[35]Dig.xxxi.7.8

[36]Dig.i.I.9．

[37]这是我结合Code6.23.3I和Dig.xxix.7.8.§I理解的。

[38]Code6.32.2．

[39]Code8.48.I；这一点我特别参考了Dig.xxix.I ult．

[40]Dig.xxi.2.i6．

[41]Code6.23.9并未直接如此表述，但我从其指出的差异之处能总结出这个结论。另外，Dig.xlix.I4.32提到人质问题；人质非罗马公民，因而没有依当地法订立遗嘱的能力（Dig.xxviii..I.II），但如果他们接受宽外袍成为当地公民，则可根据当地的习惯订立遗嘱。

[42]Dig.xxvi.5.I in fin.；xxvi.I.IO及注释。

[43]Dig.xxii.5.3；xxix.3.2.§7．

[44]Code8.49.I．

[45]《法鉴》（Speculum Juris），1602年版，pt.ii，p.785；tit.de sen.，qualiter，ver.item pone.该书作者是Gulielmus Durantis，（1237—1296），莫地那法学教授，他对罗马法有非常著名的实践性论述，人称其“洞察者”。

[46]Code8.IO.3；Dig.viii.4.I3.§15．

[47]Inst.2.8；Dig.xxii.5.I；Code5.I3.I5；Code6.3.3；Code8.IO.3．

[48]Dig.xlv.I.i6；xxvii.IO.IO．

[49]Dig.xlix.I7.II；XXVI.7.5I．

[50]Dig.iii.I.9．

[51]Code 6.28.4．

[52]有关合理禁止、善意禁止或恶意禁止间的差别，参见Sext.5.II.26．

[53]Speculum Juris，1602，pt.ii，p.662；tit.De instr.，§restat，ver.quid de his．

[54]Dig.i.I6i.2，这点非常值得注意；文本.2.2.I in fin．

[55]Code 8.49.I．

[56]乌贝赫图斯·戴·波比由，1227年在帕默任教授，其后在维切利、莫地那任教授，后期注释法学家之一。

[57]Speculum Juris，1602，pt.ii，p.679；tit.de instra.edit.，§compendiose，ver.quid si．

[58]雅各布斯·戴·哈瓦尼斯，1296年去世，法国血统。1274年开始在图卢兹大学任教，是“首位将辩证思维应用于法学的法学家”。他的著作未能流传下来。

[59]Dig.xxvi.5.27；xxvi.7.47．

[60]Did.i.7.22．

[61]Dig.l.I7.I7．

[62]Dig.xxvi.4.3.§I；Inst.I.I7．

[63]Code 7.33.I2．

[64]Code 2.I.2；7.62.I5 and I9；6.23.3I．

[65]雅各布斯·巴特加里尤斯，1348年去世，巴托鲁斯的老师。Lectures on the Digest and the Code的作者。

[66]Code 6.23.9.32.2．

[67]Code 6.23.3I．

[68]Dig.xxv.4.I．

[69]Dig.xxxic329；iii.2.4.§；note by Dinus to Dig.xxvi.8.I．

[70]Dig.xxi4ILx.I.3和Code 5.9.I及注释。

[71]Dig.i.I6.2．

[72]Code 5.27.8；.Nov.89.c.4．

[73]Code 8.49.I．

[74]Dig.v.I.45；Code 3.I.I3.§3．

[75]Dig.xxviii.I.I．

[76]但与此相反的观点则认为没有延伸至域外的效力，参见Dig.xxvi.5.27；xxvii.I.IO.§4．

[77]DID.XLII.5.I2.§I；Auth.quib.mo.nat.effi.sui.§filium说，对次子和私生子等的准正被认为是严格的。

[78]Dig.xxvi.5.27．

[79]Code IO.I.4；Dig.1.I.24

[80]Dig.xxi.2.6.；1.I7.34．

[81]Dig.xlii.4.3．

[82]Dig.1.4.6；Code 8.IO.3．

[83]在这点上，应考察法则是对人的还是对物的，参见Dig.xviii.I.8I．

[84]Dig.v.4.3.；xxix.2.IO and 75．

[85]Dig.ii.I.20．

[86]Dig.i.I.9．

[87]Dig.xlix.7 in fin．

[88]Code I.3.2；Auth.item nulla；Decretal 2.2.8．

[89]Dig.i.I8.3；Code 3.I5.I以及Auth.qua in prov．

[90]Dig.xlvii.9.7以及gloss；虽然西努斯在对Auth.qua in prov.所作的评论中并不持此观点。

[91]Code I.9.I4的注释，以及我们的主事官，23.q.2c.关于这点我引用了Innocent，Decretal 2.2.I4，他明确表示，这样的法则是有效的。

[92]Code 3.I5.I．

[93]Dig.1.9.6和Code 4.42.2以及Code 4.63.4．

[94]Dig.1.I6.239.§8．

[95]尼可拉斯·马特热鲁斯，1279年生，莫地纳、帕朵教授。

[96]奥多弗里德斯，1265年生，Commentaries on the Digest and Code的作者。

[97]阿尔伯特斯，大概生于十三世纪，Auaestiones statutorum的作者。

[98]Code 3.I5.I；Dig.Xlviii.22.7.§§9.I3．

[99]Nov.xvii.4.2．

[100]Auth.lxxxvi.c.3，de armis，§sancimus.

[101]Dig.ii.I.7和9．

[102]Auth.lxxxvi.3，de armis，§sancimus；Auth.viii.8，ut judices，§eos antem.

[103]Dig.ix.4.4.§4．

[104]Dig.i.I.I.I．

[105]Dig.i.6I.§2以及Auth.viii，praed.§I，ut jud.，§cogitatio.

[106]Dig.xxxix.4.9.§5．

[107]Dig.ix.2.32．

[108]Code i.3.IO．

[109]Dig.xxxvii.5.§I．

[110]Code 3.24.I．

[111]Dig.v.I.20以及57．

[112]Dig.xxi.2.6．

[113]Sext.I.2.2，ut animarum

[114]Dig.xl.I.9．

[115]Code 9.9.I，Auth.si quis.

[116]Code 4.42.2．

[117]Dig.ix.4.4.§3．

[118]前述内容摘自Dig.ii.I.20。

[119]Dig.iv.42.2．

[120]Dig.xxiv.3.64.§9．

[121]Dig.xxii.5.3；xxix.3.2 in fin.；Code I.3.25 in fin.

[122]Code 9.4.I．

[123]Dig.xlviii.22.7.§§I.IO．

[124]Dig.iii.I.9．

[125]Dig.l.I3.5.§§I.3．

[126]Dig.www.I.9．

[127]Dig.iii.I.29；Dig.xlviii.I9.I4；Code.I6.24．

[128]参见Dig.iii.2.22以及注释。

[129]Dig.xlviii.I9.29以及注释；Code 5.I6.24以及Auth．

[130]Decretal I.6.43.q.5

[131]Dig.xlviii.I9.3 in prin.，with gloss fi.p.socio.

[132]Dig.iv.5.2．

[133]Code IO.IO.I．

[134]Dig.vii.2.3．

[135]Code I.3.20．

[136]Dig.l.I5.4.§2；xxni.5.27；xxvii.I.30.§I.还可参见Code IO.I9.IO；IO.IO.2．

[137]此处引尼可拉斯·马特热鲁斯著作Odofredus．

[138]Dig.xlii.I.I5.§I；xlii.5.I2.§I以及注释；Code IO.2和5．

[139]Dig.xxvi.7.39.§3．

[140]Code 5.34.5．

[141]Code IO.IO.I．

[142]Code I.55.5．

[143]Dig.xliii.20.3.§4；xxxix.3.I in fin.；Auth.xv.I.§§I de defens.

[144]Code IO.IO.2．

[145]Dig.ii.I.20；Sext.I.2.2 ut animarum；Code 5.34.5；Dig.xxvi.5 in fin.以及27．