作为法律思维的核心规则

第三节　作为法律思维的核心规则

从法律的两个核心命题进行法律思维，产生了被哈特开宗明义写于导论，贯穿于经典始终的三个论题。其实，这些论题恰恰是哈特针对“合法性思维”与“竞争性思维”两种法律思维立场的深刻解读。所以，读者下“死工夫”展开文本通读前，可以先行尝试结合哈特的这三个论题，浏览有关“法律思维”的文献，初步窥得法律思维核心规则的若干要义。^[3]下面是法律思维的基本规则与作为法学经典阅读样板的哈特《法律的概念》一书核心内容的关系对照。

一、法律是说理还是强制

法律到底是说理的还是强制的？只有当法律是说理的时候，法律思维才是值得讨论的问题，这也是哈特为何从第一章起就批评奥斯丁的“法律命令理论”的根本原因。如果坚持法律就是以威胁为后盾的强制性命令，那么，复杂的法律问题就会简化得相当简单：一个人被迫按他人的吩咐行事，只是因为他如果加以拒绝，他人就会以他所讨厌的后果相威胁。可是，哈特把这种说法称为“歪曲和混乱之源”，认为它即使对于最接近强制命令的刑事法律也存有疑问。于是，反过来从法律并不是强制命令的观点出发，“法律是什么”的问题必然会变得复杂。从这一观点出发，法律思维出于“说理”之需，通常起码符合以下两条基本规则：

（一）叙事框架：法定权利/法定义务

作为怎样“说理”的两条主线，漫布于整个法律帝国的权利和义务的组合，贯穿于法律的所有环节之中。法律问题，实际上都指向的是权利义务问题。权利就是正当理由，有了这个理由，相应的行为、利益、主张和期待在法律上就会被认为是正当的。可以说，怎样合理分配及保护权利，正是现代法律制度的主题，似乎再没有比这更重要的。与此同时，所谓义务，就是与权利相对的负担，它意味着对权利的尊重和服从，亦即多数情况下，违反义务与对权利的侵犯是分不开的。所以，法律绝不是简单的强制命令就能概括的，而至少是必须包括权利和义务的内容。

退一步讲，虽然“义务”与强制命令一样没有任意性，但它带有道德的意味，因而与强制命令有所差别。在汉语中，“义务”一词的文义有“按义理务必应做之事”的意思。因此，“有义务”与“被强迫”是有所不同的。“有义务”意味着是被具有正当理由的权利约束和支配，而不是被其他力量约束和支配。就像哈特所举的例子，当一个强盗以开枪相威胁而让受害人交出钱包时，说受害人“被强迫”是可以的，而说受害人“有义务”则是不合适的。当把此情境中的强盗放大为一个残暴的政权、一批用武力来统治的侵略者时，同样的问题也会存在，这种情况下，没有认同统治者的人们只会承认是“被强迫”，而不是“有义务”服从法律。

显然，权利和义务的引入，已使得法律不再是作为一种类似于强制命令的狭窄理解。从本质上，以权利和义务为线索，转化了前面两个法律核心命题的分歧：①那种有关权利与义务关系的判断，是从“法律是什么”的角度来分析权利与义务的关系，属于一种合法性思维。它是对权利与义务两者之间相互关系的客观描述，无论人们持有何种价值观念及对法律有何态度和期待，都不会直接影响这种描述，因为这里的权利义务之间的关联是客观的，且不是以观察者的好恶为转移的。②权利与义务的价值判断，则是从“法律应当是什么”的角度来分析权利与义务的关系，它应当被定位为一种竞争性思维。它是按照一定的价值标准来处理权利和义务的相互关系，反映着人们对法律的态度和预期。因此，持有不同价值观念的人们对问题的回答会完全不同。

政府治理中的权利本位与义务本位

以权利为本位，就是强调法律以保障平等权利为宗旨去设定和分配义务，那些不是以维护平等权利为依据而设定的义务，都不具有正当性。而以义务为本位，则持相反的态度，侧重于为人们设定义务来强化政府权力对社会的控制，至于权利的享有程度只是次要问题。当我们以权利义务为主线考察有关财税的法律制度时，那种财税不透明，乃至任意扩大财税支出范围的规则，就是以义务本位为导向，与民主法治进程不合拍；而借口合理避税进行偷税漏税，导致国家整体税基受损，无疑又是走向了极端的权利本位。现在已有不少国家开始走向社会本位，对于个人来说，就是主张权利的行使不得对社会利益构成不公平的损害；对政府而言，就是强调政府只能是适当干预市场的资源配置，增进社会福利，帮助弱者提高竞争力。显然，现代法治应当坚持以权利本位为基础，同时采用社会本位限制其向极端发展。这与我们说现代私法并没有取消，只是限制了契约自由的原则，是同样的道理。

可以肯定，遵循以权利和义务为主线而展开的合法性思维或竞争性思维，必然成为立法、司法面临的最经常的任务。换句话说，基于权利和义务的分析是法律思维的最重要规则，乃至可以说法律思维的核心规则就是权利与义务的思维。

（二）目标设定：普遍正义/特殊正义

作为“说理”而不是强制命令的法律目标，就在于获得普遍的习惯性服从。换言之，法律就是旨在告知人们何种事实是可以依赖的，并据此扩展他们能够预见其他行动后果的范围。同时，法律也告诉人们哪些后果是采取行动时需要加以考虑的，或者什么是他们为此要承担的责任。可是，处于现代意义上复杂而巨大的社会里，单纯下命令转达上述信息的方式，已经只能居于附庸地位，取而代之的必然就是能够普遍化的行为规则。正是在这个意义上，哈特重新改造了强盗情境，对它赋予新的要素，尤其是强调法律主要是借助于具有普遍性的指示而不是个别命令来执行。换言之，就是主张法律除了强制命令以外，还具有持久或者持续的特征，因为强盗不可能向受害人发布该社会群体会一直遵守的持久指令。这些一般化的指示所适用的对象，能够让人相信不服从的行为将会带来法律的制裁，并且不只是在法律刚刚发布之间，而是一直持续到该法律被撤销为止。由此，强盗情境下的强制命令与从法律出发的说理产生了区别。

如果继续讨论下去，其实这种法律上的说理，无非就是通过抽去作为命令的个性，抽象出持久概念和规则的过程。这一特性决定了法律是以普遍方式调整社会，法律所要实现的正义必定是普遍正义，因为只有这样才能做到“同等情况同等对待，不同情况不同对待”，进而保证人们对于法律的合理预期。与普遍正义相对的是特殊正义，它是把待规范事件的个性或待处理案件的特殊性置于首位，只要事件处理或案件裁判得到令人满意的结果，采用什么样的方法不重要。

毋庸质疑，法律普遍性与个案特殊性的矛盾永恒存在。由于法律是普遍性的规范，可法律所要解决的事件或案件却是具体而特殊的，所以，法律永远无法涵盖所有领域或解决所有问题。比如，当法律在面临空白而应对普遍性与特殊性冲突时，处理案件的法官可能从定纷止争出发，调动各种可利用的资源或方法去处理每个案件。该种观点的确有其合理之处，可是，如果总是考虑特殊情况，借口“下不为例”而依然特事特办，那么，所做出的判决很可能背离“同案同办”的原则。长此下去，作为司法的公信力必会降低，终而人们也不再相信法律是社会的最后一道屏障。惟此意义，伯尔曼曾云：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”^[4]所以，作为与法治相适应的法律思维，必须坚持普遍正义优于特殊正义。

普遍正义与特殊正义的精确权衡

目前，中国的个人所得税法是以普遍正义和特殊正义为共同目标，它以累进所得税为征税方式，要求相同纳税能力的人负担相同税收，以实现个人纳税的基本公平；具有不同纳税能力的人负担不同税收，以实现缩小贫富差距的目标。但是，中国个税法遭受到许多的指责，因为现实个人税源主要是中产阶层和穷人阶层，富人阶层可以各种方式避税而只提供了极少税源。这不仅难以实现普遍正义所要求的相同纳税能力的人平等纳税，更加无法实现累进税制旨在对富人多课税的特殊正义目标。于是，不少人主张中国的税法制度设计上除了堵住避税漏洞，还应施行“累进不封顶”的个人所得税，即针对少数富人实施不设上限的高额累进税。这是一种极端的特殊正义倾向，假设这样不加约束地对富人阶层适用高额累进税制，这与通过立法宣布全国前一百位富人的财产充公没有本质差别。税收法治化的经验告诉我们，任何人即便是多数，也不得以权利平等为由对少数人施加歧视性负担，就好比不应由于少数富人与其他阶层收入不合拍就不给予一般的激励机制。否则，将造成能力较强者、贡献较大者在分配方面被能力较弱者、贡献较小者剥夺，降低他们的财富创造欲望，从而减少整个社会的财富积累。

二、什么是法律规则

既然法律的存在不是针对个案的强制命令，而是强调实现普遍正义的说理性。那么，规则意义上的“法律是什么”的问题解答，也就有了一个框架。换言之，基于法律规则旨在实现普遍正义的目标，就必须设立义务和责任的规则，它要求人们“作为”或“不作为”一定的行为，而不论人们愿意与否，这就是哈特所谓的第一性规则。不过，为了消除法律适用的道德参与可能产生的不确定因素，填补现有规则的滞后导致的法律漏洞，以及防止缺乏专门机关任意裁夺违反规则，需要进一步寻求法律的效力来源、法律的制订程序以及纠纷解决的审判程序，于是哈特提出的第二性规则即成为必要。而相应于哈特作为新的开端的第一性规则和第二性规则，法律思维的另外三条基本规则也随之浮现出来：

（一）事实认定：法律真实/客观真实

法律思维区分于政治思维、经济思维的核心特征，即在于合法与否的考量，这也是哈特的第一性规则存在的意义所在。而合法与否的内核，莫过于对法律真实的恪守。通常意义上的客观真实，渊源于大陆法系的实质真实，是指司法人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是查明案件的事实真相，是主观符合客观的真实；而作为法律思维内核之一的法律真实，是指司法人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，有时也被称为主观真实或推定真实。

法律真实优于客观真实的维度，显之于各个部门法之内。比如，作为理论法学中归责原则的因果关系论证，假设某一案件中无法鉴定刚刚开通的高速公路的汽车噪音，会导致紧邻的农场母鸡成批量突然不下蛋，就不能问责高速公路管理部门。又如，民事法律上的无过错举证责任倒置，作为无过错责任分水岭案件的20世纪30年代，一名美国妇女怀疑她的孩子患致命疾病，系多年前她怀孕时居住周边的化工厂污染造成，当所有化工厂都无法举证反驳时，就全体承担了赔偿责任；很多国家的侵权法或判例规定，楼上高空坠物致人死亡，如果无法排除实际侵权人，或无法证明客观上不存在侵权可能，那么，所有业主无论客观上是否侵权，都应共同承担赔偿责任。再如，所有诉讼法中上的诉讼时效规定，超过诉讼时效者，即便债权人的债权依然真实存在，却已丧失了法律上的胜诉权。此外，商业银行法也规定，商业银行的存单大小写不一致时，以相对数额大者为准，而不是一味追究客观上何者为真。

长期以来，实事求是一向被视为颠扑不破的真理，无条件地尊重客观事实已成为定型的格式。然而，实事求是并不是“放之四海而皆准”的真理，任何原则都只能在一定的条件下或一定的范围内才能合理地被适用，那种不需要任何条件，在一切场合都可以普遍适用的绝对原则是不存在的。但是，即使司法机关把科学技术转化为诉讼证明的手段，比如，逐渐兴起的DNA鉴定和测谎仪应用，它所能达到的仍然只是证据的高度盖然性。所以，证据标准设定为“排除合理怀疑”，就成为法律思维的重要维度。此外，需要提醒的是，刑事案件与民事案件由于诉讼的客体不同，因此在证明标准、证明责任等诉讼规则上也有不同特点，民事诉讼所要解决的是涉及当事人财产权、名誉权等权利义务纠纷问题，如果一味追求客观真实而不考虑诉讼效率及其他的价值取向，就显得不符合诉讼的实际要求。因此，民事案件采取了“证据高度盖然性”的证明标准，同时，民事诉讼中运用“推定”方法的频率，要比在刑事诉讼、行政诉讼中高得多，这有相当的合理性。

显而易见，法律思维的实质就是一种合法性思维，合法性优于客观真实性是法律思维的核心规则之一。

追寻法律真实的证明标准新变化

现代世界各国的刑事诉讼法和证据法为了查明案件事实真相，都制定了一系列的证据规则。例如，最佳证据规则、直接言词规则、类似事实不能作为证据、被告人口供必须有佐证才能定案等，中国的刑事诉讼法不仅做出了“重证据，重调查研究，不轻信口供”，以及“必须忠实于事实真相”等原则性的规定，还规定了如何收集书证、物证和言词证据等具体标准，以保证最大限度地查明案情。与此同时，有的证据规则具有双重目的，即把查明案件事实和保障人权结合在一起。例如，严禁刑讯逼供，既是为了防止屈打成招，铸成错案，也体现了尊重犯罪嫌疑人的人格，保障他的人身权利不受侵犯。此外，还有的证据规则诸如沉默权，主要是体现人权保障和程序正义的，未必对查明案情有利，当然这是对追究犯罪与保障人权两种诉讼价值进行利弊权衡后的取舍，不过即便如此，有的国家在实行沉默权的同时，也要兼顾查明事实真相。事实上，沉默权的发源地——英国于1994年制定法律限制沉默权的适用，正说明了这一点。

（二）法律适用：内在事实/法律规则

作为哈特创新性提出第二性规则的内核，承认规则被视为是判断一条规则能否成为某个法律体系成员的识别标准，且长期以来始终处于各派争论及辩驳的“风暴眼”。可以说，正是指向社会事实的承认规则的存在，从效力上保证了整个法律体系的存在，乃至成为哈特构筑新的理论的基石。

然而，就像持不同观点的德沃金对疑难案件所论说的那样，不少案件使用的并不是作为既定的规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。应当肯定，规则与原则所适用的是两种标准，前者适用是以完全有效或者完全无效的方式，而后者并非如此；同时，原则具有规则所没有的分量和重要性的深度，涵盖个案中的一个原则可以为另一个原则所胜过而不会失去其效力。^[5]显然，规则可以通过立法部门创设或法院经由先例形成，可是原则必须源于长期形成的认识上的妥贴性。沿此继续下去，也正是指向原则的妥贴性，使得此类案件司法过程的事实本身，覆盖了批判性的规则证成，从而也产生了真正的义务。无疑，该论点有力挑战了承认规则的存在。以下是美国著名法学家德沃金在《认真对待权利》一书中所列的一则“原则竞胜”的案例：

亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案

亨宁森买了一辆汽车，并且签订了购车合同，规定制造厂对汽车毛病所负责任只限于将问题部分修理好，而且此合同取代其他一切保证、义务或责任。作为受害人的亨宁森起诉认为，至少在本案的情况下，汽车制造厂不应当受到这项限制的保护，而且该厂应该对汽车事故中的受害人的医疗费和其他费用负责任。事实上，发生于1960年美国新泽西州的这个案子让法院遭遇这样一个重大问题，即在汽车有毛病的情况下，汽车制造厂是否可以限定自己的责任。

此案中，虽然找不到任何法律或任何确立的成立法规则来阻止制造厂只按购车合同办，但法院还是判决亨宁森胜诉，其主要理由基于以下原则：①如果不存在诈骗，那么签订合同前不愿意先就合同的内容作正确理解的一方，日后不能因此而减轻自己在合同上的责任。②契约自由在这个问题上并非一成不变，汽车在当代生活中是普通的必需品，其使用对于驾驶人、乘客和公众都充满了危险，因此，汽车制造厂在与它有关的汽车构造、商品宣传和销售方面都负有特殊责任。所以，法院必须深入检查购车合同，以保护消费者和公共利益得到公平对待。③法院不能让自己被用作不公平和不公正的工具，具体地说，法院一般拒绝帮助那种一方不公正地占经济上有需要的另一方便宜的交易。

随后，已敏锐地意识到承认规则困境所在的哈特，及时修正了原来的承认规则立场，在对法律的定义中添加了一个新的要素，就是强调遵循一个作为社会规则的理由，实际上存在于其他人也遵循它的内在事实之中。换句话说，法律的存在既不是立足于道德优点，也不是基于规则的合理性，甚至不是法律或者任何人接受的任何理由，而仅仅是在于人们接受了这样一个内在事实。当然，它不应被理解为道德参与丝毫不起作用。

可以说，把法律的核心定位于其他人也遵守这一内在事实的承认规则，构成了法律特有的实践理性的框架，形成了那些规则和原则之所以产生效力的来源，因而具有最终的优位性。

（三）实施过程：正当程序/实体公正

所谓法律程序，就是人们实施法律行为所依据的时间和空间上的法定步骤和方式。哈特在论述法律的要素时，除了推出上面作为效力渊源的承认规则，为了补救第一性规则的静态性，引入了改变规则，所指向的是立法程序；为了应对第一性规则的社会压力分散，引入了审判规则，所指向的是法院的司法程序。事实上，立法程序和司法程序构成法律程序中极为重要的两翼。

然而，有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，其中包含着价值问题。因此，现代主张重视法律程序的语义，其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。比如，著名的毒树之果理论、米兰达规则、无罪推定理念、司法角色分化以及起诉状一本主义等，都是源于正当程序理念产出的文明果实。

正当法律程序的历史起源及在当代中国

1215年英国大宪章，一般被作为正当程序之源。其之所以伟大，就是它浓墨重彩于程序所带来的各种利益，比如，普通法院诉讼程序、大陪审团提出诉讼、依照国王法律审判、人身保护、免受垄断的侵害、非经议会同意不得征税等。此后，正式出现现代意义的“正当程序”条款，即不依正当法律程序，不得对任何人加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。而在美国，“正当法律程序”始见于美国宪法之父麦迪逊起草的《权利法案》初稿，1791年引入《美国宪法第五修正案》：“非经法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，此后的《美国宪法第十四修正案》又沿袭了这一术语，用以直接针对州政府、州政府官员和地方政府不得任意侵犯公民个人权利。相对而言，中国古代独尊儒术，强调人的主观方面，而不是行为方式；强调的是道德自律，而不是规则约束；强调的是人际和谐，而不是形式公正；强调的是权力自上而下的集约化管理，而不是权利本身自下而上的规则之治。凡此种种，均与正当程序的制度设计形如圆凿方枘。所以，涉及程序的话语被引入中国，乃至成为当代中国法治发展的关键，曾经掀起过国内关于法律程序的一场影响极为深远的学术大讨论。不容申辩的是，这场学术讨论客观上有力推动了中国的法治发展进程，在立法、司法和行政等各个层面引发了持续性的发酵效果，甚至可谓之革命性影响，不仅成为国家机关号召的一部分，而且关于程序的重要性也已达成跨学科的共识。

特别需要强调的是，当代的正当程序理念，不再认为法律程序是作为实体法律规范的附庸或辅助手段，而是主张它是一个具有独立价值的范畴。一方面，对法律程序的评价可以独立于对实体或结果的评价。例如，程序的正当过程本身就是一把尺度，它的最低标准是，如果公民的权利义务可能由于决定而受到影响，那么在该决定作出之前，公民必须有行使陈述权和知情权的机会。另一方面，与强求统一的特定价值判断和维护某种个人主观偏好有所不同，存在着独立的程序性价值，例如，通过平等对话的正当过程达成合意及共识，确保判断和决定不偏不倚，以及容许价值多元主义等。但是，现代程序理念反对把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性平衡和游移不定的群众舆论对结果的主观评价，更是拒绝把实质正义置于形式正义或程序正义之上。

三、法律是否包括道德

法律是应被机械恪守，还是涉及道德？既然法律不是简单的强制命令而是说理，无疑就会遭遇法律与道德的博弈，它是哈特与富勒论战的焦点。哈特认为，法律与道德虽有共通之处，但共通之处一旦上升为法律，就有别于道德。富勒对此持不同观点，他认为一个原则被上升成为法律，不是因为它经过立法程序，而是源于它自身所具有的道德；同样，法院处理疑难案件中适用的原则，虽然可能从来没有哪个机构发布过，甚至没有哪个法院适用过，然而却是一个具有道德意义的价值公理。事实上，哈特的法律实证主义只是客观地描述了法律性质，尤其是描述了法律的有效性，并不涉及法律的目的。因此，它与富勒的观点不是针锋相对的，而是各自关注的问题有所不同。从这一立场出发，对于法律与道德之间的法律思维，可以归纳出下面的两条基本规则：

（一）决策思路：法律论证/获取结论

法律条文是抽象和普遍的，而每个案件都具有自身内容的独特性和丰富性，所以，抽象条文往往不能包含了个案中应该考量的所有因素，这就容易引起疑义和争论；同时，现代国家中成熟的法律已经变成一个专门而艰深的知识领域，不仅含义深奥，而且条文之间的关系错综复杂，普通人很难无师自通地完全领悟其中的准确含义；此外，有些法律规定本身还可能模糊不清，不同的法律在规定同类事物时也会互有抵触，甚至法律会出现两种以上可供选择的条款，再加上部分法律对新出现的事物未做规定，以及出现通常所说的“合理与合法”之间的矛盾，等等，这些都在很大程度上添加了法律适用的风险。

无疑，对法律适用结果的可接受性，往往取决于论证的质量。比如，司法过程的裁判活动恰当运用说理的技术，寻求正确的法律含义，使得案件的裁决结果对各类“听众”都有说服力，这远比裁判结果本身更加重要。一个常常出现的现象是，疑难案件中的理由混杂在一起，难以辨明是非，此时，不管是进行必要的利益衡量，还是借助于类似的指导性案例进行参考，就显得尤为重要。事实上，哈特的经典无论是修正法律实证主义、提出“自然法的最低限度内容”，还是论述法律效力与道德价值的关系，关注的都是法律论证的内容及可接受性问题，强调法律对听众的说服力和有效性，强调基于法律的商谈合理性等，来强化借助于法律论证获得理由的重要性。

可见，法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能够支持所获结论的理由。理由优于结论是法律思维的重要规则。

日本大审院的“狸貉异同”案

根据日本的狩猎法施行规则，狸之猎期始于每年12月1日，终于次年2月底。一猎户于某年2月29日（闰年）在山林中狩猎时见一只貉，便射杀之。此貉惊慌之余躲进了山洞，猎户大喜，用石头堵住洞口，然后回了家。3月3日该猎户来到山洞前，用枪向洞内射击，当貉跑出洞口时，猎户让猎狗追杀逃出的貉。此事被警察知悉后，乃将该猎户移送法办，并由检察机关提起公诉。猎户认为其捕狸之日，系2月29日，非为3月3日，其所捕系“貉”而非“狸”。经请动物学家鉴定结果，认狸与貉同一物。

案件焦点有二：一是猎户将狸圈在石洞内，是否属于已经“捕获”；二是猎户所捕的是狸抑或貉。这个案情所涉及的，主要是对“捕获”和“狸”的文字含义进行解释的问题。虽然在适用法律时，应该优先运用文义解释方法，但是，一方面，由于法律规则具有抽象性和一般性，法官在适用法律时，就需要结合案情实际情况具体分析，比如对于“捕获”的理解；另一方面，立法者也只有有限理性，并不能制定出覆盖所有社会生活的法律规则，比如此案中对于“狸”的理解。所以，法官在适用法律时，如果严格限于文义，往往会造成不公平的裁决，为此，还必须借助目的解释、体系解释等其他方法获得文字的正确法律含义。

在本案中，一审对猎户论罪科刑，经上诉大审院，撤销原判，改判无罪。上诉审的改判理由如下：①被告利用自然之岩穴，对狸加以围封，事实上对狸业有支配之力，已实现了所谓“先占”无主物的行为，与狩猎法之所谓“捕获”的含义相当，原审拘泥文义，认为必须达到实际控制才是捕获，这就过于苛刻。该捕获行为既已于2月29日完成，与狩猎法不相违背。至3月3日驱犬捕狸一节，应解为而后处分已获之狸。被告被诉于狩猎禁止期捕狸之事实，难谓有据；②此案中，被告所捕之兽，于本地一向被称为“十字文貉”。虽学理上狸与貉同属一物，但是属于比较专门的动物学知识，常人并不知晓。如果狩猎法是完备的，那么，在狸字之下，应该将“貉”并列提及，但立法者仅书“狸”字，如果以此认为“貉”亦属于不准捕获之列，那么就会使那些相信“狸”与“貉”不是同种动物的普通人遭到不利，这是有欠公允的。本案被告因确信非狸而捕获之，很难说有不法行为可言，结合立法目的，所以应该免于刑事追诉。^[6]

（二）论证方法：形式理性/价值理性

作为法律论证方法的法律推理，是指法律领域内从某一或数个已知的前提得出另一未知的结论的过程。虽然法律论证的过程和方法极为繁复、考究，但是，最基本的也是最有争议的，就是在形式推理和实质推理之间的临界论证。形式推理的重心在于实现可准确预测和计算的合理性；而实质推理则是倾向于实现依赖基本常理、道德伦理和司法政策等加以衡量的另一种意义上的合理性。形式推理与实质推理分别对应于形式理性和价值理性的实现，它们是德国法社会学大师马克斯·韦伯提出的概念。^[7]相比而言，形式理性主张以普遍、抽象的法律规则、严整的形式逻辑推理以及能够计算的程序为依归，隐喻法律思维就像“自动售货机”那样存在，所要实现的是理性化程度很高的合理性；可是价值推理正好相反，其主张个别、具体的临时安排、得出结论的妥当性甚至不惜以否定法律为代价，所以，往往难以摆脱专断、反复无常等非理性力量的控制。

正像哈特所说，法律本身的空缺结构产生了不确定性，而这种不确定性使得法学家产生对法律的不同解释。针对于此，哈特在《法律的概念》第七章列举了作为两个极端的坚信规则的机械法学，以及拒绝规则的现实主义法学，特别是对其中的规则怀疑主义加以说明。从本质上讲，机械的形式主义和规则怀疑主义是相应于形式理性和价值推理的两种极端形式。法律思维如果选择的是实质理性优于形式理性，那就意味着把法外的标准或者个案的正义（将身为决策者所信奉的价值理念、公认的通理常识、流行的道德观念、来自上级的压力干预），当成了展开法律判断的准则，不过这与法治是相悖的。因此，法律思维需要坚持的是形式理性优于价值理性。这样，从法律的制订过程入手，就是更大程度地把实质理性转化为形式理性，也就是充分运用人类理性能力，运用形式合理化的方法将个别存在物转化为普遍存在物，把分散无序的状态转化为理性可以把握和预计的固定形式；而基于法律的实施，还意味着要确保这种包容价值理性的形式理性制度被加以普遍执行，借助于而不是绕开作为法律文本、逻辑推理和正当程序的形式理性去实现价值理性。

同时值得关注的是，把价值问题转化为技术问题，既是法治社会的妙笔也是败笔，就像硬币的正反面一样。霍姆斯说过：“法律最大的正当性，就在于它与人类的根本天性是相互贴合的。”^[8]所以，强调形式理性作为法律思维的主流并不是绝对的，因为运用形式合理性也会出现一些弊端。于是，适用形式理性的例外成为必然。其实，即使是哈特也不是一味强调形式理性的不可撼动，而是巧妙地修正了法律实证主义的立场，提出了“自然法的最低限度内容”的理念。然而，澄清法律形式之中的价值理性确实是一个难题。不容否认，借助于价值理性的主要理由，要么是法律出现空白或漏洞，要么是产生适用形式理性将会导致结果明显悖于常理。不过问题在于，由此产生的令人兴奋而富有挑战性的许多精致技术，极易让人不由自主地夸大这类因素的作用，甚至成为迈向法律思维终点的基石。可见，这种不由自主是致命的，即使存在这种形式理性适用的例外，也不应将之视为主要方面，因为它会引诱人滑入错误的陷阱。事实上，法治国家的内在冲动，就是将宽泛的行动原则具体化为相对稳定的、能够客观认识的规则形式，并提供可信赖和可接受的推理和程序，以使这些规则得以实施。

可见，形式理性优于价值理性是必然的、无条件的，而价值理性优于形式理性是偶然的、有条件的，这是法律思维中又一重要规则。

径行判决实现承租人优先购买权案

作为一项历史悠久的民商法律制度，承租人优先购买权指承租人依法定或约定，在出租人出卖租赁房屋给第三人时，得以同等条件先于他人而购买的权利。根据中国最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（以下简称《意见》）第118条规定：出租人出卖房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。然而，由于这方面的法律规定过于笼统，操作性差强人意。

最为典型的问题是，案件中当承租人依据优先购买权规定诉请确认出租人与第三人签订的房屋买卖协议无效，同时提出愿以同等条件购买所承租的房屋时，法院能否径行判决承租人依据买卖协议内容直接实现优先购买权？

针对这一问题，中国的审判实践大多只是将“宣告出租人与其他买受人的买卖合同无效”作为对优先购买权被侵害后进行司法救济的主要手段。换言之，出租人作为讼争房屋的合法所有人，仍然有权决定是否再次出售或以何种价格和条件出售讼争房屋。其所依据的是民诉法的自愿原则，即尽管法院做出宣告买卖合同无效的决定与要求承租人以同等条件购买承租房屋有密切关系，还是不应对两个不同的诉讼合并处理。也就是宣告合同无效虽然“阻止”了出租人与第三人之间的买卖交易，却并不导致优先购买权人就能够与出租人直接签订买卖合同。显而易见，从形式理性优先的角度来看，这一认定是依据《物权法》对所有人的处分权保护规定、民诉法的自愿原则以及《意见》第118条规定的通常做法。

然而，这一做法的弊端在于，买卖合同宣告无效后，出租人可以不再出卖其房屋，造成承租人的优先购买权形同虚设而无法实现；而承租人也可能不再买入该房屋，导致出租人进行买卖交易的目的落空，产生相当大的经济损失，诸如其与第三人订立合同的成本支出，以及因与第三人买卖合同被宣告无效而对第三人的损害赔偿等；另外，对第三人亦存不利。显然，这种做法有违于优先购买权的制度设计初衷。

于是，不少学者及部分地方法院开始提出和试行优先购买权的迳行判决方式，亦即承租人以诉讼方式提出行使优先购买权，并有在同等条件下购买承租房屋之意愿（不可忽视的关键条件），法院就可以在宣告买卖合同无效的同时，迳行判决承租人全盘接受出租人与第三人所订立的买卖合同条件，并在判决生效后的合理期限内加以履行，从而实现承租人行使诉权的目的。这种做法的优点在于，优先购买权作为一种形成权，依承租人的单方面意思表示即可成立。为了避免买卖合同被宣告无效后承租人放弃其优先购买权的“背信”情况出现，应当推定只要承租人起诉请求宣告买卖合同无效，同时有购买承租房屋之意愿，其以同等条件买入的单方面意思表示即告成立。其实，这种做法也可得以体现任何人不能因过错而获利的原则。出租人在出卖房屋时，依法对承租人负有及时告知义务，如果承租人诉请宣告出租人与第三人签订的买卖协议无效成立，则作为过错方的出租人不应为之获得更多利益。然而，如果房价上涨，买卖协议宣告无效时的房价可能明显高于先前买卖协议签订时的约定价格，如果法院在合同无效后无法迳行判决承租人可直接实现优先购买权，那么出租人就可能为了规避对第三人主张的差额损害赔偿，转而长期持有该房屋或采取其他合作经营方式，获得远远高于原来卖出成本的利益，就与上述原则相背离。所以，如果承租人明确提出购买意愿，则从价值理性的角度而言，针对承租人的优先购买权通过迳行判决加以实现，亦即存于情理及原则之中。

由此可见，如何恰当实现优先购买权的裁断，涉及如何既充分展示优先购买权制度侧重于保护承租人的设计宗旨，又对所有人的权益加以必要的思量；既关注于他们之间财产流转的优化配置及保值增值，又考虑到善意第三人的交易安全等。显然，这一制度的具体法律适用，就是一种形式理性与价值理性之间的“两利相权”的衡量。

【注释】

[1]有关经济学思维的经典书目，参见：［美］保罗·海恩等：《经济学的思维方式》，马昕、陈宇译，世界图书出版公司北京公司2008年版。

[2]郑成良：《法律思维的基本规则》，王亚新等著：《迈入法学之门》，中国人民大学出版社2008年版。

[3]比如，［英］哈特：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版；［德］恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版；郑成良等：《司法推理与法官思维》，法律出版社2010年版；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版；陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版。

[4]［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

[5]［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社2008年版，第44页。

[6]杨仁寿：《法学方法论》，台北三民书局1987年版，第125—126页。

[7]［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第225页。

[8]Holmes，The Path of the Law，Harvard Law Review，Vol.8，1897.