条约的缔结

第二节　条约的缔结

一、缔结能力和缔约权

缔约能力和缔约权常常混为一谈，在此必须区别。

（一）缔结能力

缔结能力是指在国际上合法缔结条约的能力，它是国家和其他国际法主体作为国际人格者的一种固有的属性，由国际法决定。

1969年《维也纳条约法公约》第6条规定：“每一国家皆有缔约之能力。”1986年《国家与国际组织间以及国际组织相互间的维也纳条约法公约》第6条规定：“国际组织缔结条约的能力依该组织有关规则的规定。”可见，国际组织可以拥有缔约权，只要国际组织的规则是这样规定的。此外，国际实践也表明，争取独立的民族也具有一定的缔约能力。

（二）缔约权

缔约权是指国家和其他国际法主体内部某个机关或个人缔结条约的权限，主要由国家和其他国际法主体的内部法律决定。

关于国家的缔约权，在单一制国家，一般只有中央政府才有缔约权，地方政府未经授权无此权力。香港和澳门根据其基本法可以有一定缔约权，便是全国人民代表大会通过制定两地基本法的形式赋予的；联邦制的有些国家则规定其成员邦或州有一定的缔约权，如美国、德国、瑞士等。

国际组织的缔约权，主要由该组织的规则而定。

二、缔结程序

国际法并无缔结条约的程序统一规定。实践中，不同性质和内容的条约，其缔结程序繁简不一。但一般来讲，大致分为三个阶段：议定约文、认证约文、接受约文的拘束力。

（一）议定约文

议定约文是指缔约各方通过谈判，起草条约约文，并就其内容达成一致的步骤，大致分为谈判、起草约文、约文议定三个阶段。

1.谈判

谈判是指缔约各方代表为就条约的内容达成一致而进行的交涉。谈判的第一步就是委派谈判代表。参与谈判者必须有权代表本国。谈判代表必须出示“全权证书”。根据《维也纳条约法公约》，“全权证书”者，谓一国主管当局所颁发，指派一人或数人代表该国谈判，认定或认证条约约文，表示该国同意受条约的约束，或完成有关条约之任何其他行为之文件。“如果一个条约的缔结由一个未经授权的人员所为，则不具有法律效力，除非该人员的本国事后追认。国家元首、政府首脑和外交部长因其本身处于代表国家的地位，谈判时无须出示全权证书。国际组织的代表参加谈判需要持有该组织机构主管部门颁发的”授权证书。未经授权的个人实施的缔结条约行为，除非该国事后予以追认，否则不发生法律效力。

2.起草

如果是双边条约，可由一方提出草案，对方同意或修改，也可以由双方共同起草；多边条约的起草，往往是由多边条约的各方代表共同起草，或由国际组织起草，或由专门的委员会负责起草。现代很多多边条约多由联合国国际法委员会或其他委员会负责起草。

3.约文议定

约文议定是指谈判各方对条约的形式和内容加以确定以便形成正式的条约约文。双边条约或参加国不多的多边条约，应以拟缔结该条约的全体国家一致同意的方式议定约文；国际公约由于谈判国众多，难以达成全体一致，多采取表决通过的方式。依《维也纳条约法公约》第9条的规定，国际会议议定条约约文，一般应以出席及参加表决的国家的2/3多数票通过。但实践中，一般采取先争取协商一致的方法议定约文，无法达成全体一致时，才适用表决的方式。例如，1997年《全面禁止核试验公约》便是在无法协商一致的情况下经多数表决议定的。

条约约文一旦形成，谈判可以暂告结束，各方代表向其本国政府请示，同意后即可签字。

（二）认证约文

认证约文，谈判各方确认共同同意约文是正确的和作准的。认证方式包括草签、暂签。

1.草签

草签，适用于议定约文后须经过一段时间后才正式签署的情况。谈判代表仅签其姓名的第一个字母（中国代表则签其姓），以示对约文的认证，草签不具有法律效力。

2.暂签

暂签（待核准的签署），属于附条件的签署，仅有认证约文的效力，如果当事方事后明确确认，这样的签字也可以具有签署的效力。

（三）接受约文的拘束力

这是条约缔结的最后一个，也是最关键的程序。只有国家最终表示同意接受条约的约束，之前的一切缔约程序才有意义。国家可以多种方式表示同意接受条约的约束，包括签署、交换构成条约的文件、批准、接受、赞同、交换批准书、加入等。

1.签署

对于不需要经过批准程序的条约，签署便构成缔约方表示愿意接受条约的约束力。

根据《维也纳条约法公约》第12条的规定，签字构成一国同意受条约约束的，有以下三种情况：（1）条约规定签字有此效果；（2）另经谈判国协议确定签字有此效果；（3）该国使签字有此效果的意思可以见于其代表的全权证书或已于谈判时有此表示。

根据国家平等原则，双边条约采取轮签制（或称轮换制），即签约时，双方签字左右相对，左为首，右为次。双方代表签字时在本国保存的文本上签署于左方，另一国代表则签署于右方。多边条约的签署，则按各国同意采用的文字，确定各国国名的字母顺序并依序签字。

2.交换构成条约的文件

换文是这种方式的典型事例。根据《维也纳条约法公约》第13条的规定，在下列情形之一，国家可以以交换构成条约的文书的方式，表示同意受条约的约束：（1）文书规定此种交换有此效果；或（2）另经确定此等国家协议文书之交换有此效果。

3.批准

批准，是缔结国的权力机关对其全权代表所签署的条约的认可，表示同意承受条约所载之义务的行为。在国际实践中，并非所有的条约一经签字就具有法律效力，一些重大的条约需要得到批准才对缔约国有约束力。根据《维也纳条约法公约》的规定，在以下情形，一国承受条约约束的同意，用批准来表示：（1）条约有这样的规定；（2）另经确定，谈判国协议需要批准；（3）该国代表已对条约作出须经批准的签署；（4）该国对条约作出须经批准的签署的意思可以见于其代表所奉的全权证书，或已于谈判时有这样的表示。

批准的目的在于使国家主管当局对已经签署的重要条约作进一步的审查，以确定是否符合本国的利益，并作出是否缔结该条约的决定。国家签署而不批准某条约的情况并不罕见。如美国参议院就没有批准由美国总统威尔逊在巴黎和会上签署的《凡尔赛和约》，这样，美国就未能成为该公约的当事国和国际联盟的会员国。中国政府于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但是由于该公约与其现行法律有诸多冲突之处，全国人民代表大会至今没有批准该公约。

但是对于已经签署但尚未明确表示不予批准之前，不得采取任何足以妨碍条约目的与宗旨的行动。

4.接受和赞同

一国还可以采用接受、赞同等方式表示同意受条约约束。接受或赞同被认为是批准的同义词，区别在于，接受和赞同是政府（行政机关）的行为，批准是国会（立法机关）的行为。这主要基于一些国家政府签署的条约可能被该国立法机关拒绝批准这一现实的考虑，通过以接受或赞同代替批准，减少或避免这种几率。

5.交换批准书

有些条约除需批准外，还必须互换批准书，即缔约双方互相交换各自国家权力机关批准条约的证明文件，使该条约产生法律效力的行为。批准书一般是由国家元首或其他权力机关签署，外交部长副署。

双边条约，通常是由缔约双方互换批准书，并将该文件存放各该国外交部的档案内；多边条约，通常是交存批准书，而不是交换批准书。《维也纳条约法公约》规定，条约的保管机关可以由谈判国在条约中或以其他方式指定，保管机关可以是一个以上国家或一个国际组织或此组织的行政首长。负责保管的机关在接到批准文件后，应即写成一份记事录，分送给条约有关各当事国，保管机关负责审查各国批准书是否手续完备。

6.加入

加入是指没有在条约上签字的国家成为缔约国受条约约束的一种法律行为。加入这一程序被正常地利用来扩大条约到那些不曾参加谈判的国家，使其成为条约的当事国。加入主要是对开放性的多边条约而言，尤其是造法性条约。双边条约很少有第三国的加入问题，如果第三国抱同样的目的，要求参加双边条约，通常的做法是在有关三国中另订条约。

按照《维也纳条约法公约》的规定，以加入表示同意承受条约的约束可以有以下三种情况：（1）条约规定一国可以用加入来表示这种同意；（2）另经谈判国协议确定，某些国家可以用加入表示同意；（3）全体当事国嗣后协议，某些国家可以用加入表示这种同意。

三、条约的保留

保留是指一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒除或更改条约中若干规定对该国适用之法律效果。双边条约一般不存在保留问题，若任何一方提出保留，则表明双方不能达成协议，双方可以重新开始谈判。而多边条约就不同了，多边条约的约文议定通常采取多数表决方式，那些对某些条款不满的少数国家在表示同意接受条约约束时就会感到有必要提出保留，而那些没有参加议定约文的国家在加入条约时更是如此。为使更多国家成为条约的缔约国，扩大条约的适用范围，保留便成了一种无奈的选择。当然，保留将使公约的完整性受损。

（一）保留的提出

国家是否可以对条约提出保留？对此曾存在不同观点。第一种观点认为，依据国家主权原则，国家具有无限制的保留权；第二种观点认为，保留应得到全体当事国的一致同意；第三种则是这两种观点的折中。

根据《维也纳条约法公约》第19条的规定，原则上，国家对条约有保留权，但应受限制，以下三种情况不得保留：（1）条约本身禁止保留。如1956年《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》第9条规定，不得对公约作出保留。（2）条约仅准许特定的保留，而有关保留不在其内。如1958年《大陆架公约》规定，不得对公约1-3条提出保留。（3）保留不符合条约的目的与宗旨。如1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》第28条规定，不得提出与本公约目的和宗旨抵触的保留。

（二）保留的接受与反对

保留是保留提出国的单方面行为，是否需要得到其他缔约国的同意，如果有其他缔约国反对这种保留又会产生什么效果？

《维也纳条约法公约》第20条规定：

第一，明文准许保留的条约，不需要其他缔约国事后予以接受，除非条约有相反规定。

第二，谈判国数目有限的条约，如果从谈判国的有限数目以及条约的目的和宗旨看，在全体当事国间适用条约的所有条款为每一当事国承受条约约束的必要条件时，则保留必须经全体当事国接受。

第三，如果一个条约是一个国际组织的组织文件，除另有规定外，保留须经该组织主管部门的接受。

第四，凡不属以上所述情况的，除条约本身另有规定外，如果保留为另一缔约国接受，就该另一缔约国而言，保留国即成为该条约当事国，但须以该条约已对这些国家生效为条件；如果保留经另一缔约国反对时，条约在反对国与保留国之间并不因此而不产生效力，但反对国明确表示相反意思者不在此限；一国表示同意受条约约束而附有保留的行为，只要至少有另一缔约国已经接受该项保留，就成为有效。除条约另有规定外，如果一国在接到保留国的通知后12个月的期间届满之日，或至其表示同意承受条约约束之日为止，未对保留提出反对，该保留即被视为业经该国接受，在这两个日期中，以较后一个日期为准。

（三）保留及反对保留的法律效果

根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，保留的范围及于保留国与其他缔约国的关系，而并不影响其他条约缔约国相互之间的关系。凡是依公约有关规定对另一当事国成立的保留，在保留国与该当事国之间，依保留的范围修改保留所涉及的条约规定，在其他当事国相互之间，则不修改条约的规定；如果反对保留的国家并未反对条约在该国与保留国之间生效，则在该两国之间仅不适用所保留的规定。

（四）撤回保留及撤回对保留的反对

根据《维也纳条约法公约》第22条的规定，除条约另有规定外，保留、对保留提出的反对得随时撤回；撤回无须对方同意，但应通知有关当事国；撤回自对方收到通知时起开始发生效力。

（五）保留的程序

根据《维也纳条约法公约》第23条的规定，保留、明示接受保留及反对保留，都必须以书面形式作出并送至有关缔约国及有权成为条约当事国的其他国家；撤回保留或撤回对保留提出的反对，也必须以书面形式作出；如果保留是在签署待批准的条约时提出的，保留国应在批准条约时确认此项保留，遇有这种情况，该项保留应视为在其确认之日提出。

四、登记和公布

国际联盟成立前，国际法上没有条约的登记和公布制度，导致大量秘密条约的存在。为条约公开和外交公开原则得以实现，废除国家间缔结秘密条约的做法，国际联盟创立了这一制度。

根据《国际联盟盟约》第18条的规定，国际联盟会员国间订立的国际协定应送秘书处登记和公布，否则将不发生效力。尽管这一规定对废除以往秘密外交和秘密条约有着积极作用，但这种将登记和公布作为条约有效的必要条件则显得矫枉过正。《联合国宪章》对此作出修正，其第102条规定，联合国会员国之间缔结的条约应在秘书处登记和公布，如果没有登记，则不得向联合国任何机关援引，但并不影响条约的效力。