条约的缔结与生效

二、条约的缔结与生效

1.条约的缔结

关于条约的缔结，有两个概念应加以区别，即缔约能力（competence to con‐clude treaties）和缔约权（treaty‐making competence）。

首先，关于缔约能力。缔约能力是国家和其他国际法主体根据国际法所享有的缔结条约的能力，是国家和其他国际法主体作为国际人格者的一种固有的属性，由国际法决定。1969年《维也纳条约法公约》第6条规定，“每个国家都有缔约能力”。根据国家主权原则，任何国际法主体都理所当然地拥有缔约能力，任何国家在不违反国际法条件下都有缔结条约的能力。根据国际法院1949年在“损害赔偿案”的咨询意见和1986年“西南非洲案”作出的决议，国际组织在其职权范围内也能缔结条约。

其次，关于缔约权。缔约权是指国家和其他国际法主体内部某机关或个人代表国家行使缔结条约的权限，主要由国家或其他国际法主体的内部法律决定。拥有缔约能力的国际法主体通过内部法律规定内部何种机关和个人可以行使缔约权。一般情况下，单一制国家中只有中央政府享有缔约权，地方政府一般无缔约权，行政部门承担条约谈判权，立法部门拥有条约批准权，国家元首具有条约签署和废除权。联邦制国家的缔约权情况比较复杂，有些联邦制国家的邦或州在涉及本邦或本州问题上也享有一定缔约权，有的联邦制国家严格规定地方没有缔约权。此外，国际组织缔约权由规则决定，但缔约权相当有限，通常只能缔结那些为实现其宗旨和目标所必需的条约。在实践中，缔约能力和缔约权是交织在一起的。一方面，缔约能力是行使缔约权的前提，不具备缔约能力的实体根本无权缔结国际条约，更无从谈起具体由谁代表该实体而行使缔约权；另一方面，缔约权是缔约能力的补充，一个具备缔约能力的国际法主体要缔结国际条约，即实际实现其缔约能力，还必须通过规定的职能部门来行使缔约权而完成。⁽⁶⁾

尽管国际法并没有规定统一的条约缔结程序，但缔结条约的确是一个复杂过程。国际条约的缔约过程大同小异。完整的缔约程序历经缔约方代表谈判、约文的起草和议定、约文的认证、条约的签署、条约的批准以及批准书的交换和封存等所有环节。缔结条约从大的方面分为两个阶段：前一阶段是谈判条约，主要由谈判代表完成的从缔约谈判到约文认证环节；后一阶段是批准条约，由缔约国的有关国家机关或缔约国际组织的有关机构完成。在实践中，还存在简易缔约程序，即不存在批准环节的缔约，从条约的谈判、议定和认证约文直至签署条约均由谈判代表完成，而条约一经谈判代表签署或换文，即对其所代表的国家或国际组织产生拘束力，无须再经过批准等程序。通常情况下，各国都会按照1969年《维也纳条约法公约》在内部法律中作出相应规定。从完整的条约缔结程序看，主要包括五个步骤。

一是谈判。条约的谈判通常由各国有缔约权的机关委派身份与条约重要性相称的全权代表手持“全权证书”来进行，主要是审查对方全权证书的真实性和内容，尤其是授权范围。根据《维也纳条约法公约》第7条规定，国家元首、政府首脑、外交部长、驻外使馆馆长和驻国际使团代表无须出示全权证书，但实践中谈判代表一般并不出具全权证书，而只有签字代表在签署条约前出具和交验全权证书。

二是约文起草与约定。双边条约的起草一般由拟缔约双方各自拟订一个约文草案，并提交给对方作为谈判的基础，在此基础上再由双方通过协商达成最后的约文内容。多边条约要么通过一个专门起草委员会起草，要么由各参加谈判的国家就拟议中条约的结构和内容提出意见，在此基础上再经过协商形成一个综合或单一协商或谈判约文。起草好的条约约文还要经过各方议定，该议定并不意味着表示同意承受约文规定内容的拘束，只是标志条约起草阶段。

三是条约的签署。“签署”在条约法上可产生三种意义：表示对约文的认证；表示签署方同意缔结该条约并受其约束；除认证约文外，表示签署方初步同意缔结该条约，但需经过批准程序才受其约束。根据性质的不同，可以分为草签和完全签署。草签仅表示参加谈判的全权代表对条约文本已初步认证，它不具有法律效力，需待本国政府核准；本国政府若对约文有异议，可以要求重新谈判，不受草签约束。完全签署是一般意义上的签署，指全权代表把全名签于条约约文下面。在签署多边条约时，除缔约方另有规定，签署的次序通常按照缔约国英文国名的第一个字母依次进行。

四是条约的批准。一般是指国家相关权力机关对其全权代表签署的条约的确认，同意接受条约约束的一种法律行为。“批准”有国内法意义的批准和国际法意义的批准。前者指缔约国按照其内部宪法规定，由相应权力机关对条约进行批准。批准方式：由国家元首批准，由立法机关批准，由国家元首根据立法机关的同意予以批准。除国内法意义上的批准外，批准在国际法上的意义要求缔约方表示最后同意缔结该条约，并将这种同意的意思以递交批准书形式通知其他缔约方。否则，批准在国际法上并不成立。

五是批准书的交换和封存。批准的最后完成还有待于该国将其批准行为通知其他缔约方，否则条约就还没有最后缔结。至于交换或交存批准书的时间和地点，一般都在条约中规定。国际上的一般做法是，在一方签订条约，就在另一方互换批准书。当然，如果各方有约定，也可采取其他方式。在互换批准书时，要有缔约双方的代表签署互换批准书的证书，以证明双方已经互换批准书的行为。依照国际惯例，在互换批准书的证书上签字的代表无需全权证书，签字时一般不加盖火漆印；签字后，互换批准书的证书和条约批准书都由缔约方各自保存一份。

2.条约的生效

条约的生效（entry into force）是指一个条约正式在法律上对缔约方发生约束的效力，当事国自此承担条约义务和享受条约权利。基于缔约程序自由原则，国际法对于条约生效的方式和日期没有统一规定。在实践中，双边条约生效的方式主要有，自全体缔约方批准或各缔约方明确表示接受条约约束之日起生效，自一定数目的缔约方交存批准书之日或自此后若干日起生效，自签署之日起生效等。⁽⁷⁾对于那些需要批准的条约，从签字到批准一般需要较长时间。在这段时间，条约具有一定法律效力，尽管没有正式约束力。此外，1969年《维也纳条约法公约》第23条规定，条约还可以暂时适用，条约的暂时适用通常涉及须经批准的条约，也就是为了将条约的规定或部分规定及早付诸实施，有时缔约国会约定在条约被批准生效之前先暂时适用。条约的暂时适用可由条约本身规定，也可由谈判方以其他方式协议规定，比如1982年的《联合国海洋法公约》就经过了一段时期的暂时适用。