国际投资条约的利益定位

第五章　国际投资法

Chapter Five International Investment Law

章前导读

Pre-reading

国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法和国际法规范的总称，是国际经济法的一个重要分支。其调整对象包括：（1）外国投资者与东道国投资者基于投资，所产生的商事关系；（2）外国投资者与东道国政府基于投资，所产生的投资管理与保护关系；（3）外国投资者与本国政府基于投资，所产生的投资促进与保护关系；（4）政府之间或政府与国际组织之间，基于投资促进与保护或协调投资关系而签订双边投资条约或多边投资条约，所产生的国际法律关系。

国际投资法的内容主要包括：国际投资的内容、效力、对外国投资的保护、鼓励与限制、关于解决投资争议的程序和规则以及海外投资保险等等。国际投资有多种形式，如国际组织贷款、外国政府贷款、发行公债、出口信贷、补偿贸易、租赁贸易、合资经营、合作开发等等，其中以私人直接投资最为典型。围绕国际私人投资问题所产生的国内立法及国际法规范，已使国际投资法形成为一个独立的体系。其特点表现在：（1）限于海外私人投资。即投资者只能是外国的自然人或法人，而接受投资者则可以是资本输入国的自然人、法人或政府，但不包括政府间的投资、信贷等关系。（2）限于私人直接投资。直接投资指投资者拥有一定数量的股权，直接参与经营管理，对投资企业有较大的控制力。而间接投资或称证券投资则指投资者仅仅持有能提供一定收益的股票或证券，并不对企业资产或其经营有直接的所有权或控制权。私人直接投资的内容，包括股份资本、技术、设备、专利权等投资，其形式有独资经营（外国企业）、合资经营（合营企业）、合作开发、合作经营等。（3）国际投资法是调整投资环境的有效手段。私人资本的国际流动以有利的投资环境为前提。投资环境指特定国家对外国投资的一般态度，其中包括政治的、经济的、社会的、文化的乃至心理的因素，而以法律因素为主导，如税收、外汇管理、特定营业行为的限制、征用、国有化等政策和法令。无论是改善或改变投资环境，都必须利用法律手段进行调整。（4）从法的渊源看，国际投资法包括国内立法，即资本输出国为保护本国国民海外投资的海外投资保险法，和资本输入国为保护、鼓励与限制引进外资和技术的外国投资法以及有关的外汇管理法、涉外税法等。也包括国际法规范，即调整两国间或多国间私人投资关系的保护外国投资的国际法制度，如双边投资保护协定、处理投资争议的国际公约和国际惯例等。

国际投资法的渊源包括国内法渊源和国际法渊源。其中国内法渊源包括资本输入国的外国投资法和资本输出国的海外投资法。同作为资本输入国，发展中国家和发达国家的外资立法存在很大差异。发展中国家往往针对外国投资制定专门法律，给予对外资实行特别的保护和特殊的优惠，并施以适当的管制。发达国家则多对外资实行国民待遇，凡调整本国国民的投资活动的法律一般也适用于境内的外国投资。目前，世界上的主要资本输出国是发达国家。发达国家往发展中国家进行资本输出，虽有厚利可图，也可能遭遇各种风险，尤其是政治风险。为此，各资本输出国通常都会制定保护对外投资的法律，其中最为重要的是海外投资保险制度。国际法渊源方面，包括国际习惯和国际条约。国际法中少数通用的国际习惯也适用于国际投资关系，如外交保护中的“用尽当地救助”原则，“求偿国籍”原则等，以及西方传统国际法中所坚持的国际习惯，如“国际最低待遇标准”以及“赫尔公式”等。国际条约包括多边投资条约，双边投资条约以及区域性投资条约。多边投资条约出现在世界银行集团，其内容主要涉及对国际投资的保护问题，主要有《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公寓》），根据该公约成立了“解决投资争端国际中心”（ICSID），旨在为解决东道国政府与外国投资者之间的投资争端提供仲裁及调解的便利。《多边投资担保机构公约》（简称《汉城公约》），旨在为外国投资者在发展中国家的投资提供政治风险担保，促进投资的跨国流动。《与贸易有关的投资措施协》（TRIMs），旨在取消东道国外资法中的那些会对国际贸易产生扭曲作用的投资措施。双边投资条约，在双边投资条约项下就跨国投资的法律问题作出妥协，其范围仅限于缔约双方，因此，它们比较容易为发展中国家所接受。双边投资条约主要有双边友好通商航海条约、双边投资保证协定、双边投资保护协定。此外，区域性投资条约在区域性经济组织中也发挥着重要的作用。其中较有影响的区域性投资条约包括：1993年生效的《马斯特里赫特条约》（Maastricht Treaty），1992年美国、加拿大和墨西哥达成的《北美自由贸易协定》（NAFTA），该协定以专章的形式对投资关系作了规定。1994年经合组织成员国与独联体国家及东欧国家签订的《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty），该条约对能源领域的跨国投资问题作了专章规定，以及1990年生效的《东南亚联盟促进和保护投资协定》等。