国际投资条约实践中的税收措施问题

国际投资条约实践中的税收措施问题^[233]

□蔡从燕^[234]

内容摘要　近年来一些国家由于征收“暴利税”而引发一系列重大投资争端凸显了投资条约实践中妥善处理税收措施问题的重要性。当前，多数投资条约在处理税收措施时采取“一般例外条款”模式。为更好地平衡维护东道国税收主权、保护投资者权益及协调不同涉税条约的不同需求，应该在“一般例外条款”模式基础上建构“特定例外条款”模式。中国投资条约在处理税收措施时采取的“一般肯定模式”不利于维护我国的税收主权，过度抑制了我国政府的政策空间，与我国涉税条约实践不相协调甚至造成条约冲突，与当前国际投资条约实践中日益重视平衡东道国主权权益与投资者私人权益的指导思想不相符合。

关 键 词　国际投资条约　税收措施

目　　次

一、国际投资条约中的税收措施条款

　　(一)国际投资条约处理税收措施问题的法律与政策因素

　　(二)国际投资条约处理税收措施的实践

二、国际投资条约中税收措施条款的适用

　　(一)“暴利税”与投资争端

　　(二)“暴利税”与征收问题

　　(三)“暴利税”与公平、公正待遇问题

　　(四)“暴利税”与东道国的特殊承诺问题

三、国际投资条约中新型的税收措施条款之构建及中国投资条约实践之完善

　　(一)新型的税收措施条款:“特定例外条款”模式

　　(二)现行中国投资条约关于税收措施实践评析

税收主权是国家主权的核心组成部分，税收主权的维护对于确保国家机器的正常运转以及实现诸多公共目标都是至关重要的。同时，税收措施也是东道国采取的可能对外国投资者产生重大影响的投资措施。晚近，涉及税收的国际投资争端逐步增加。尤其是，近年来，一些国家针对自然资源类投资征收所谓“暴利税”引发了一系列重大投资争端。如何妥当处理税收措施问题也成为目前我国投资条约实践中一个迫切的理论与实践问题。

一、国际投资条约中的税收措施条款

把税收措施排除在适用范围之外是投资条约的一般做法，许多投资条约规定“除非本条另有规定，本协定任何规定不适用于税收措施”。2007年挪威双边投资条约(BIT)范本注释更是明确指出，“投资协定不应当管制税收问题”是挪威缔结投资条约的基本出发点。该注释指出，“原则上说，涉及税收的争端只能由国内法院处理”。^[235]直言之，税收措施条款是投资条约中的一般例外条款。但也有学者认为，许多国家在同样涉及主权的某些争端方面接受了国际仲裁，因而投资条约区别对待税收措施的理由并不充分。^[236]

(一)国际投资条约处理税收措施问题的法律与政策因素

根据联合国贸易与发展会议(UNCTAD)的解释，国际投资条约倾向不处理税收措施问题的原因主要有三:^[237]基于最大限度地维护税收主权的考虑;避免特定税收待遇经由投资条约中的最惠国待遇条款被多边化;投资条约中简约而格式化的税收措施条款难以处理复杂的税收事项。不难发现，这三个理由实际上都可以归结于对税收主权的关切。

UNCTAD对税收主权的关切是可以理解的。众所周知，税收主权是国家主权中最为核心的组成部分。只有有效地维护税收主权，才能为国家机器的正常运转，以及政府向公众提供足够的公共产品或者追求特定的公共政策目标，提供必要的物质保障，^[238]确保必要的政策空间。因此，前述美国学者认为投资条约“优待”税收措施的理由不充分至少是没有充分认识到税收主权的特别重要性与敏感性。正是由于税收主权的特殊性，各国基本上不愿意接受对税收主权的限制。从国际法的角度看，目前“可以说并不存在有关限制国家税收立法管辖权的明确规则，各国在通过立法确定其对纳税人和征税对象的税收管辖权范围方面，除遵从国际法关于国家管辖权的一般原则外，不受其他限制”。^[239]作为规范跨国投资法律关系的专门性国际条约，投资条约显然不宜超越主权国家在税收主权问题方面的基本立场。尤其是，投资条约与避免双重征税协定(DTT)以及WTO协定^[240]之间存在的两个重大差别使得税收主权在投资条约体制下可能受到严重挑战:第一，从待遇方面看，避免双重征税协定只规定单一的类似于国民待遇的无差别待遇，^[241]WTO协定也只规定国民待遇与最惠国待遇，而投资条约则普遍提供包括国民待遇、最惠国待遇及公平与公正待遇在内的多元化的待遇标准。据此，如果不予以相应的排除，一国根据投资条约在税收方面要承担更多的国际义务。第二，从程序方面看，迄今避免双重征税协定只规定政治性争端解决机制，如相互协商程序，并未规定法律性争端解决机制，^[242]WTO协定既未规定向私人开放的争端解决机制且该协定从未在WTO成员方内获得直接适用，而多数投资条约则规定外国投资者可以直接诉诸国际仲裁，由此投资条约可能异化成为避免双重征税协定以及WTO协定的实施机制，^[243]外国投资者也可能滥用诉权以挑战东道国的税收主权。^[244]可见，如果投资条约未能与涉税条约(仅指包含有税收条款的投资条约以外的涉税条约，下同)之间实现适当的协调，在税收主权维护方面就会形成“水桶效应”，即投资条约可能成为损害税收主权的突破口，进而东道国利用税收追求特定公共政策目标的能力将可能受到极大的抑制。值得注意的是，虽然发达国家的税收制度相当完善，并且素来贯彻税收中性原则，但投资条约实践表明，与中国等一些发展中国家不同，发达国家反倒是维护税收主权的坚定支持者，发达国家对税收主权之珍视可见一斑。

当然，税收主权的特殊重要性与敏感性不意味税收可以游离在法治化之外。事实上，税收法治化是一国法治化进程不可分割的组成部分，其中的税收法定原则更对近代法治“起到了先导和核心的作用”。^[245]近年来，有关发展国际税收仲裁的热烈讨论及初步实践表明，^[246]通过国际税收条约强化主权国家税收法治化是一个必然的趋势;并且，从避免双重征税协定实践中可以看出，各国着力维护的是税权的“设立”，而非税权的“行使”，这表明税收主权是有层次性的。进而，从国际投资法的角度看，由于通过吸引外资符合东道国的国家利益，而税收措施又是可能对投资者权益产生重大影响的一类投资措施，那么，综合考虑东道国税收主权的维护与投资者私人利益的保护，通过投资条约约束东道国的税收行为显然也是必要的。由此看来，前述西方学者质疑投资条约“优待”税收措施的理由是否充分并非没有道理。总之，投资条约可以在促进税收法治化方面扮演起到的作用。

诚然，由于投资者就是纳税人的重要组成部分，现行涉税条约客观上已经具有保护投资者的作用。比如，2007年挪威BIT范本注释认为，“通过税收协定在很大程度上可以确保投资者免于受到歧视”。^[247]但也诚如该注释所言，涉税条约只能为内外国投资者在税收事项方面免受“歧视”提供法律保障，对于某些尽管不构成歧视但严重损害外国投资者利益的行为(如征收)仍然无济于事。可见，涉税条约难以完全胜任保护投资者的职责。

更进一步看，投资条约妥当处理税收措施对于协调其与涉税条约的关系也是必要的。这种关系一方面体现为投资条约应当不损害涉税条约实践，即涉税原则优先。以最惠国待遇为例，避免双重征税协定没有规定最惠国待遇实际上是具有很强的现实合理性，因为作为许多国家主要税种的所得税税率之间还存在较大差别，因此避免双重征税协定规定最惠国待遇将产生“搭便车”问题。在此情况下，投资条约显然不能无视避免双重征税协定的合理做法，贸然把最惠国待遇适用于税收措施。另一方面，保护投资者终究是投资条约的基本宗旨，因此涉税条约优先也不应该是绝对的、无条件的。以投资条约与WTO协定的关系为例，投资者在进出口贸易中涉及的税收问题在WTO协定的管辖范围之内，据此WTO争端解决机制客观上可以为投资者提供法律保护。但是，这一机制既未赋予私人以诉权，也未提供某种损害赔偿制度，这使得投资者实际上很难获得切实的保护。在此情况下，有必要寻求更好地协调投资条约与WTO协定的关系。

总之，投资条约中的税收措施条款应当同时兼顾东道国税收主权的维护、外国投资者权益的保护，以及不同涉税国际条约的协调问题。应当指出的是，由于不同国家在维护税收主权、保护投资者权益以及协调涉税条约方面面临的情况不同，在设计税收措施条款时固守某种“范本”意识未必是恰当的。比如，如果投资条约缔约方之间并未缔结税收协定，或者缔约方之一并非或两方均非WTO成员方，则贸然把税收措施排除在投资条约之外可能导致投资者的权益无法得到恰当的保护。

(二)国际投资条约处理税收措施的实践

实践中，国际投资条约鲜有把税收措施完全排除在适用范围之外，即把该事项完全交由缔约方国内税法，或者国际税收协定处理。1999年阿根廷—新西兰BIT属于此种少数情形之一，该条约第5条第2款规定:“本协定规定不适用于任何缔约方领土内的税收事项。此类税收事项应当由各缔约方的国内法，并按缔约方之间缔结的任何涉及税收的协定的规定调整。”据此，任何税收措施不得被以与投资条约不符为由诉诸国际仲裁机制，而只能诉诸国内法救济或税收协定规定的争端解决机制。2003年澳大利亚—新加坡自由贸易协定也是如此，该协定第八章(投资章)第2条第3款规定，“除非另有规定，本章不得适用于任何税收措施”，但该第八章中并没有所谓的“另有规定”，因此该协定与阿根廷—新西兰BIT的做法实际上是一致的。然而，把税收措施完全交由国内法或涉税条约处理的做法是不妥当的:首先，完全由国内法处理税收措施问题使得投资者保护完全国内法化了，这种做法违背了当代主权国家普遍同意为投资者提供国际法保护的国际投资立法潮流，诚不足取。其次，如前所述，涉税条约，比如只规定无差别待遇的避免双重征税协定无法解决处理严重损害投资者权益的某些问题;更何况，缔结有投资条约的两个国家之间可能没有缔结或同时加入涉税条约，^[248]在此情况下，税收措施问题的解决可能陷入“无法可依”的境地。再次，如前所述，税收主权的层次性表明并非所有的税收行为都应被看做涉及东道国的核心利益，因而把某些税收行为——笔者认为指的是税法实施行为——排他地由国内法或涉税条约处理未必就是合理、必要的。

类似地，把所有税收措施都涵盖在内的投资条约也是很少见的。1992年美国—俄罗斯BIT就是其中之一，该条约没有包含税收措施条款，而正是这种做法使得所有税收措施均被涵盖该条约调整范围之内，由此任何涉及税收措施的争端均可诉诸国际仲裁机构。这种做法固然为投资者提供了最广泛的保护，但也带来两个重要的消极后果:第一，如前文所述，东道国将因此承担了较之税收协定项下更为沉重的国际义务，其核心的税收主权更有可能受到挑战;第二，不同争端解决机构可能就同一讼争税收措施行使管辖权，并可能作出不同，甚至矛盾的裁定。比如，对一项影响投资者的关税措施，WTO争端解决机构与国际仲裁机构都可能行使管辖权，如果这两个机构作出相反的裁定，则东道国将陷入无所适从的境地。

投资条约的普遍实践是，有限地把税收措施纳入其调整范围，但程度并不一致。这些实践遵循两个基本原则:第一，涉税条约优先的原则。许多投资条约都规定:投资条约的规定不影响缔约方在任何税收条约项下的权利义务;投资条约与税收条约之间不一致的，优先适用税收条约。^[249]但仅从规范角度看，涉税条约优先原则不能解决所有问题，因为:(1)投资条约缔约方可能尚未缔结或同时加入特定涉税条约，如避免双重征税协定;(2)迄今为止的涉税条约并未涵盖所有税种或未涉及所有投资待遇标准。第二，尊重国家主权的原则。一些投资条约规定，国内税收当局在解决涉及税收措施的投资争端方面可以发挥突出的作用，如下文所述的“税收否决”(tax veto)机制。^[250]这一原则在投资仲裁实践也得到体现。比如，EnCanACorporation v.Republic of Ecuador案仲裁庭明确指出，“在税收事项方面仲裁庭不是厄瓜多尔的上诉法院”。^[251]

从投资待遇方面看，基于一般例外条款模式，多数投资条约规定国民待遇、最惠国待遇以及公平与公正待遇均不适用于税收措施。就最惠国待遇而言，投资条约把最惠国待遇排除在外实际上与避免双重征税协定实践是一致的。不过，根据WTO协定，东道国应该履行此项义务。就国民待遇而言，由于避免双重征税协定所规定无差别待遇中的国籍无差别待遇实质上包含着国民待遇，因此投资条约把税收措施排除在国民待遇适用范围之外与避免双重征税协定间是存在冲突的。不过，由于许多投资条约规定涉税条约在其与投资条约不一致的范围内优先适用，据此投资条约的缔约方仍有义务根据税收协定给予国民待遇，因而避免双重征税协定与投资条约之间的冲突只是一种“虚假的法律冲突”。投资条约把税收措施排除在国民待遇适用范围之外的真正意义在于，使得投资者无法以东道国的税收措施违反国民待遇为由诉诸国际仲裁，而只能通过本国政府把此类争端诉诸涉税国际协定规定的政治性争端解决机制，如避免双重征税协定规定的相互协商程序，或WTO协定争端解决机制，从而或是追求更有效地维护税收主权，或是追求国际投资仲裁机制与其他国际争端解决机制间的协调。当然，投资条约的这种排除并不妨碍东道国根据国内法给予税收国民待遇。

应当指出的是，虽然较之作为相对待遇标准的国民待遇与最惠国待遇，作为绝对待遇标准的公平与公正待遇标准可能对一国的税收主权造成更大的限制，但或许是考虑到该待遇标准可以为投资者提供不依赖于东道国国内法的、“绝对”的保护，而这种保护恰恰是税收协定所无法提供的，一些投资条约规定该待遇标准适用于税收措施。具体的做法有两种:其一，敦促在税收措施方面给予公平与公正待遇。比如，1983年美国—塞内加尔BIT第11条规定，在税收政策方面缔约方应该“努力”(strive to)给予外国投资者以公正与公平待遇。^[252]从法理上说，缔约方在这种“努力”条款项下不负有真正的法律义务，^[253]但其中显然表达出它们期待在税收措施方面也能够为投资者提供某种绝对保护的意图。其二，明确规定在税收措施方面负有给予公平与公正待遇的义务。比如，根据2003年日本—越南BIT第19条的规定，在税收措施方面不适用最惠国待遇，但却适用公平与公正待遇以及国民待遇。^[254]这种做法较为少见。如下所述，中国投资条约的做法与此类似。这一做法是对国际税收协定的重大突破。

与在投资待遇标准方面表现出来的谨慎相比，一般例外条款项下的投资条约几乎都明确规定征收条款应当适用于税收措施，^[255]把税收措施排除在征收条款适用范围之外的情形极为罕见。^[256]这表明，投资条约缔约方普遍认为税收措施可能构成征收，甚至征收成为税收风险的主要表现形式。2007年挪威BT范本注释更是直接指出，“与税收有关的主要风险是，现实中东道国对于投资者以税收为名，行征收之实，由此逃避对投资者的责任”。^[257]一些投资条约，比如1983年美国—摩洛哥BIT第3条甚至明确把税收措施列举为可能的一种征收形式。^[258]

对许多投资条约的实证考察表明，缔约方税收当局在解决投资争端方面发挥着特殊作用，这对于维护东道国的税收主权是有利的。这种作用体现在两方面:首先，从实体方面看，缔约方税收当局对特定问题拥有权威解释权。比如，许多投资条约规定，投资争端当事方对于涉税条约与投资条约是否存在冲突产生分歧的，缔约方税收当局是唯一的有权解释这一问题的机构，其结论对于投资仲裁庭具有拘束力。^[259]但这些投资条约均未规定缔约双方的税收当局间未能就有关税收问题达成一致意见之后的后续救济措施，而在保护投资方面的利益不同决定了缔约双方的税收当局在这方面很可能无法达成一致意见，因此既有的条约实践是存在缺陷的。其次，从程序方面看，缔约方的税收当局在解决涉税争端方面拥有某种优先权。美国、加拿大缔结的许多投资条约特别为处理征收指控规定了前置程序，即规定缔约方的税收当局在认定征收方面拥有优先权。^[260]比如，1999年美国—巴林BIT第13条规定，^[261]如果投资者认为东道国的某项税收措施构成征收，必须首先分别请求投资东道国与投资者母国的税收当局进行认定。只有在两国税收当局就该税收措施是否构成征收无法达成一致意见时，投资者才可以就此诉诸国际仲裁机构。换言之，如果两国税收当局一致认定特定税收措施不构成征收，则投资者不能就此诉诸国际仲裁机构;反之，只要两国税收当局达不成一致的，投资者就可以诉诸国际仲裁机构。这种程序性机制被称之为“税收否决”(tax veto)，^[262]它使得缔约方的税收当局可以直接否决投资者诉诸国际仲裁的权利。不过，就笔者阅读范围所及，目前仅在Marvin Feldman v.Mexico案中，美国与墨西哥的税收当局一致认为讼争税收行为不构成征收，据此仲裁庭没有就此做进一步的审理。^[263]该机制鲜能发挥作用的原因显然是，为了使海外投资者能够诉诸国际救济，投资者母国会倾向不接受东道国提出的讼争措施不构成征收的主张。然而，这种针对涉税争端乃至其他被认为具有敏感性的投资争端(如金融监管争端)设立某种限制性前提的思路显然具有重要的启发意义。较之无条件地允许或拒绝把此类争端诉诸国际仲裁，这种思路应该说更好地实现了维护东道国主权与保护投资者利益之间的平衡。

在国际投资实践中，有些投资者会与东道国政府缔结被称为“国家契约”的投资协议，此类投资协议往往包含有关东道国承诺在投资存续期间不改变现行税收制度或维持某种税收待遇的条款，即所谓的“稳定条款”。一些投资条约规定其适用于违反投资协议的税收措施。比如，2005年美国—乌拉圭BIT第21条第5款规定，该条约中的争端解决规则适用于违反被声称违反投资授权或投资协议的税收措施。^[264]由于不少发展中国家，尤其地方政府为吸引外资往往会在税收待遇方面作出某种长期性的承诺。如果发展中国家无法兑现承诺，就可能引发投资争端，“稳定条款”，尤其他与投资条约的结合就可能使东道国面临极大的风险。比如，在Occidental Exploration and Production Company v.Ecuador案中，^[265]仲裁庭正是以争端当事双方签订的投资协议中包含稳定条款为由受理Occidental公司提起的涉税争端。

此外，所有采取一般例外条款模式的投资条约都特别规定，争端解决条款，包括投资者—国家间争端解决条款应当适用于税收措施。这一规定显然是必要的，否则投资者将被剥夺诉诸国际仲裁的权利，而这正是投资条约与绝大多数没有赋予私人以诉权的国际条约之间的最大差别。

二、国际投资条约中税收措施条款的适用

以往，涉税投资仲裁案例并不多见。产生这一现象的主要原因可能有:第一，长期以来，竞相提供税收优惠是多数发展中国家吸引外资的重要手段，因而它们显然缺乏通过税收手段损害投资者权益的内在动力。第二，从征收实践看，“二战”后一些发展中国家为维护经济主权、实现本国经济发展而对外资实施征收。较之间接征收，发展中国家通过直接征收显然可以更有效实现这一目的。第三，在Metalclad Corp.v.Mexico案前，^[266]目前对于东道国主权可谓最具“杀伤力”的法律武器的公平与公正待遇条款的“妙用”尚未被投资者发现。近来，由于一些国家运用税收手段调整经济结构与分配的能力与意愿的增强等原因，涉税投资争端明显增加。尤其是，近年来一些国家针对自然资源领域内的投资征收所谓“暴利税”已经引发一系列重大投资争端。以下以结合“暴利税”为例分析投资条约中税收条款的适用。

(一)“暴利税”与投资争端

“暴利税”是“特别收益金”的俗称，是指国家对具有垄断行业或资源稀缺行业的产品价格超出一定水平所获得的超额收入按比例征收的收益金。之所以对这些行业或领域内的投资征收“暴利税”，是因为这些投资的部分利润并非通过市场竞争获得。

近年来，一些发展中国家，如厄瓜多尔、委内瑞拉、津巴布韦、哈萨克斯坦、蒙古、中国等都开征了“暴利税”。比如，2006年3月25日，我国财政部发布了《石油特别收益金征收管理办法》，据此对在中国陆地领域和所辖海域独立开采并销售原油的所有内外资企业，按照五级超额累进从价定率计征石油特别收益金，即在每桶石油月加权价格超过40美元时按照五级税率进行征收。^[267]征收“暴利税”绝非发展中国家的“专利”，一些发达国家也有征收“暴利税”的做法，比如美国制定了《1980年原油暴利税法》、英国制定了《1997年暴利税法》、澳大利亚制定了《1997年特许费暴利税(设定)法》等。但是，目前因征收“暴利税”而被诉诸国际仲裁的都是发展中国家，比如，针对2006年4月厄瓜多尔通过的《石油修改法案》把石油“暴利税”税率提高到50%，美国政府立即指控该法违反了美国—厄瓜多尔BIT;^[268]2007年10月，该税率提高到99%。目前，已经有多家外国石油企业就此提起国际仲裁，涉及金额高达近百亿美元，这些案件目前均在审理中。^[269]

较之其他税收措施，“暴利税”对于东道国，尤其投资者所造成的经济与法律影响往往更大，因此有必要结合“暴利税”争端考察税收措施条款的适用。在这方面，有意思的是，针对在厄瓜多尔“暴利税”事件中蒙受巨额损失的中国石油企业能否获得法律救济而进行的一项问卷调查中，63.7%的受访者认为厄瓜多尔的做法违反了保护投资者利益的基本规则，但认为中国石油企业提起国际仲裁能够胜诉的受访者比例只有30.73%，认为不能胜诉的比例则达到37.47%。^[270]一些学者也认为中国石油企业在国际仲裁中不太可能胜诉，因为这一税收政策调整不是专门针对中国企业，企业必须接受。^[271]但我们认为，应该结合投资条约中的税收措施条款、征收“暴利税”的普遍做法以及晚近国际投资仲裁实践进行分析。由于投资条约几乎都肯定征收条款可以适用于税收措施，因此“暴利税”争端首先——也最重要地——涉及其是否构成征收。其次，由于公平与公正待遇在近年来国际投资仲裁实践已经成为对东道国主权最具“杀伤力”的法律武器，而一些投资条约并未把税收措施排除在该待遇适用范围之外，因此“暴利税”争端也会涉及是否违反该待遇标准问题。此外，由于目前引发投资争端的“暴利税”都是一体适用于所有内外资企业，因此东道国基本上不会被指控违反国民待遇义务。

(二)“暴利税”与征收问题

税收与征收之间的关系颇为复杂。至少在美国，能否以及如何运用征收权对征税权进行限制还是一个尚未完全定论的问题，因为税收在某种意义上就是一种征收。^[272]在Eastern Enterprises v.Apfel案中，^[273]为了避免陷入征收权与征税权之争，联邦最高法院甚至有意不援引美国联邦宪法第五修正案中的征收条款，而援引宪法第十四修正案规定的正当程序条款。尽管如此，由于税收对于国家机器运转以及实现社会公共目标的特殊重要性，税收在很大程度上被预设为是合法的，各国对此都是没有疑义的。国际法的基本立场也是如此。在涉税投资争端仲裁中经常被援引的美国《对外关系法重述》(第三次)认为，“对于善意实施的普遍性税收、管制、基于犯罪采取的没收，或者一般地被接受为属于国家治安权范围内的此类其他行动，如果它是非歧视的，国家对此造成的财产损失或其他经济不利结果不负责任”。^[274]经合组织《多边投资协定(MAI)》(草案)认为，制定新的税收措施，或多个部门对投资进行税收一般情况不会构成征收，税收措施造成过度负担本身也不意味着就构成征收。大体上在国际公认的税收政策与实践的范围内的税收措施，不会被认为构成征收。MAI(草案)特别指出，如果在进行投资时税收措施已经生效，并且是透明的，该税收措施不具有征收性质。^[275]EnCanACorporation v.Republic of Ecuador案仲裁庭直截了当地指出，“税法本身不是对财产的夺取;设若如此，一种普遍性的国家特权将会由于保证不进行征收而被遭到否定”。^[276]

同时，税收确实可能构成征收。在前述Eastern Enterprises v.Apfel案中，美国联邦最高法院最终认定《煤碳行业退休人员福利法》违反美国联邦宪法第十四修正案规定的正当程序条款，有学者认为该判决实际上就是认定该法违反宪法第五修正案中的征收条款。^[277]从国际法的角度看，如前所述，一些投资条约明确把税收列举为可能构成征收的形式之一。经合组织《保护外国人财产公约草案》认为，“过度或武断的”(excessive or arbitrary)税收可能构成间接征收。^[278]UNCTAD的一份报告把这种“过度或武断的”税收列为可能构成间接征的一种情形。^[279]值得注意的是，MAI(草案)认为，虽然针对特定国籍或特定纳税人的措施更有可能被认定构成征收，但普遍适用的措施并非不会被认定构成征收，只是可能性较低些。^[280]

由于税收普遍被认为可能构成间接征收，而非直接征收，因此有必要结合晚近间接征收的规则发展与仲裁实践分析“暴利税”是否以及在何种情况下可能被认为构成间接征收。我们认为，近年来缔结的一些投资条约针对间接征收的认定办法及例外情形所做的特别规定会影响到“暴利税”的性质认定。就前者而言，长期以来，间接征收在投资条约中仅仅简单地被规定为与征收“任何类似的措施”，^[281]或与征收“效果相同的其他措施”，^[282]但并没有进一步规定认定间接征收的标准。从投资仲裁看，仲裁庭基本遵循所谓的“纯粹效果标准”，即根据讼争措施对投资者的财产造成的影响判断是否构成征收，而东道国采取该措施的目的基本不予考虑。但是，仲裁庭对于“效果”的理解也不一致，比如Lauder v.Czech案仲裁庭认为构成间接征收的行为必须“有效地使得对财产的享有变得无效了”，^[283]Metalclad v.Mexico案仲裁庭则认为“重大地”(in significant)剥夺了财产所有人对财产的使用或合理期待的经济利益的政府措施即可构成间接征收。^[284]近年来，以美国为代表的一些国家缔结的投资条约明确规定间接征收的认定标准。比如，根据美国最新的投资条约实践，仅仅根据政府行为对投资者财产的影响本身尚不能认定就构成间接征收，而应当考虑政府行为的性质(character)，以及该行为对投资者的“突出、合理的投资期待”(distinct，reasonable investment-backed expectations)的干预程度。^[285]这些新规定摒弃了以往过分倚重甚至完全根据政府措施的经济影响认定间接征收的做法，较多地考虑政府行为的性质与目的，从而提高了认定间接征收的门槛。不过，这些规定仍然存在很大的不确定性，比如，“投资期待”的含义及其在认定间接征收中的重要性即便在美国征收法律实践中也仍然存在极大的争议;又如，这些新规定仍然没有提供判断政府措施之效果的标准。由此，仲裁庭在认定“暴利税”是否构成间接征收时仍然有很大的自由裁量空间。

就后者而言，近年来缔结的一些投资条约明确规定，“除非极少数情形，缔约一方旨在保护正当的社会公共福利目标(如公共健康、安全和环境)的非歧视性行为不构成间接征收”。^[286]由于税收就其本身而言就是旨在促进公共福利目标的，因此这一例外规定对于东道国维护税收主权具有重大的意义。当然，这一例外规定也表明并非所有旨在保护公共福利目标的税收均不会构成征收，因此可以说它也考虑到了保护投资者权益的法律需求。

具体就“暴利税”来看，虽然它会使外国投资者蒙受重大损失，但一般情况下不太可能被认定构成间接征收，其原因是:第一，“暴利税”通常是在特定价格基础上根据累进税率计征的，^[287]东道国在确定计征方式及税率时一般会考虑到投资者的利润空间，因而不太可能导致投资者对财产的享有“变得无效”(Lauder v.Czech案)，或“重大地”剥夺投资者对财产的使用(Metalclad v.Mexico案)。尤其是，由于“暴利税”所涉产品价格的暴涨往往并非真实的市场竞争或需求的产物，因而投资者所获超额利润很难说在其“合理的投资期待”范围之内。第二，东道国在征收“暴利税”时往往宣称是为了改善公共福利。^[288]可以说，间接征收规则很难为投资者提供救济。

当然，如果“暴利税”税率畸高，或者计征方式粗暴，导致投资者权益遭到重大损害，“暴利税”就可能构成间接征收。比如EnCanACorporation v.Republic of Ecuador案仲裁庭认为，如果“某个税法是异乎寻常的、从数额上看是惩罚性的，或者它的征税对象是恣意的”，就可能构成间接征收。^[289]值得注意的是，2008年6月，厄瓜多尔宣布把“暴利税”税率从99%降至70%，并且积极寻求与一些外国石油企业和解。这或许表明，厄瓜多尔可能意识到征收99%的“暴利税”可能被认定构成间接征收。仅从这个意义上说，在厄瓜多尔“暴利税”事件上蒙受重大损失的中国石油企业并非没有胜诉的可能。

(三)“暴利税”与公平与公正待遇问题

既然，间接征收规则基本上难以为投资者提供保护，那么，公平与公平待遇条款能否为“暴利税”风波中的投资者提供保护呢?从目前投资仲裁实践看，这是可能的。在Occidental Exploration and Production Company v.Ecuador案中，^[290]虽然仲裁庭认定厄瓜多尔拒绝给予10%的增值税退税不构成间接征收，但认定该行为违反了公平与公正待遇，^[291]据此裁定厄瓜多尔应当向Occidental公司支付7150万美元的赔偿。

有别于被称为相对待遇标准的国民待遇与最惠国待遇——这些待遇的获得取决于东道国是否提供特定的待遇，公平与公正待遇标准普遍被认为是一种绝对待遇标准，是一种不依赖国内法的待遇标准，可以为投资者提供最低标准的保护。但是，国际法学者对于其具体含义则莫衷一是，也没有投资条约规定该待遇标准的含义，^[292]在1997年Metalclad Corp.v.Mexico案之前投资者也从未援引过该待遇条款。然而，自Metalclad Corp.v.Mexico案起，投资者在投资仲裁中频频援引该待遇条款，多数仲裁庭对该待遇的解释非常宽泛，比如Metalclad Corp.v.Mexico案仲裁庭把该待遇与透明度要求相挂钩，^[293]Pope ＆ Talbot，Inc v.Canada案仲裁庭则认为该待遇依赖于NAFTA成员国对“公正因素”含义的通常理解。^[294]这些宽泛解释引起NAFTA成员国的一致不满。2001年7月，NAFTA自由委员会发布解释指出，NAFTA第1105条所指的公平与公正待遇“不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇。”2004美国BIT范本及近年来美国缔结的投资条约都循此解释。^[295]但何谓“最低待遇标准”，其含义仍然不太明确。

然而，目前对公平与公正待遇的含义作出限制性规定的投资条约还很少。从投资仲裁实践看，许多仲裁庭在适用公平与公正待遇条款时并未受到这些限制性规定的影响。^[296]许多仲裁庭仍然认为投资环境的稳定性与可预见性是公平与公正待遇的基本构成要素。^[297]因此，公平与公正待遇对于投资者来说仍然具有重要的意义，相应地，对于东道国仍然具有强大的“杀伤力”，因此必须进行适当的限制。

具体就“暴利税”来说，近年来一些发展中国家之所以屡次因征收“暴利税”被诉诸国际仲裁，税收决策过程有欠完善可能是重要原因之一。以厄瓜多尔为例，该国在2006年4月时把“暴利税”税率提高至50%后的一年半后就把该税率提高到99%，并且宣布即日起执行。这种做法无疑会被投资者认为是恣意的、武断的，从而违反了公平与公正待遇。

对于中国石油企业而言，现行中国投资条约中的公平与公正待遇条款也会起到一定的作用。以中国—厄瓜多尔BIT为例，根据该BIT第3条，公平与公正待遇只是不适用于根据区域一体化安排、避免双重征税协定项下给予的包括税收待遇在内的特定，而没有把税收措施完全排除在外。因此，厄瓜多尔征收“暴利税”的行为可能构成违反公平与公正待遇。诚然，该条约第9条规定投资者只能就征收补偿数额诉诸国际仲裁庭，因而中国企业无法就厄瓜多尔违反公平与公平待遇诉诸国际仲裁，但中国政府可以诉诸该BIT第8条规定的国家间仲裁机制。

(四)“暴利税”与东道国的特殊承诺问题

国际投资中，尤其涉及投资周期长、投资数额巨大的自然资源开发、基础设施建设项目，投资者往往会与东道国缔结投资协议，而东道国往往会在其中作出特定承诺，其中可能包括维持税收制度等外部环境的稳定性，即所谓“稳定条款”。在这种情况下，如果该投资协议被纳入到包含有税收措施条款中的投资条约中，即形成当前在国际投资仲裁引发激烈争论的“保护伞条款”。^[298]仲裁庭就可以针对东道国违反投资协议的行为行使管辖权。比如，在Occidental Exploration and Production Company v.The Republic of Ecuador案中，^[299]仲裁庭认为，由于争端涉及遵守及履行投资合同，它有权审理涉及美国—厄瓜多尔BIT第10条所指税收措施的争议。在Revere Copper v.OPIC案，仲裁庭也裁定牙买加采取包括征收暴利税在内的行为违反了投资协议中的税收稳定条款。^[300]

三、国际投资条约中新型的税收措施条款之构建及中国投资条约实践之完善

(一)新型的税收措施条款:“特定例外条款”模式

鉴于前文对投资条约处理税收问题的政治与法律因素及现行投资条约实践所做的分析，以及结合“暴利税”争端对现行税收措施条款的适用所做的考察，现行投资条约普遍采取的一般例外条款模式基本上可以有效地维护税收主权。然而，为了更好地平衡维护东道国税收主权、保护投资者权益、促进税收法治，以及确保投资条约与涉税条约之间的协调适用的不同需求，在现行一般例外条款模式基础上构建新型的税收措施条款模式也是必要的、可能的。具体说，从三个方面对现行的一般例外条款模式予以完善:

第一，把税权的设立，即税收立法行为作为维护税收主权的核心，据此应该由涉税条约(如避免双重征税协定、WTO协定)及国内法处理。据此，除非被指控构成征收——对投资者财产影响最严重的一种方式，投资条约对于东道国的税收立法不得置喙;同时，在恰当的程序保障的基础上，应该把税权的行使，即税收行政行为纳入投资条约的约束范围。如此，一般例外模式下税收措施条款的现行经典表述，即“除非本条另有规定，本协定不适用于税收措施”，应该修改为“除非本条另有规定，本协定不适用于税收的设立”。这一新型的税收措施条款不妨定位为“特定例外条款”模式。

第二，根据特定涉税条约的具体情况决定处理投资条约与涉税条约间关系的方式。以投资条约与避免双重征税协定关系为例，鉴于避免双重征税协定把最惠国待遇排除在外的做法仍然具有现实合理性，因而该“特定例外条款”也应规定在税收待遇方面不适用于最惠国待遇。再以投资条约与WTO协定为例，投资条约可以规定WTO争端解决机构作出的裁决可以作为投资者提出主张及东道国进行抗辩的依据，而无须以关税问题由WTO专属管辖为由阻止投资条约处理关税问题。^[301]

第三，更有效地发挥缔约双方的税收当局在解决涉税投资争端中的作用，以便投资条约处理此类争端提供恰当的程序保障。具体措施可以考虑包括:(1)在借鉴采纳一些投资条约规定“税收否决”机制的基础上，进一步规定在某些重大涉税争端(如指控税收措施构成征收)中投资者必须履行用尽当地救济的义务;(2)在借鉴一些投资条约规定缔约双方的税收当局对于涉税条约的解释对仲裁庭具有约束力的基础上，进一步规定即使税收当局在解释涉税条约方面无法达成一致的，仲裁庭仍应认真考虑税收当局的意见;(3)规定缔约双方的税收当局有权以某种方式(如“法庭之友”)介入涉税投资争端。

此外，作为“特定例外”的税收措施条款不得影响投资条约中的“重大安全例外条款”——本质上属于“一般例外条款”——的适用。所谓“重大安全例外”，基本含义是指投资条约不得排除缔约方为维护公共秩序，或履行在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护其自身基本安全利益采取必要的措施。^[302]根据目前典型的“除非本协定另有规定，本协定的规定不适用于任何税收措施”之表述，此类“重大安全例外条款”似乎被排除适用。鉴于“重大安全例外条款”的重要性，税收措施条款应该明确规定其不影响“重大安全例外条款”的适用。

(二)现行中国投资条约关于税收措施实践评析

与多数国家的投资条约实践不同，中国缔结的投资条约没有针对税收措施规定一般例外条款，而是在一定范围内把某些税收措施排除在外，这种做法不妨称之为“一般肯定模式”。一些中国投资条约甚至完全没有提及税收问题，^[303]这意味着所有税收措施均被涵盖在投资条约适用范围之内。显然，一般例外条款模式与“一般肯定模式”显然是不同的:前者的基本含义是“原则上不适用，例外地适用”，后者的基本含义是“原则上适用，例外地不适用”。显然，这种模式为投资者提供了更多的保护，而东道国承担了更多的义务与风险。

具体从投资待遇方面看，中国投资条约的做法是:(1)关于国民待遇。基于一般例外条款模式，缔约方没有义务给予税收国民待遇。与此不同，绝大多数中国投资条约没有把税收措施例外地排除在国民待遇的适用之外。虽然我国缔结的多数投资条约只是规定“在不损害其法律法规的情况下”给予国民待遇，^[304]但也有少数投资条约没有这种限制。^[305]尤其是，近年来缔结的个别中国投资条约规定，^[306]税收优惠、免税或特权不适用于国民待遇，即基于国内税法的规定赋予国内投资者的税收待遇可以不赋予外国投资者。然而，由于投资者可以援引最惠国待遇条款，少数中国投资条约中无限制的国民待遇条款使得多数中国投资条约针对国民待遇所做的限制变得毫无意义。(2)关于最惠国待遇。基于一般例外条款模式，投资条约的缔约方没有义务给予税收最惠国待遇，这与税收协定实践是一致的。与此不同，在“一般肯定模式”下，中国政府负有给予税收最惠国待遇的一般义务。中国投资条约只是例外地规定，基于区域经济一体化及国际税收协定项下的税收待遇不适用于最惠国待遇。^[307](3)关于公平与公正待遇。与多数国家投资条约实践不同的是，绝大多数中国投资条约没有把公平与公正待遇排除适用于税收措施。^[308]诚然，少数中国投资条约在区域经济一体化安排及税收协定项下排除适用公平与公正待遇，^[309]但这种排除显然没有意义，因为经济一体化安排以及税收协定根本就没有规定公平与公正待遇。

关于投资条约与税收协定之间的关系，中国投资条约尚未从一般意义上予以规范，因而在条约适用方面可能产生困扰。比如，如前所述，近年来缔结的少数中国投资条约规定缔约方在特定情形下，在税收方面不承担给予国民待遇义务，但如果中外缔约双方均属WTO成员方，则双方在WTO协定项下就负有给予国民待遇的义务，此时即使投资者无法基于BIT主张中国给予国民待遇，但他可能通过母国政府主张中国在WTO协定项下履行国民待遇义务。此外，中外投资条约都没有专门规定缔约方的税收当局在解决涉税投资争端方面的作用。

中国投资条约处理税收措施的基本实践利弊并呈，但显然弊大于利。从积极的方面看，这些基本实践有利于保护我国海外投资。由于我国海外投资中的相当部分是位于法治化水平较低，甚至政治经济局势不稳定的发展中国家，因此这些基本实践适应了我国不断增加的保护海外投资的法律需求。然而，我国显然不能完全从保护我国海外投资考虑税收措施条款的规范设计。原因是，综合平衡东道国主权权益与投资者私人权益，而非片面保护投资者权益已经成为当前国际投资立法的基本指导思想。作为负责任的大国，我国不能以纯粹的实用主义作为投资条约实践的指导思想。从消极的方面看，首先，这些基本实践可能我国与外国投资者之间涉税争端增加。以往，我国把提供大幅度的税收优惠为作为吸引外资的重要手段，享受丰厚税收待遇当然不会对中国的税收制度不满。然而，《企业所得税法》的颁布实施无疑会影响到外国投资者对中国税收制度的满意度，甚至与我国政府发生税收争端。其次，这些基本实践抑制了我国运用税收手段追求特定公共政策目标的政策空间。鉴于近年来一些发展中国家大量地被诉诸国际仲裁，UNCTAD新近告诫发展中国家尤其要珍视这种政策空间。^[310]事实上，对于早已确立税收中性原则的发达国家来说，它们主张尽可能把税收措施排除在投资条约适用范围之外的主要原因显然不在于据此避免因采取诸如征收惩罚性税收之类的税收措施而被外国投资者诉诸国际仲裁，而在于确保本国政府拥有足够的政策空间。这一考虑也应该是我国处理税收措施条款的基本出发点。再次，中国投资条约针对税收措施的做法明显超越了中国税收条约实践，并且未能实现投资条约与涉税条约之间的协调，甚至造成条约冲突。最后，我国缔结的传统投资条约只允许涉及征收补偿金额的争端可以提请国际仲裁，这使得投资者基本上难以利用国际仲裁机制挑战我国的税收主权，但1998年以来缔结的投资条约大都规定“涉及投资的所有法律争端”均可诉诸国际仲裁，这就为外国投资者挑战我国税收主权提供了程序便利。^[311]

据此，我国投资条约应该取消目前的“一般肯定模式”，采取“特定例外条款”。同时，这种“特定例外条款”应该应当具有中国的特色，以适应中国海外投资的特殊性、中国投资条约及税收条约实践的具体情况。具体来说，针对中国海外投资的特殊性，可以在税收措施条款中纳入投资协议内容，以便为某些特定的海外投资提供有针对性的保护;针对我国通过税收手段追求特定目标的意图，税收措施条款应该明确有关税收优惠、免税或特权不适用于国民待遇的投资条约优先避免双重征税协定;针对在与我国缔结BIT的国家中尚有约40个国家尚未与我国缔结避免双重征税协定，税收措施条款应该参照我国避免双重征税协定的实践直接作出规定，以免在解决涉税争端时陷入无法可依的境地。

Taxation Measures in International InvestmenTTreaties

CAI Congyan

Abstract:　　Some investmenTdisputes arising froMthe imposition of Windfall Tax make iTimportanTto deal with the issue of taxation measures in investmenTtreaties properly.To date，mosTinvestmenTtreaties take the“General Exception Clause”pattern with respecTto taxation measures.In order to better balance diverse demands of protection of taxation sovereignty of hosTstates，of protection of rights and interests of investors，and of the harmonization of the relationship among taxation-related treaties，iTis desirable to establish the“Specific Exception Clause”pattern in the place of“General Exception Clause”pattern.Chinese investmenTtreaties，in regulating taxation measures，adopTthe“General Exception Clause”pattern，which is noTin the interesTof protection of Chinese taxation sovereignty，restrains Chinese government's policy space too far，make taxation-related treaties incompatible and in conflicTeach other，and does noTkeep up with the prevailing trend in the recenTinvestmenTtreaties which tend to balance the relationship between sovereignty interesTof hosTstates and private interesTof foreign investors.

K eywords:International InvestmenTTreaties Taxation Measures