公诉变更的现状及制度改革

二、公诉变更的现状及制度改革

（一）公诉变更制度的价值分析

我国刑事诉讼对于公诉变更制度尚未形成系统的法律规定，但借鉴国际刑事立法中的相关规定，对于公诉变更制度将有全面的认识。依据现代诉讼中的控辩审三方的诉讼地位而言，审判居中，控辩平等对抗。控方由检察官代表国家行使追诉请求权，其履行职责的目的不仅是追究某一特定被告人的刑事责任，而且还以追求客观公正、揭示犯罪、追究犯罪为责任。因此，“检察院在刑事诉讼中承担着‘客观性义务’，即检察院负有以下义务：应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地查清事实真相不得单方面地谋求证明被告人有罪。立法机关设置了严格的审查起诉制度，要求检察院对准备起诉的控诉进行谨慎的审查，以保证追诉的公正性，但是由于刑事司法主客观因素的影响，经审查后提起的公诉的案件仍然可能存在错漏：一是滥诉，即不应起诉或者不必起诉的，却起诉了；二是漏诉，即起诉遗漏了被告人或罪行；三是错诉，即起诉指控的被告人或罪行与真实案情不符。在这种情况下基于“客观性义务”，检察院必须对指控的错漏分别通过撤回起诉、追加起诉、变更起诉的方式对公诉予以变更。刑事公诉变更制度实质上是刑事诉讼中的一种错误纠正机制。纵观国际，大多数国家都采取起诉法定主义与起诉便宜主义相结合的起诉政策，因而对公诉变更都采取认同的态度，只是在变更程序上有区别。如《美国联邦刑事诉讼规则》、《德国刑事诉讼法典》、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》都规定，控诉方不但可以变更起诉，而且对起诉变更的理由没有任何限制。其次从公诉权的本质来说，公诉机关对诉权具有处分权，公诉人有权决定诉因，也有权改变诉因，起诉前允许公诉机关根据犯罪性质和犯罪人的具体情况做出起诉或不起诉处理，起诉后同样可以视具体情况而变更起诉，变更是为了公正实现国家刑罚权和满足程序正当性的需要。第三从检察官自由裁量机制所具有的客观性、适度性和操作性的特性来看，公诉机关具有启动或者终结诉讼进程的程序效力，即公诉变更权，这对于满足司法实践的需要，发挥检察官在刑事诉讼中的自由裁量权，灵活处理案件、提高诉讼效率起到积极的作用。

（二）中外公诉变更制度比较研究

大陆法系的代表国家德国、日本及我国的澳门和台湾地区的刑事诉讼法中都有公诉变更的具体规定，如德国《刑事诉讼法典》第266条规定的“追加起诉”。日本《刑事诉讼法典》第312条规定了“起诉书的变更”：法院在检察官提出请求时，以不妨碍公诉事实的同一性为限，应当准许追加、撤回或者变更记载于起诉书中的诉因或者罚条。法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或者变更诉因或者罚条。澳门《刑法典·刑事诉讼法典》第339条规定了控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更、第340条规定了控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更。我国台湾地区的刑事诉讼法中也有关于公诉追加公诉撤回的规定。英美法系国家的立法也规定：“在定罪或裁决前，如果不追加指控另外或不同的罪行，不损害被告人的实体权利，法庭可以允许对检察官起诉书进行修改”。

为了防止检察机关滥用权利，上述国家的法律也对公诉变更权的行使进行限制，主要有：一是对公诉变更的时间进行了限定，如日本刑事诉讼法则规定在做出一审判决前可以做出公诉变更；二是对公诉变更的形式做了明确的限定，各国立法中均强调应采取书面形式进行公诉的撤回和追加；三是公诉变更必须符合法定事由，日本的公诉变更限于“公诉事实的同一性范围内”的诉因及适用罚条的变更，不能变更“事实的范围”。德国将公诉变更的范围扩大到“被告人的其他犯罪行为之上”；四是对保障被告人辩护权的实现做了限定。在上述国家和地区的立法例中，都要求法官在检察官变更起诉指控后给予被告人必要的准备辩护时间，如我国澳门地区的《刑事诉讼法》第339条、第340条规定，在对控诉书或起诉书中所描述的事实进行非实质或实质的变更后，均应给予被告人必需的时间以准备辩护。五对撤回起诉的效力做了明确的规定，确定撤回起诉与不起诉有具同一效力，以撤回书视为不起诉书。公诉撤回确定后，如发现新事实或新证据、或有再审之情形，仍可以再行起诉。

（三）公诉变更制度的改革完善

我国1996年修正的刑事诉讼法并没有关于公诉变更的明确规定，仅最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第351—353条及最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177、178条，共5个条文对我国的公诉变更制度进行了简单的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。第353条规定：变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条规定：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。第117条规定：人民法院准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。

比较我国刑事诉讼法的司法解释中关于公诉变更制度的规定及外国刑事诉讼立法中的相关规定，结合司法实践，应从以下几方面对我国的公诉变更制度进行改革完善：

1.公诉变更制度的法律完善。我国公诉变更制度是由最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的形式在《刑事诉讼法》未对刑事诉讼变更制度做出明确规定的情况下，就此问题做出了授权性的规定，有违现代刑事诉讼法“程序法定”原则的基本要求。同时由于《人民检察院刑事诉讼规则》是由最高人民检察院做出的司法解释，其所规定的由检察院保障公诉变更后被告人的辩护权，不符合程序上控辩对抗的基本诉讼自然倾向关系的规律，不利于被告人辩护权利的切实实现。根据程序法定原则，基于保障人权的需要，凡是涉及国家司法机关的职权配置、涉及犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明解的规定，而不能由其他机关、团体或个人以其它任何形式做出规定。最高人民检察院在法无明文规定的情况下以《人民检察院刑事诉讼规则》这一形式对公诉变更做出了解释，属于自我授权、司法立法，违背了程序法定的原则。从国外的立法例看，各国均是在本国的刑事诉讼法典中对公诉变更制度做出了明确的规定，而我国的刑事诉讼法中存在这一空白，因此，有必要通过立法确定刑事诉讼客体变更特别是公诉变更的法定方式，赋予其法律地位和效力，同时修改补充两高解释，细化规范公诉变更的适用条件、时间、法律效力以及诉讼参与人的权益保障等关键问题和相关程序，这样一方面可以有效堵塞公诉变更在立法上的疏漏和滥用，检察机关行使公诉变更权于法有据，可以充分发挥诉权以及变更权，保证公正实现国家刑罚权和满足程序正当性的需要。

2.公诉变更适用条件完善。从司法实践来看《人民检察院刑事诉讼规则》规定公诉变更的三种情形过于笼统、不够全面，容易造成公诉变更权的滥用，尚需通过修改司法解释做出明确限制。首先设定诉讼条件为变更的前提，主要是三种情形存在的状态，即起诉前是否存在三种情形。如果是因起诉后欠缺诉讼条件而导致丧失追诉利益，诉权发生变化，则可以撤回起诉予以变更；如果提起公诉前就存在三种情形，纯属于把关不严错误起诉的，法院经审查后可独立行使审判权和制约权，不准许公诉变更直接宣判被告人无罪。其次在范围上可以将立案侦查和审判管辖错误的公诉案件，错误提起诉讼的自诉案件，与本案相关联的“上游”罪名案件被告人可能判无罪的，确定检察机关可以提起公诉变更。

3.公诉变更时间限制完善。现行司解释将公诉变更的时间限定在一审法院宣告判决前，时间过于宽泛，不仅削弱了法庭审理的程序功能作用和法院的独立审判权，使被告人丧失了通过依法审判获得公正法律裁决的机会，侵害了他们的诉讼权益，而且还有可能使变更成为公诉机关规避错误起诉后败诉的渠道。因此各国都对对公诉变更的时间予以限制，如《德国刑事诉讼法》第一百五十六条规定：“审判程序开始后，对公诉不能撤回”。在法国，公诉一经发动，检察官不得再以“追诉适当”为由撤回起诉。关于公诉变更的时间，陈光中教授提出将公诉变更的时间设定在法院第一审法庭辩论结束前是十分科学和合理的，因为将公诉变更的时间限制在一审法庭辩论结束前是充分考虑到法院对公诉变更的审查功能的发挥，因为经开庭审理特别是法庭辩论，法庭对案件事实及证据的情况已基本了解，公诉机关对是否需要诉权变更的情形也已经非常清楚，控辩双方对各自的观点也表示明了，这样更有利于公诉机关慎重使用公诉变更权，也有利于维护审判活动的权威性。

4.对公诉变更审查的完善。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条规定人民法院应当审查检察院公诉变更的理由，但条文过于原则，如何审查，审查的方式等关键问题都未做出具体的规定，使法官的自由裁量权过大且没有相应的制约机制，容易造成主审法官滥用权利，将不符合条件的案件准许变更。从国外的通行规定来看，公诉一旦提起，基于诉讼系属，法院对案件就具有审判权，包括对公诉变更的审查裁决权。现有司法解释规定法院是以裁定的方式对检察院公诉变更做出是否准许的决定，故不宜以书面审查形式，人民法院应该确定合议庭审理、诉讼参与人参加的法定必经程序。由合议庭组成人员、公诉人、被告人及辩护人和被害人及代理人共同出庭进行听证审查，在充分听取诉讼参与双方意见的基础上做出是否准许的裁定。如果双方同意，变更的理由充分，则裁定准许；如其中的一方不同意公诉变更，要求法院审判，这时便不允许检察机关进行变更，经法庭审理后直接宣判。这样法院的审查才具有程序和实体意义，公诉变更权在法院得到真正的制衡，同时也尊重了诉讼双方的知情权和选择权，保护了他们的诉讼权利。

5.公诉变更权益保障完善。公诉变更权实际上是起诉便宜主义的表现形式，其宗旨是实现刑事处罚的个别化，保护诉讼参与人的诉讼权益，如《美国联邦刑事诉讼规则》规定：在审判期限间，未经被告人同意，不得撤诉；《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定：在法庭上可以变更控诉，但不能因此恶化受审人的状况和侵害人的辩护权利。在公诉变更方面首先要加强对被告人诉讼权利的保障，特别是辩护权和上诉权的保障，法院在决定准许变更前应当听取被告人和辩护人的意见，对于不同意变更的，要保证其充分行使辩护权和上诉权。同时加强变更后再行起诉的限制，为了使被告人及时摆脱诉累，防止公诉机关无休止地提起公诉，明确如果没有新的重要的事实或证据，人民检察院不得就该案再次提起公诉；人民检察院再次提起公诉又撤诉的，不得重新提起公诉。

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