刑事政策与刑罚

第四节　刑事政策与刑罚

自1803年费尔巴哈首先提出刑事政策概念后的相当长的时间内，刑事政策一词常被视为刑法理论与实践的同义词。19世纪后，随着西方资本主义的发展，犯罪问题严重，常习犯、累犯、少年犯激增，发展到顶峰的刑事古典学派对此无能为力，实证学派在批判古典学派的基础上应运而生。实证研究方法被引入刑事政策领域，刑事政策的研究领域也因此扩展到整个社会政策领域。1882年，李斯特提出的“马堡计划”（该学术报告的主要内容是刑事政策问题）又从目的刑理论出发，建立了刑事政策的全新体系，成为马堡学派（Die Marburger Schule）的创始人，提出“最好的社会政策是最好的刑事政策”。“刑罚之刑事政策化”开始成为刑事法学的重要特征，刑法不再是过去古典学派所坚持的那种纯粹规范意义上的理性化的刑法，越来越多的实证研究成果被纳入刑法中，缓刑、假释被广泛使用，累犯、惯犯、少年犯等的特殊处遇和刑罚个别化原则确立，传统的刑法结构体系也开始动摇。菲利甚至提出刑罚替代措施，取消刑罚，代之以各种防卫措施，以至于人们惊呼“菲利解构了刑法”。

第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同方向发展，这种现象被称为刑事政策的两极化。所谓“宽松的刑事政策”，一方面是，为了改善犯罪者更生和重返社会地条件，另一方面也为了减轻执法机关的负担，特别是避免刑事设施和矫正设施人满为患的现象而采用微罪处分、缓期起诉、保护观察等非拘禁的刑事处分来代替自由行的开放性的处遇政策。所谓“严厉的刑事政策”，是对恐怖活动犯罪、毒品犯罪、恶劣的经济犯罪，采取严厉的管理和处罚措施。⁽¹¹⁾法国刑法学家马克·安塞尔曾说，刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护高尚公民时所做出的“选择”。⁽¹²⁾刑事政策的“选择”不同，刑罚的结构也会有所不同。目前西方国家从总体上刑法趋于缓和，刑罚网疏缓，出现了“轻轻重重”的战略调整，强调控制死刑、甚至废除死刑，主张轻刑化和非刑罚化。

一、刑事政策与刑罚

（一）刑事政策与刑罚的关系

刑事政策的核心目标是防止犯罪。从这个意义上说，刑事政策与犯罪和国家对犯罪所作出的反应——采取各种对策，尤其是与刑事惩罚政策有着直接的关系。若从狭义的刑事政策的角度，研究刑事政策在刑罚及相关制度的调整方面的意义和作用，其实就是研究刑事刑罚政策，即“国家机关运用刑事法律与违法犯罪作斗争的一切手段、方法和措施。它涉及的主要内容有：刑事立法的政策原则和立法实践活动，揭露犯罪事实和犯罪人，追究、惩罚犯罪和刑罚的执行。这些活动可以划分为刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策。”⁽¹³⁾

刑事政策意味着一种“选择”，这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法，包括刑罚结构的构筑。关于刑罚结构调整的一般规律，贝卡利亚曾指出：“刑罚的规模应同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴的扑向枪弹的狮子，必须使用闪击，但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观和感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”⁽¹⁴⁾这段话阐明了一个刑事政策的基本理念：刑罚的轻重不是一成不变的，而是以时间与地点为转移，尤其是犯罪的态势在很大程度上决定着刑罚的规模和强度。正因如此，刑罚结构，即刑罚的规模和强度应当根据社会环境和犯罪态势的变动而及时进行调整，就是一种选择——对刑罚规模和刑罚强度的选择。不同国家的刑事政策会有不同的刑罚结构体系，一个国家不同时期刑事政策的变化也会导致刑罚结构的调整。

（二）刑事政策对刑罚的影响

当前如何调整刑罚以适应刑事政策的变化，使刑罚向现代化发展，成为各国立法者的重要课题。这也是“刑法之刑事政策化”，是现代文明的表现。从世界趋势来看，越来越多的国家认识到为减少犯罪和防卫社会，威慑报应不是最好的方法，在刑罚执行方面应该注意改造犯罪人，使之重新适应社会。建立其他制裁制度，以适应于不宜执行刑罚的犯人。这是刑事政策思想的变革和人道主义基本理念的体现。

首先，现代刑事政策的发展逐渐排除了刑罚万能、严峻刑罚的观念，承认刑罚是维持社会秩序、防止犯罪的方法之一。无疑，在刑事政策的视野中，刑罚具有十分重要的地位，它是刑事政策得以实现的必要手段。但在刑罚之外还有其他方法，而且刑罚必须和其他社会安全措施紧密配合才能真正达到防卫社会、预防犯罪的目的。这种刑罚谦抑主义原则得到了各国刑事政策的共识。其次，现代刑事政策认为，刑罚本身并不是目的，刑罚还有其他的目的就是使犯罪人改过自新，不会再犯。在此目的上应尽量避免死刑，适用缓刑、假释、保安处分等措施，达到“刑期于无刑”（《尚书·大禹谟》），这也正是现代刑事政策的基本原则之一。再次，刑罚人道主义观念也为世界各国所认可。在这些现代刑事政策基本原则的基础上，各国刑事政策逐步调整，目前世界上刑事政策的主流是调整刑罚谦抑，刑罚网疏缓，各国刑罚结构也不断架构和调整，许多西方国家废除了死刑制度，不断加强罚金刑的适用范围，比较广泛的适用缓刑、假释制度。在制裁体系中实行刑罚与保安处分双轨制，完善刑罚替代措施，甚至在传统监禁刑和罚金刑之外又出现了一系列的制裁手段，如公益劳动刑、各种职业禁止、没收措施以及赔偿受害人损失的措施等。

现代刑罚的发展必然存在着对刑罚本身及刑罚权的质疑。传统理论认为，刑法的基础是国家享有刑罚权。刑罚权中的“权”字，蕴含着压抑与抑止、均衡和决定性的特征。这一特征的核心是力量。有理论认为，刑罚权始于私刑权，在原始社会实行复仇制度，被侵害者本人和其他人都享有对侵害者的惩罚权。但这还不是刑罚权，而只是刑罚权的萌芽。随着社会的发展，有了阶级和国家统治，就有了绝对的支配权。在此基础上，自然形成了刑罚权。但刑罚的社会机制为什么是正当有理这个问题一直存在着争论。被誉为传递美国刑法最新信息的《犯罪与司法全书》（1983）认为，关于论证“刑罚的正当理由的占优势地位的两种理由是报应主义和功利主义，同时符合报应和功利标准，对说明刑罚的理由是必需的。功利标准说明是否应当存在刑罚制度，报应标准说明谁应当受到刑罚。⁽¹⁵⁾

关于报应和预防，台湾学者林山田曾指出：“报应和预防两个基本思想，乃刑罚意义与目的的两大支柱。”⁽¹⁶⁾报应论源远流长，至今仍生命力旺盛，从康德的等量报应（也有学者称等害报应）到黑格尔的等价报应，直至现在盛行于英语国度的创新型报应论——该当论，报应论因其追求正义的理念始终伴随着刑罚制度而存在。但在刑事政策趋缓的今天，要允许刑罚宽容必然要缓和报应主义。由此可见，刑事政策的变化也必然影响到刑罚之基本理论。除了报应论外，从功利的角度讲，刑罚还有一个重要的目的就是预防。预防包括一般预防和特殊预防，边沁曾明确指出刑罚的目的是预防犯罪，他指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果刑罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除最大的罪恶”。⁽¹⁷⁾刑事政策的任务也包含着预防犯罪和抑制犯罪，“它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度而不使公民的自由空间受到不必要的限制；检验实体刑法是否做了刑事诉讼法能够得以进行的规定等”。

不可否认，刑事政策的制定、执行、适用不得不考虑犯罪学和刑罚学的某些因素，刑事政策与刑罚息息相关。但一个国家如果仅仅有刑事政策的任务，没有刑罚权的话，刑事政策任务就难以实现。虽然从现代广义刑事政策的角度讲，刑罚不是实现刑事政策任务的唯一手段，除了刑罚处遇手段之外，还可以运用行政手段、教育手段和其他社会政策手段，但不可否认刑罚确是实现刑事政策任务的重要手段。同时，在现代刑事政策基本原则基础上确立的刑事政策可以改善现行的刑罚制度，刑事政策的变化可以导致刑罚体系结构的变化，使之更适应社会发展的需要。

（三）刑罚结构之变化

刑罚体系即各种刑罚方法在刑法中按一定的结构组成的整体，它由刑法明文规定。而刑罚结构指各种刑罚种类的搭配与架构，是刑罚实际运作中历史形成并且由法律明文规定刑罚的规模与强度。刑罚体系以刑罚结构为基本内容，刑罚结构是刑罚方法的组合方式。

在刑罚体系内部经历从死刑为中心到以肉刑为中心再到以自由刑为中心的历史发展过程。在远古时代，刑罚体系主要强调以死刑为中心的暴刑手段进行威慑来达到防止犯罪的目的；在中古时代，刑罚体系转为以肉刑为中心，残害人的肢体是最主要的刑罚方法；到了近现代，各国刑罚体系以自由刑为中心，人身自由是刑罚剥夺的主要对象。但各国的刑罚史实际上存在很大的差异。在西方，由于“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇原则，所以在其最初的刑罚史上的刑罚体系是以死刑、肉刑和驱逐为中心的刑罚体系，并且以金钱赔偿为赎罪的基本方式。到了近代，刑罚体系逐渐发展到以自由刑为中心。现代西方国家则多以自由刑和罚金刑为中心，而且在大多数西方国家中，罚金刑在刑罚体系中占据了越来越重要的地位，实际适用比例不断提高，很多学者甚至认为罚金刑已经成为或即将成为西方国家刑罚体系的中心。即使是这样，每一个国家的刑罚体系也不尽相同，有的国家实行刑罚单轨制，有的国家在刑事对策上实行刑罚和保安处分双轨制。在刑罚体系中还可以将刑种分为主刑和附加刑两类或主刑、附加刑、从刑三类。总的来说，在刑罚体系中有生命刑、自由刑、财产刑、资格刑、保安刑等刑种。这些刑罚方法的不同组合，构筑了刑罚结构。而在刑事政策的指引下，各国刑罚种类的调整，无非是为了适应现行刑事政策的任务，从而更好地实现刑事政策的目标。

二、刑罚与刑事政策之结构分析

正如陈兴良教授所言，刑事政策意味着一种选择，这种选择在很大程度上影响着刑罚。法条上的刑罚不过是特定刑事政策的具体表现。刑事政策发生变化必然会引致法条上刑罚的变化。

如前所述，刑事政策是一个具有一定结构和功能的系统。从结构上分析，刑事政策的横向结构，由定罪政策、刑罚政策和处遇政策组成。在此，刑罚与刑事政策之间的关系，主要指刑罚与刑罚政策之间的关系。刑罚政策，是党和国家设定刑罚目的和运用刑罚手段的政策，是刑事政策的重要组成部分。最明显体现刑罚政策的是刑罚目的，可以说刑罚目的本身就是政策思想。现代意义上刑事政策的出现正是目的刑罚发展的直接产物。纯粹的报应刑由于把刑罚（惩罚）本身直接视为目的（罪刑之间的因果关系），在适用刑罚时不存在“灵活调节”的余地，因此严格地讲，尚谈不上刑事政策的问题。⁽¹⁸⁾而人为的灵活调节是政策的体现，也就是说，只有当刑罚充当了手段，具有了手段意义时，才会真正产生“刑罚目的”的问题。目的是主观意向，体现着主体特定价值追求，而主观意向、主观上的价值追求是可以而且需要根据特定的社会情况，尤其是犯罪态势和社会的经济情况等加以适时调整的，这就必然会涉及刑事政策问题。在现代社会，刑法（罚）的刑事政策化，已是一个显著的时代特征，而目的刑（教育刑）观念则是当代刑罚政策的基石，当然，报应刑近年来在西方世界又有所抬头，以致出现所谓“混合目的论”（目的刑与报应刑相结合）或曰“该当论”的刑罚思潮。当代作为报应刑的新生态之主流的该当论（Desert，Deservedness）盛行于英语国度，尤其是美国与澳大利亚。20世纪70年代初，美国产生了刑罚应该与犯罪行为的受谴责性相对称的哲学理论。1973年，澳大利亚哲学家克莱林格出版了《惩罚与该当》一书，系统的提出了刑罚的该当。1976年，美国刑罚学家赫希代表美国监禁研究委员会出版了《正义的实现——刑之选择》一书，对该当理论及其之于量刑的意义进行了深入的论述。⁽¹⁹⁾尔后，该当性理论便作为一种崭新的刑罚理论流行于英语国家。而以赫希式的理论为蓝本，该当论较之传统的报应刑论大体上有如下几方面的突破：首先，该当论明确主张刑罚具有预防犯罪的目的；其次，该当论不以害害相报为理念；最后，该当论实现了罪刑评价标准的完全抽象化。亦即，该当论并未否定掉刑罚的目的，而只要有目的观之存在，也就要涉及刑事政策的问题。刑罚目的作为观念是抽象的，它表征着刑罚的初始价值，作为政策则具体化为诸种制度和措施。这一方面体现于刑罚模式上：定期刑是自古以来的传统刑罚模式，不定期刑出现于19世纪晚期，是教育刑论的直接结晶。20世纪中期以来不定期刑遭到批判，随之发生了刑罚改革运动，其为刑罚人道主义政策思想的必然要求。缓刑制度和目的刑也是结果与原因之间的关系。另一方面体现在行刑制度上，减刑和假释最早只是作为执行刑罚的技术措施，后来由于注入了目的刑的政策思想才获得了迅速的普及。这些刑罚制度的变革和未来走向，最终也必然受制于刑事政策的变化。此外，众所周知，刑罚政策还直接制约着刑罚手段的运用，即法条上刑罚之从重、加重、从轻、减轻的规定和调整，以及实务上刑罚的裁量。正如有学者论及刑事政策对刑罚裁量的指导作用，认为主要体现在下列几方面：首先，有利于保持正确的政治方向，更好地为党的基本路线和战略任务服务；其次，一方面可以充分反映无产阶级的阶级性质，另一方面可以充分体现、兑现政策精神，有助于划清政策界限，重罪重罚、轻罪轻罚，做到罪责刑相当，充分发挥刑罚功能；再次，有助于认定和惩罚犯罪；最后，有助于保持思想认识一致，严格依法办事，有效地同犯罪作斗争。⁽²⁰⁾

刑事政策对刑罚裁量的各个环节（是否判刑、判刑轻重、判处刑罚后是否立即执行、对行刑中的犯人是否予以减刑、假释等）都有着重要的指导作用，审判人员只有以刑事政策为指导，才能保障刑罚裁量活动的正确、顺利进行，因此，刑罚裁量与刑事政策的关系问题，在理论与实务中都受到认真的关注。

刑事政策的纵向结构由基本刑事政策（宏观刑事政策）和具体刑事政策（刑事政策）组成。在较长时段里对犯罪控制全过程起主导作用的刑事政策，即为基本刑事政策。这些刑事政策一般具有主导性、稳定性和广延性三特征。就刑罚方面看，不同的国家可能存在两种倾向相反的基本刑事政策，一曰轻刑政策，二曰重刑政策。如果再予以细化，则除此之外，还有所谓“轻轻重重，以轻为主”以及“轻轻重重，以重为主”两个亚种。其中，前者也可归并于广义的轻刑政策之内；后者亦可归并在广义的重刑政策之中。至于何谓轻、重？并无确定统一的标准，只是相对而言。但其中的区别也是客观存在的，并体现在一国纵向上的历史比较与横向上的国别现状比较中。当然，奉行轻刑政策并不意味着对一切犯罪都处罚轻，而重刑策之下也并非对所有犯罪均处罚重，具体罪的处罚总会有轻有重，有宽有严。轻与重是就基本的用刑倾向上来说的，主要反映于总体的刑罚规模和强度即各刑种在刑罚体系中的相对稳定比例（刑罚结构）上。例如，从20世纪70年代中期开始，美国的刑事政策出现了一些变化，而当前的趋势，则是轻轻重重，以重为主。轻轻趋向的主要体现是：扩大了缓刑和罚金的适用范围和非刑事化。重重趋向主要表现为：有46个州不同程度地提高了对累犯的刑期；限制假释适用；有一打以上的州修改“少年法”，加重对严重的少年犯罪的处罚；以及对精神病的认定采取从严政策。所谓以重为主，是指在美国轻与重不是等量齐观的。轻的方面进展比较缓慢，势头远不及重的方面那么足实；轻的内容也并非从20世纪70年代中期伊始；而且从发挥司法机关最佳功效上看，轻轻之目的之一也是为了重重。对于轻轻重重、以重为主的这种刑事政策的调整效果，美国学者的分析不尽一致。⁽²¹⁾当前世界刑事政策的趋向为两极分化，此即所谓“轻轻重重”。正如日本学者森下忠指出：第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝向所谓“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。⁽²²⁾“轻轻”是指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻。这种宽松的刑事政策在相关国际会议上得到肯定并进一步加以推行。如1955年日内瓦第一届预防犯罪及罪犯待遇会议通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》（Unitd Nations Standard Mirionmnm Rules for the Treatment of the Prisoners），1975年第五届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》等。在这种宽松的刑事政策指导下，各国相继采用微罪处分、缓刑起诉、保护观察等非拘禁的刑事处分来替代对轻微犯罪适用自由刑，还采用了非刑罚化、非司法化等各种措施。尤其是非刑罚化的发展，使刑罚体系发生了重要变化，而非司法化措施如美国的“转处”则通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼，并弥补了司法力量的短缺和功能上的欠缺。“重重”是指对严重犯罪更多地、更长期地适用监禁刑。在这一严厉刑事政策之下，西方国家对重罪规定重罚，强调犯罪人方面的责任，现实主义的刑罚目的观也开始重新抬头，甚至要求恢复死刑或恢复死刑的执行的呼声也增强了。

刑事政策，其具有具体性和对基本刑事政策依从性的特征。从刑罚上看，根据社会不同形势和统治需要，这些具体刑事政策走向对刑罚的深刻影响由此可见一斑。具体的刑事政策是指于犯罪控制之某一阶段或某一领域里起作用的刑罚政策有不同的方面。如刑罚种类方面，有死刑政策、自由刑及自由刑替代政策、罚金政策和资格刑政策等；而刑罚裁量方面，则有具体的从重从轻政策，以及具体的减刑、假释政策等（严格讲，后者系行刑政策）。

从功能上分析，在刑罚上，刑事政策具有导向和调节两大功能。“导向功能”一般表现为：一是设定打击方式，二是选取打击程度；“调节功能”包括内部调节和外部调节。其中刑事立法通过刑事政策的中介（调节器）与刑事司法之间的调节，为“内部调节”。也就说立法通过刑事政策调节司法和司法通过刑事政策调节立法。前者，表现在刑罚上，指立法只规定法定刑刑种和刑度以及刑罚适用制度，司法如何掌握和运用得当以收到最佳的社会功效，此便是刑事政策的事情。刑事政策追求刑罚的社会效果，总是与刑罚的功利追求联系在一起，具有明显的目的性。后者，表现在刑罚上，就是司法效果不好时，会导致修改立法上的刑罚规定，但如何修订，司法本身无从解决，这依然是刑事政策的事情。刑事法律与社会状况之间的调节，为“外部调节”。刑事法律最终要受社会状况制约，但社会状况本身并不能直接地产生出刑事法律，其间必须通过刑事政策的中介。社会状况本身（尤指犯罪态势）是中性无色的客观事实，不同主体对其认识与评价不尽相同。从这种客观事实到刑事立法，必须经过国家意志（刑事政策、立法者）的桥梁。如本书前面所举西欧和美国的例子，自20世纪60年代始，西欧与美国一样出现了犯罪高压尤其是累犯率大增的严峻社会治安形势（美国的暴力犯罪比欧洲还要更严重一些），但是他们的立法反应却很不一样。在西欧（以及北欧），虽然增加了一些罪名，加重了某些罪（主要为经济犯罪和环境犯罪）的刑罚，但主要倾向是：较大范围的非犯罪化和非刑罚化，废除死刑的国家增多，自由刑缩短，罚金刑日益受到青睐，缓刑的适用范围更加广泛，假释的条件也放宽了。剥夺自由的保安处分的运用锐减甚至被废止（如瑞典）等。而在美国，虽然有些罪被非犯罪化，但主要倾向却为：恢复死刑执行，加重对累犯、惯犯（含少年惯犯）的刑罚，假释适用大为限制，甚至有几个司法区还取消了假释制度等。面对大致相同的社会治安形势，为什么西欧和美国的反应如此不同呢？西欧是进一步弱化自由刑，美国则是有限度的强化自由刑。对此，储槐植教授认为，关键在于刑事政策上的差异。犯罪尤其是累犯增长表明刑法（罚）不奏效，对这一客观事实，美国和西欧虽存在共识，但国家态度不同。美国的态度是：刑罚的矫正罪犯、预防犯罪的没有达到，就让刑罚发挥其能够起到的惩罚犯罪的作用。在这种“不得已而求其次”的思想指导下，自然就出现了刑罚从重政策。也就是说，在这种情况下，明知刑法不是对付犯罪唯一的、甚至不是主要的方法，刑法的作用是有限度的，但在没有其他有效措施的情况下，国家只有通过加重刑事处罚对此作出反应，其中反映了一种无奈、困惑的政策思想。而西欧的态度却是：既然刑罚矫正罪犯、预防犯罪的目的没有达到，那么就少求助于刑罚而多用刑罚以外的方法（刑罚替代方法以及社会处遇），在这种“另谋他法”的思想指导之下，当然就出现了刑罚从轻政策。社会状况与刑事法律就是这样通过刑事政策的中介得以联结的。

在我国，刑事政策一度受到党和国家的高度重视。惩办与宽大相结合，是我国一贯的基本刑事政策，这一政策的内容还被毛泽东同志具体化为“首恶必办，胁从不问，立功者受奖”和“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”。我国刑法中刑罚的规定，可以说就是惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体体现。不仅如此，我国刑法中的有些刑种、行刑方法和刑罚制度还是直接从一些具体的刑事政策演变出来的。如管制和“死缓”，就与毛泽东同志的亲自倡导有关。至于改革开放以后，我国提出的社会治安综合治理的方针，和作为其组成部分的“严打”这一阶段性刑事政策对刑法上刑罚的影响，也是有目共睹的。

鉴于刑事政策对于刑罚的直接重大影响，如何创制科学的刑事政策，已成为各国面临的一项现实紧迫任务。

三、我国刑事政策中的刑罚结构变化

中国古代关于犯罪产生原因的思想非常活跃，春秋战国时代的思想家们对犯罪产生的原因进行了各种各样的探讨，其中最有代表性的有儒、墨、道、法四家。特别是儒、法两家的思想体系对封建统治阶级的刑事政策的确立影响尤为深远。儒家认为犯罪产生的客观原因主要是生活贫困，主观原因是私欲膨胀。如果对人们的私欲不加以控制，任其发展膨胀，也会造成犯罪的发生。要用礼仪教化的手段，使人们懂得私欲的危害，避免犯罪。董仲舒就认为：“夫万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。是以教化立而奸邪皆止者，其堤防完也；教化废而奸邪并出，刑罚不能胜者，其堤防坏也。”（《汉书·董仲舒传》）。法家则主张性恶论，人性是“好利恶害”的，所以只能用重刑才能禁奸止过，防止犯罪。他们认为：“重刑，连其罪，则民不敢试……故禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。”（《商君书·赏刑》）。儒家主张礼仪教化，法家主张严刑重典，二者截然不同，却被封建统治阶级和谐地运用，根据不同情况调整、确立不同的刑事政策，并不断调整刑罚体系结构。在我国，刑罚史“经历了五帝时代以死刑为中心的刑罚体系、三王时代以肉刑为中心的刑罚体系、隋唐至清以徒流体罚为中心的刑罚体系和清末以后以自由刑为中心的刑罚体系等四个刑罚体系”⁽²³⁾，刑罚体系经历了以死刑、肉刑、自由刑为中心的发展变化过程。在刑罚体系内部，中国的刑罚体系一直都是由轻到重加以排列的。墨、劓、腓、宫、大辟五刑体系和笞、杖、徒、流、死的五刑体系都是如此。《周礼·秋官·司刑》曰：“掌五刑之法，以丽万民之罪：墨罪五百，刻罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”在《唐律》中，笞自一十至五十，每加一十为一等，共分五等；杖自六十至一百，每加一十为一等，共分五等；徒自一年至三年，每加半年为一等，共分五等；流分两千里、两千五百里、三千里三等；死分绞、斩二等。这是我国古代刑事政策的一些基本思想。

自1979年制定新中国第一部刑法典至今，我国在不断调整自己的刑事政策，与之相适应，不同阶段刑事政策下的刑罚结构也相应发生着变化。

（一）1979年我国的刑事政策与刑罚结构

1978年由于经济建设刚刚起步，国门也刚刚打开，犯罪现象还以传统型犯罪为主。根据当时的犯罪现象，我国1979年制定第一部刑法典时的刑事政策，总体上来讲是趋于轻缓的（与后来我国的刑法典相比较而言）。与当时的犯罪现象相适应，我国的刑罚结构分主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。同现行刑法典相比，1979年刑法典中有些犯罪的法定刑是偏低的，而且包含死刑的条款也比现行刑法典要少。在刑罚执行中，1979年刑法典确定了缓刑、假释制度。可以说，与我国当时的刑事政策相适应，我国刑罚结构从轻到重依次排列，而且也确立了各种刑罚执行制度。

（二）第一次“严打”中我国刑事政策的调整与刑罚结构的变化

20世纪80年代初期，由于改革过程中各种新的社会问题不断发生碰撞，加之“文化大革命”时期积累下来的多种社会矛盾难以一时得到缓解，到了1981年，我国治安案件立案数高达89万起。在治安案件大幅增长的同时，经济领域内发生的犯罪现象也日趋严重。1979年全国检察机关立案查办贪污、贿赂案件702起，1980年猛增到8181起，1981年又增到15753起。到了1982年，我国出现了改革开放以来的第一次经济犯罪高峰期，全国检察机关立案数达到了29563起，其中重大贪污、贿赂案件是前三年总和的3.2倍。在此期间，还发生了建国后罕见的震惊全国的“控江路案件”等恶性案件和“安柯事件”，一批流氓团伙在全国各地为非作歹。到了1983年，在全国影响比较大的是辽宁“二王”持枪杀人案和卓长仁劫机叛逃案。当时，刑事犯罪现象十分严重，社会不安全感增加，而1979年刑法典又相对轻缓，加上法律固有的滞后性，不能有效地发挥刑罚的威慑性。为了扭转这种局面，国家及时调整刑事政策，在“严打”活动中采取由相对轻刑化向重刑化转变的政策。在刑罚结构的调整上，主要以单行法的形式加重某些犯罪行为的刑罚并增设死刑。1982年3月8日第五届全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》；1983年9月2日第六届全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，增设了治安犯罪的死刑规定。《决定》规定：第一，对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。（1）流氓犯罪团伙的首要分子或者携带凶器进行犯罪活动，情节严重的，或者流氓犯罪活动危害特别严重的；（2）故意伤害他人身体，致人重伤或死亡，情节恶劣的，或者对检举、揭发、拘留犯罪分子和制止犯罪行为的国家工作人员和公民行凶伤害的；（3）拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节特别严重的；（4）非法制造、买卖、运输或盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，情节特别严重，或者造成严重后果的；（5）组织反动会道门，利用封建迷信，进行反革命活动，严重危害社会治安的；（6）引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的。第二，传授犯罪方法情节较轻的，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或死刑。

在第一次“严打”期间，为了缓解严峻的社会治安形势，维护正常的社会经济秩序，我国刑事政策对刑罚结构调整的作用表现得最为突出，并有一定的代表性。如根据犯罪现象，增设新罪名，以适应社会控制新型犯罪现象的需要；刑罚结构也发生了变化，一些犯罪的法定刑在刑法典的基础上加重，并增加死刑的适用范围，使死刑在刑法典的刑罚结构中所占的比例加大。

（三）当前我国刑事政策与刑罚结构变化发展趋势

尽管第一次“严打”，使1984年、1985年犯罪率下降得很快，一段时间社会治安有所好转。但是，20世纪80年代中后期，又出现明显反弹，这表明社会上还是存在着许多诱发犯罪的因素，尤其是我们从传统的计划经济模式转变为商品经济模式，再到市场经济体制的确立，这种急剧的社会变革，带来了政治、经济、文化的变迁和人们思想信念、道德信仰的迷茫，各种深层次社会矛盾凸现出来，犯罪率持续上升。为了进一步健全法律制度，惩罚犯罪，全国人大常委会相继通过了《关于惩治走私罪的补充规定》（1988年1月）、《关于惩治贪污罪的补充规定》（1988年1月）、《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定）（1988年9月）、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定）（1988年11月）、《关于禁毒的决定》（1990年12月）、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（1990年12月）、《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》（1991年6月）、《关于严禁卖淫漂娟的决定》（1991年9月）、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（1991年9月）等单行刑法和附加刑法。这些单行刑法根据我国的犯罪现象的变化，增加了新罪名，加重法定刑并不断增加死刑的适用范围。

针对犯罪现象不断发生变化和单行法规不断增加的情况下，1997年刑法进行了修订，刑法界学者提出了不同的刑事政策的观点。主要存在三种：（1）轻刑化。这种观点认为，我国现行刑事法律体系存在重刑化的倾向，其突出表现是挂有死刑、无期徒刑的条款过多，涉及罪名过广、适用对象过宽；而挂有罚金、缓刑、管制的条款过少，适用对象过窄，且多为选择刑种。同时，实际部门在刑种及量刑幅度的选择上偏重，依法判处死刑的人数较多。为此，有些学者主张刑罚应当向轻刑化方向发展，通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体系的缓和化。其主要理由是：其一，轻刑化是历史发展的必然，也与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程相一致。其二，轻刑化是商品经济的需要，它有利于创造一个适合社会主义商品经济发展的宽松环境。其三，轻刑化是社会主义民主的保障，从历史发展情况来看，重刑主义往往和专制主义是紧密联系的。其四，轻刑化是刑法科学化的要求，轻刑化的刑法就有可能促使人们在刑罚之外寻找更多的科学方法，以便从根本上治理犯罪。⁽²⁴⁾（2）重刑化。这种观点认为，我国现行刑法中的刑罚体系并非重刑主义。为了适应同犯罪作斗争的需要，应当修改刑法，使刑罚更趋严厉。其主要理由是：其一，就总体而言，我国刑法规定的刑罚种类还不够严厉。主要表现在还有拘役、管制等轻刑；并且，这些轻刑可适用于刑法分则规定的大多数犯罪。其二，有些犯罪的法定刑偏低。其三，刑罚应当充分发挥其威慑功能，稳定我国目前的治安情况，遏止经济犯罪的增长势头，创造一个安定的社会环境。其四，轻刑化作为刑罚发展的总趋势不能取代在某个国家的某个特定时期根据需要适当加重刑罚，以适应同犯罪作斗争的需要。⁽²⁵⁾（3）适度化。这种观点认为，重刑化与轻刑化是两个极端，是片面的观点，是不符合我国的立法与司法的实际的。任何国家的刑罚体系都是由性质不同、轻重不同的刑罚种类构成，因为犯罪是一种复杂的社会现象，有的罪行重，有的罪行轻，决定对付犯罪的刑罚手段也必须有重有轻，一个科学的刑罚体系不能没有重刑与轻刑。从司法实践看，对犯罪一定要区别对待，有针对性地判处轻重不同的刑罚。因此，作为刑事立法与司法的指导思想，应该是宽严相济，轻重适当，既防止重刑化，又防止轻刑化。⁽²⁶⁾我国学者曾经对刑罚结构的类型作过论述，指出：从过去到未来，刑罚结构可能有五种类型：死刑在诸刑罚中占主导地位；死刑和监禁共同在诸刑罚方法中为主导；监禁在诸刑罚方法中为主导；监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导；监禁替代措施占主导地位。其中，第一种已成为历史的过去，第五种尚未到来，中间三种在当今世界中存在。死刑和监禁占主导的可称重型刑罚结构，监禁和罚金占主导的可称重型刑罚结构。监禁刑为主导的刑罚结构，法律上平均刑期在3年以上的归属重刑类，称次重刑；平均刑期在3年以下的归轻刑类。⁽²⁷⁾应当说，修订后的1997年刑法典反映了重重主义的刑事政策，在刑罚结构上是以死刑和监禁刑为主导，因而毫无疑问属于重刑结构。⁽²⁸⁾表现为基本上将20世纪80年代后通过的单行刑法和附加刑法中规定的罪名和死刑条款收录在内，死刑的适用范围较广，罪名有所变化和增加，而且经济犯罪大量规定死刑。在刑罚执行制度上，限制了假释制度的适用范围。新刑法第81条规定：“对累犯和因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”

死刑作为以剥夺人的生命为代价的最严厉的刑罚，“自贝卡利亚以来，死刑废止论和存置论之间的争论便未停止过。”⁽²⁹⁾时至今日，虽然世界上许多国家废除了死刑，也有许多国家死刑制度形同虚设，而我国死刑不仅没有被废除，还增加了许多含有死刑的条款。这似乎与大多数国家实行刑罚轻缓的趋势相悖。客观地分析，死刑的存废不仅仅是我国刑事政策的问题，还与我们国家的文化传统、道德信念、社会存在的犯罪现象等密切相关，所以死刑问题既是一个理论问题又是一个现实问题。从理论上来说，死刑确实应当削减，否则与世界趋势背道而驰。但从现实上来说，死刑又确实不能大幅度地削减，这里存在一个中国的国情问题。简言之，在当前社会治安形势尚未根本好转的情势下对死刑作大幅度的削减，有可能使社会治安形势更趋恶化，不利于控制犯罪；而在当前经济犯罪严重尤其在当前惩治腐败的大背景下，过多地削减经济犯罪的死刑，又难以被人民群众所认同。可以说，20世纪90年代以来，社会治安形势严峻，大案要案不断出现，严重的暴力犯罪、涉枪犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、严重的经济犯罪等层出不穷。尤其伴随科技发展和经济全球化而来的犯罪国际化、智能化和暴力化倾向以及重大恶性案件的不断发生，使社会治安形势和经济秩序面临前所未有的挑战。为了维护社会稳定，保护好社会主义市场经济，实行趋重的刑事政策也在情理之中。而且，我国经过几千年孕育、积淀的罪与罚的观念——恶有恶报的报复性情感仍然普遍存在于人们的心中，已经成为人们对法律的一般信念，对死刑认同度仍然是一种普遍情结。人们希望通过公力对严重的犯罪分子处以最严厉的惩罚。所以，目前在我国，废除死刑时机尚未成熟，在刑事政策上不能不予以重视。当然，适当调整我国的刑事政策，在刑罚结构中进一步减少死刑的适用范围和条款，去除很少适用的死刑条款还是有积极意义的。

在刑罚结构中，罚金刑作为强制犯罪人向国家交纳一定数额的金钱的古老的刑罚，逐渐代替自由刑，因符合刑罚经济原则而日益受到人们重视，在现代刑法中焕发出青春。1979年刑法对罚金刑的规定非常简单，1997年刑法大大扩大了罚金刑的适用范围，包含罚金刑的条款达到了139个，这是我国刑罚结构的一个重大变革，它对于刑罚结构合理化具有重要意义。

任何一个国家的刑事政策都会因犯罪现象的变化而处于不断变化中，所以说，刑事政策的研究是“历时性”的。在刑事政策朝轻刑化发展的今天，各国也会根据各自国内犯罪的情况适当调整，轻中有重，轻轻重重。我国根据当前的犯罪现象，为了维护社会稳定，在趋重主义刑事政策的影响下，刑罚结构近期不会有大的改变，重视刑罚、实行趋重主义刑事政策是符合我国现实的，对惩罚犯罪也是有效的。毕竟我国实行法治的历史还比较短暂，我们既不能跨越历史，也不能忽视现实。不过，从刑法中关于死刑适用情节的严格限制和适用标准的大幅度提高的规定中，我们依然可以捕捉到国家限制死刑适用的一缕春风。有理由相信，随着我国经济的发展、社会文明程度的提高，随着犯罪学研究成果的不断丰富及犯罪预防和各种社会政策的日臻完善，在刑事政策现代化进程中，逐渐调整刑罚结构，做到轻中存重，重中有轻，刑罚疏缓将顺理成章得以实现。

四、我国刑事政策在刑罚方面的法律化

（一）刑事政策在刑罚体系中的体现

刑罚体系，是指刑罚所规定的按一定次序排列的各种刑罚方法的有机整体。一般认为，我国刑法所确立的刑罚体系，是在同犯罪作斗争中逐步形成和发展起来的，是对我国多年来的立法和司法工作经验的科学总结。我国的刑罚体系具有以下特点：

1.我国刑法体系体现了区别对待的原则

我国《刑法》第三十三条规定充分体现了这一精神。该条规定的刑种既有十分严厉的刑种，如死刑、无期徒刑；也有很轻的刑种，如管制、拘役；处在两者之间的是有期徒刑，其最低期限为6个月以上，最高期限15年以下，数罪并罚可以到25年。这些刑种为人民法院根据案件的不同情况，选择轻重适当的刑罚，有区别的惩罚犯罪提供了广阔的空间。我国《刑法》第三十四条规定的附加刑，如罚金、剥夺政治权利、没收财产是实现罪刑相当原则和刑罚个别化的重要手段。因为附加刑的单独使用是一种从宽的表现，如果附加适用，则体现出从严处罚。当然，我国刑法规定的死刑明显过多也是一个问题，换言之，我国的刑法关于死刑的规定并没有充分地体现我国严格限制死刑的刑事政策。

2.我国刑法体系体现了在党的领导下，专门机关与依靠入民群众相结合的政策

在同犯罪斗争中，专门机关与依靠群众相结合的政策是我国长期以来实行的行之有效的刑事政策。这一刑事政策的主要内容包括两个方面：一方面，司法机关依法对犯罪分子实行制裁；另一方面，动员群众对受刑人进行监督、教育改造。我国刑罚将管制规定为刑罚体系的一种，将犯罪分子置于专门机关的管束和人民群众的监督之下，直接依靠人民群众改造罪犯，有助于教育改造罪犯。

3.我国刑罚体系体现了社会主义人道主义的精神

在我国刑罚体系中，没有摧残罪犯的肉体刑和贬低、侮辱罪犯人格的羞辱刑。我国刑罚明确规定，对于犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。从刑罚的执行方法来看，除了死刑外，其他四种主刑的执行都是实行惩罚与改造相结合、教育与劳动相结合的原则。对在监狱中参加劳动的罪犯，按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定。对于被判处管制的犯罪分子，实行同工同酬；对于被判处拘役的犯罪分子，在执行时允许他们每月回家1至2天，参加劳动的，可以酌量发给劳动报酬。对未成年犯执行刑罚，以教育改造为主，未成年犯的劳动，以学习文化和生产技能为主。这些都是社会主义人道主义精神在我国刑罚体系中的具体体现。当然，我国刑罚体系仍有继续完善的必要，例如，我国刑法体系规定的死刑明显过多，开放性刑罚方法不足等等。

（二）我国刑法规定的量刑制度体现了区别对待的刑事政策

《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第六十二条和第六十三条规定了从重处罚、从轻处罚和减轻处罚，刑法总则与分则还规定了一系列法定的从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节，这些规定都有利于实现区别对待的刑事政策。当然，由于我国刑法规定量刑制度过于粗陋，区别对待的刑事政策还缺乏足够充分的量刑规则支持，在实现量刑的公正性与个别化相统一方面还需要刑事立法与司法特别是刑事司法的不断努力。

（三）我国刑法规定的刑罚制度体现了刑事政策的要求

我国刑法规定了自首、立功、累犯、缓刑、减刑、假释、时效等刑罚制度，这些制度体现了对犯罪和犯罪人实行区别对待的刑事政策。例如，《刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这一规定与“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策直接相联，有利于实现区别对待的刑事政策。

【注释】

(1)屈耀伦.预防与报应：刑罚目的的二元构建[J].法学评论，2006（1）.

(2)陈兴良教授在《刑罚目的新论》一文中对刑罚报应目的作了系统的论述：首先，正义是报应论的理论基础。报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。其次，常识。常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如：恶有恶报、善有善报的观念深入人心。最后，伦理。伦理是报应的道义基础。刑罚……不仅要求具有合法性，而且要求合乎伦理性。参见陈兴良：《刑罚目的新论》，载《华东政法学院学报》2001年第3期。

(3)马克昌.刑罚通论[M].武汉大学出版社，1999.54.

(4)林山田.刑罚通论（下册）[M].台北：台北三民书局，1998.696.

(5)田宏杰.刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思[J].政法论坛，2000（6）.

(6)田宏杰.刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思[J].政法论坛，2000（6）.

(7)田宏杰.刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思[J].政法论坛，2000（6）.

(8)黄风.贝卡利亚及其刑法思想[M].北京：中国政法大学出版社，1987.89.

(9)陈兴良.刑罚目的新论[J].华东政法学院学报，2001（3）.

(10)转引自杨春洗.刑事政策论[M].北京：北京大学出版社，1994.258.

(11)王振峰，王宏玉.刑事政策与刑罚结构分析[J].政法论坛，2003（5）.

(12)王振峰，王宏玉.刑事政策与刑罚结构分析[J].政法论坛，2003（5）.

(13)陈兴良.刑事政策视野中的刑罚结构调整[J].法学研究，1998.6.

(14)〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.44.

(15)储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.129.

(16)林山田.刑罚学[M].台北：商务印书馆股份有限公司，1983.147.

(17)陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.135.

(18)储槐植.刑事政策的概念、结构和功能[J].法学研究，1993（3）：53-54.

(19)转引自许发民.论社会政治因素对刑罚的影响[J].国家检察官学院学报，2002（5）.

(20)樊凤林.刑罚通论[M].北京：中国政法大学出版社，1993.31.

(21)转引自许发民.论社会政治因素对刑罚的影响[J].国家检察官学院学报，2002（5）.

(22)转引自许发民.论社会政治因素对刑罚的影响[J].国家检察官学院学报，2002（5）.

(23)蔡枢衡.中国刑法史[M].南宁：广西人民出版社，1983.12.

(24)参见王勇.中国刑法的运用与完善[M].北京：法律出版社，1989.323.

(25)参见何秉松.我国犯罪趋势、原因与刑事政策[J].政法论坛，1989（6）.

(26)高格.刑法的修改与完善[M].人民法院出版社，1995.21-22.

(27)高格.刑法的修改与完善[M].北京：人民法院出版社，1995.21-22.

(28)储槐植.改革开放与刑法发展[M].北京：中国检察出版社，1993.148.

(29)〔日〕大谷实.刑事政策学[M].黎宏译.北京：法律出版社，2000.10.