刑事政策的结构

第二节　刑事政策的结构

刑事政策结构，有两层含义。一是从微观角度观察的个体刑事政策的结构，二是从宏观角度观察的群体刑事政策的结构。

个体刑事政策，即单个刑事政策，其结构由两部分组成：原则思路（Philosophy）和行动方案（Programme）。原则思路也就是政策思想，但仅有原则思路还不是至少不是现代意义上的政策，政策应当包含按一定思路设计出来的可操作的行动方案。例如，惩办与宽大相结合这一刑事政策，“惩办与宽大相结合”是原则思路，它被体现在大致可操作的行动方案中，指出重点打击的犯罪行为种类——危害国家安全和公共安全的犯罪，在非重点打击的犯罪种类里也有从重打击与从宽发落之别；指出重点打击的犯罪人种类——危害国家安全犯、累犯、惯犯以及严重暴力犯；规定从重与从宽在刑罚种类、量刑制度、行刑制度以及具体罪的法定刑上的体现方式方法，等等。又如动员社会力量提高犯罪改造质量（原则思路）这项刑事政策（处遇政策），其行动方案具体化为“三个延伸”：把教育改造犯罪人员的工作深入到他们进入监所之前的社会环境中去的“向前延伸”；以监管机关为主体把教育改造工作向社会开放的“向外延伸”；监管机关组织社会各方面力量做好刑满释放人员的安置和接茬帮教工作的“向后延伸”。原则思路是灵魂，行动方案是骨架。原则思路是行动方案的精髓，行动方案是原则思路的依托。原则思路与行动方案两部分结合构成现代意义上的刑事政策。

群体刑事政策，即宏观刑事政策系统，其结构的组成形式有两大类：一类是纵向结构（即层次结构），由基本刑事政策和具体刑事政策构成；另一类是横向结构（即过程结构），由定罪政策、刑罚政策和处遇政策构成。

一、刑事政策的横向结构

（一）定罪政策

刑法是关于定罪（犯罪概念和犯罪构成要件以及犯罪形态）的规范，刑法如何设制定罪规范，最终取决于刑事政策。所谓定罪政策便是刑法设制定罪规范的政策。定罪政策要解决的实际问题是如何编织刑事法网：刑事法网伸展到何处，即犯罪圈（打击面）的划定以及刑事法网的疏密程度怎样，即从不轨行为中筛选出何等行为进入犯罪圈？定罪政策的法律化便是刑法的定罪规范。

定罪规范的每一环节无不体现一定的刑事政策。犯罪概念的不同内涵是不同定罪政策的第一层面的分野，大体分为两类。一类是犯罪概念只含定性因素：凡危害社会（或称损害法益）的行为均属犯罪。此所谓高度道德化的犯罪概念。按此概念，盗窃一个苹果是犯罪，堕胎是犯罪，残害动物也是犯罪，等等。另一类犯罪概念为定性和定量因素的结合。据此，盗窃一筐苹果可能不是盗窃罪，伤害极轻微（例如鼻子出血）的殴击也不构成伤害罪，堕胎不为罪，更没有伤害动物的罪名，等等；盗窃达到一定数量，伤害达到一定程度，才被认为是犯罪，等等。前一类把犯罪概念与道德要求紧密结合起来，表示立法者（决策者）期望为社会（公民）树立一个高标准、严要求的行为规范，通过宣布轻微损害公益的行为为犯罪，从而达到防止更大危害行为发生的目的（尽管实际上并未达到此结果）。后一类情形，表示立法者（决策者）期望将有限的司法力量集中用来对付危害社会较严重的行为从而达到更有效地保卫社会的目的（虽然目前实现并不理想）。

刑事政策也制约着犯罪构成要件的确定。关于犯罪主体，法律上是否承认单位可以成为犯罪主体，与其说是纯法律问题，不如说首先是从政策角度考虑的社会功利问题。刑事责任其实年龄上下移动一二周岁究竟如何确定，主要不是受制于人的生理心理等生物学因素，这是很显然的。刑法保护的社会关系（犯罪客体）的确定以及保护重点的选择，首先是政策问题。与犯罪形态联系在一起的犯罪行为和犯罪结果在刑事责任上的地位，也因政策思想不同而形成结果本位和行为本位两种刑法模式的明显差异。惩罚犯罪预备，是作为特例还是作为通例，法律本身无法说明，它实际反映了立法者对刑法的期望值的不同，而社会价值问题更接近于政策问题。

刑法分则中一些具体的犯罪构成也体现着国家的刑事政策。以受贿罪为例，受贿犯罪对国家机关的声誉、公职人员廉洁清正和社会经济秩序危害极大，而且这种犯罪手段五花八门，层出不穷，常常难以侦破。立法者（决策者）面对这种情况，在政策（政治）上决定应予从重惩处（量刑政策容后续叙述），要落实从重惩处则必先不使漏网，刑事法网要严密（这就属于定罪范围的问题）。在这样的思想指导下，一些国家和地区的立法者设计出了对付手段多变、隐蔽狡猾的受贿犯罪的“犯罪构成系列”。其一，普通受贿罪概念采取“堵截构成要件”，即具有堵塞拦截被告人逃脱法网功能的构成要件的立法方式：凡公职人员以职务行为或者违背职务的行为要求、期约或收受他人贿赂的，均为犯罪（违背职务的从重处罚）。据此，受贿罪的成立，既不要求被告人有“为他人谋利益”的行为，也不要求公诉人证明被告人具有“为他人谋利益”的意图。而且，在客观要件方面同时规定，“职务行为”（本人职权范围内的行为）和“违背职务的行为”（即职务上不应为而为或者应为而不为或者超越职权范围而为的具有义务违反性的职务行为），这就堵住了只有“利用职务之便”的正面规定给被告人留下的可乘之机。其二，在普通受贿罪之外，规定了“准受贿罪”，即事前受贿（即在担任公职之前先受贿，待担任公职后再回报请托人）和事后受贿（即任公职期间先为请托人办事，离职后再受贿）以及斡旋受贿（公职人员通过第三人之职务行为而自己接受请托人的贿赂）。其三，在普通受贿罪和准受贿罪之外，规定了政府雇员非法索取或接受利益罪，或称单纯受贿罪（此构成无需“职务行为”或“违背职务的行为”的要件，只要没有法律许可而索取或接受任何利益即构成犯罪），还规定了政府雇员拥有无法解释之财产为犯罪。后者虽然借鉴《法国刑法典》（1810年）的规定——“乞丐、游民持有价值超过一法郎之物品而不能证明其来源者处六月至两年监禁”，但把它移植于政府雇员则主要出于遏制贪污受贿成风的政治需要。这些规定使得难以用普通受贿罪和准受贿罪惩治的、狡猾的以权谋私者无法逃脱法网。

上面是从犯罪化（某行为被法律规定为犯罪方面）正面说明定罪政策的存在及其对刑事立法的指导作用。定罪政策的影响还表现在非犯罪化方面，即将刑法已规定为犯罪的某行为从刑法上删除。某种（些）行为非犯罪化，刑法本身无从释明。由于社会变迁和变动，某些行为的社会危害性消失或弱化至无需“动刑”的地步，这是非犯罪化的实质根据。但是，判断行为危害性之有无和大小的标准却是国家意志，并集中体现为刑事政策。

（二）刑罚政策

刑罚政策指设定刑罚目的和运用刑罚手段的政策，是刑事政策的重要组成部分。最明显体现刑罚政策的是刑罚目的，可以说刑罚目的本身就是政策思想。现代意义上的刑事政策的出现是目的刑论的直接产物。纯粹的报应刑把刑罚本身视为目的（体现罪刑间的因果关系），刑罚适用上不存在“人为调节”的余地，而人为调节正是政策的体现。只有当刑罚作为手段时才真正产生“刑罚目的”的问题。

目的刑论有多种。早期刑事古典学派的普遍威慑刑论（一般预防为主）是以报应刑论为基础的，刑事近代学派的教育刑论（特殊预防为主）则远离了报应刑论。威慑刑论和教育刑论都是功利主义的刑罚目的理论。目的刑观念是当代刑罚政策的基石，但报应刑近年来在西方又有明显的抬头，以致出现所谓“混合目的”（即目的刑与报应刑相结合）的刑罚思潮。当代报应刑抬头是犯罪高压的结果（犯罪上升表明目的刑没有奏效），但与19世纪中期以前的报应刑相比具有明显的特点，即除罪刑等价的公正观念之外又抹上了一层人权的政治色彩，这是因为有些国家（例如美国）在一段时期里在追求预防犯罪目的背景下过分地对部分犯罪加重刑罚因而侵犯了人权。由此可见，现代刑罚目的观的任何变动都与某种刑罚政策相联系。

世界各国刑罚内容的调整无不体现着刑事政策的影响。刑罚目的作为观念是抽象的，作为政策则具体化为诸种制度和措施。一方面体现在判刑模式上。定期刑（指宣判刑）是自古以来的传统判刑模式，不定期刑出现在19世纪后期是教育刑论的直接结果。20世纪中期以后不定期刑遭到批判随之出现了刑罚制度改革（例如在美国称之为“确定刑运动”），这并非简单的回到过去，而是刑罚人道主义政策思想的自然要求。缓刑制度与目的刑论是结果与原因的关系，这是刑罚史的常识。另一方面体现在行刑制度上。减刑和假释在产生初期虽然主要仅仅作为执行刑罚的技术措施，但是在实践过程中当被注入目的刑政策思想时这些制度便得到了普遍的发展，这也是历史事实。这些制度的改革和今后的变化，也必然最终取决于刑罚政策的改变和调整。

众所周知，在刑事立法上，从总则到分则的从重、加重、从轻、减轻的规定和调整以及司法实践中的量刑活动，均只接受刑罚政策的制约。因此有些学者把刑事政策仅仅理解为体现在量刑规范和量刑活动方面，这虽然是对刑事政策过于片面和狭隘的理解，但确实反映了刑事政策体现在刑罚体系、制度和量刑活动的所有方面的客观状况。

（三）处遇政策

其内容包括监狱（泛指犯罪矫正场所）管理、罪犯矫正和犯罪预防的方针、措施。处遇政策有广义和狭义之分。狭义的处遇政策是指犯罪处遇，从刑事政策主体角度说是指监狱结构和运行机制及目的。广义的处遇政策除狭义的内容外还包括司法系统以外的犯罪预防方略，即社会预防（也称综合处遇）。

因为自由刑是当代刑罚体系的支柱，所以犯罪处遇主要就是自由刑执行过程中的处置和待遇。犯罪处遇的实际状况取决于处遇政策的执行情况。

自由刑的效果直接取决于执行场所（即监狱）的功效，监狱功效又与监狱的管理制度密切相关。自现代意义的监狱产生近两个世纪来管理制度的改革，尤其是监狱模式的转移，都来源于刑罚目的政策思想的变动。西方19世纪中后期从隔离悔罪转向教育矫正，20世纪中期开始出现的社区参与模式（所谓开放监狱、社区矫正），均为不同处遇政策的产物。

实践表明，单靠刑罚（监狱）难以受到控制犯罪的功效，综合处遇的意识就是在这样的背景下萌发的。虽然各国综合处遇政策的具体内容及其实现程度不同，但基本思路是相同的，即控制犯罪应当依靠司法力量和社会力量的有机结合。当然，综合处遇的被重视程度各国也有差异，有的国家视为策略措施，而有的国家将其提到战略高度。

对一个国家来说，上述三个组成部分相互结合才能构成刑事政策整体，缺少任何一个部分都不可能有完整的刑事政策，任何一部分存在缺陷都不可能有良好的刑事政策。三个组成部分之间存在双向制约关系。正向制约关系表现为“定罪政策——刑罚政策——处遇政策”这种刑事的顺接关系，即前项制约后项，后项承接前项，这是由事物本身的发展过程的顺序（因果联系）决定的。反向制约关系表现为“定罪政策——刑罚政策——处遇政策”这种形式的反馈关系，即后项制约前项，前项接受后项信息反馈，这是由刑事政策属于行为范畴这一事实决定的。行为受后果制约，是行为科学的一个基本原则，因为人的行为是有目的的，行为之前就先考虑后果。刑罚政策合理与否，受到处遇效果的检验：效果良好表明刑法合理，效果不佳则需要考虑调整刑罚政策。定罪政策刑罚政策之间也存在类似的关系。反向制约关系符合实践是检验真理的标准这一认识论原理。

二、刑事政策的纵向结构

刑事政策的纵向结构由基本刑事政策（也称宏观刑事政策）和具体刑事政策（也称微观刑事政策）两个层次组成。

（一）基本刑事政策

基本刑事政策是指在较长期间内在犯罪控制的全过程中起主导作用的刑事政策。有的学者将其称之为元刑事政策。多项刑事政策同时起作用，只有在较长的时期内设计全过程的主要刑事政策才是基本刑事政策。可见，基本刑事政策具有以下特征：

1.主导性。它指对有关具体刑事政策存在着决定与被决定或者依赖与被依赖的关系。正是这种关系才反映出刑事政策结构的纵向层次。

2.稳定性。在较长时期内起作用，而不是短期内起作用，这表明基本刑事政策具有相对稳定性。在较短时期内起作用的只能算是具体刑事政策。

3.广延性。在犯罪控制全过程中起作用，而不是局限于某一狭小范围，这表明基本刑事政策具有过程广延性。所谓犯罪控制全过程是指定罪、刑法和处遇的整体过程。在全过程中起作用，如前所述，应包括正当顺接和逆向反馈两种作用。

必须同时具备上述三个特征，才能成为基本刑事政策。对一国家来说，同时具备三特征的刑事政策往往不止一项，而是可能有多项基本刑事政策，正如一个国家可以有多项基本经济政策一样。根据刑事政策的横向结构，一个国家可以有三项基本刑事政策，即定罪方面的基本刑事政策、刑罚方面的基本刑事政策、处遇方面的基本刑事政策。

在定罪方面，不同国家之间可能存在两种倾向相反的基本刑事政策：一种是刑事法网宽泛（大犯罪圈或打击面宽）的政策；另一种是刑事法网狭窄（小犯罪圈或打击面窄）的政策。在两种政策之间，当代一些国家出现了“过渡”现象。一类是大犯罪圈国家对某些（某几类）行为的非犯罪化趋向；另一类是小犯罪圈国家最某些（某几类）行为的犯罪化趋向。这两类情况本身虽然并没有改变原先的基本刑事政策，但多少呈现出两种倾向相反的基本刑事政策相互靠近的迹象。

而在刑罚方面，不同国家之间也会存在两种倾向相反的基本刑事政策：一种称为轻刑政策，另一种称为重刑政策。何为轻？何为重？这并无统一标准，只是相对比较而言，但确实存在轻与重的区别，这种区别体现在一国纵向历史比较和国际横向现状比较之中。轻刑政策下并非一切犯罪处罚都轻，重刑政策下也并非所有犯罪处罚都重，具体罪的刑罚总是有轻有重、有宽有严。轻刑还是重刑，主要反映在总体的刑罚结构（即各刑种在刑罚体系中相对稳定的比例关系）上。

同样，在处遇方面，不同国家之间也可能存在两种倾向相反的基本刑事政策：一种是主要依靠国家司法力量并强调特殊预防的政策；另一种是依靠国家和社会两种力量并重视一般预防的政策。在刑罚目的理论上和官方文件中常常提到特殊预防和一般预防相结合，但在政策思想上和司法实践中这种“相结合”是各不相同的，不可避免的总有所侧重和倾斜（倾斜也是政策）。任何国家任何时期，从来没有出现过特殊预防和一般预防在量上彼此对等的局面。

（二）具体刑事政策

具体刑事政策是指在犯罪控制的某一领域或某一阶段中起作用的刑事政策。毋庸置疑，具体刑事政策具有具体性和对基本刑事政策的依存性两个特征。根据刑事政策的横向结构，具体刑事政策也存在于定罪、刑法和处遇三个领域或三个阶段。

在定罪方面，根据社会不同形势和国家不同需要，对不同类型的犯罪行为（诸如经济犯罪、环境犯罪、毒品犯罪、新技术犯罪、青少年犯罪、累犯、惯犯等等）有不同的具体政策。在刑罚方面，根据不同社会背景和不同司法需要，有不同的具体政策。在刑罚种类上，有死刑政策（废除死刑是一种政策，死刑保存及其使用频率也是一种政策），有短期自由刑替代政策，有罚金政策等。在量刑上，有具体的从重从轻政策。在刑罚执行上，有具体的减刑、假释政策等。在处遇方面，因刑罚目的和实际情况的不同而有不同的具体政策，如监狱管理政策、囚犯矫正政策、监狱产业政策、犯罪预防政策等。

基本刑事政策指导具体刑事政策，具体刑事政策体现基本刑事政策精神，这就是二者的内在关系。具体刑事政策和基本刑事政策，都是刑事政策系统中不同层次的政策。另外有些政策，诸如物质文明与精神文明同步发展、搞活经济与打击犯罪两手一起抓，虽然涉及犯罪控制问题，但不属于狭义刑事政策结构之列，为刑事政策的外部关系，是一种社会总政策。自然，如果从“最好的社会政策就是最好的刑事政策”角度来衡量，这类政策也应纳入刑事政策理论的视野之内。

以上是就刑事政策的组成形式即以结构为标准对刑事政策的两大类所进行的分析。如果一般地讨论刑事政策的分类，那么还可按法律过程（以功能为标准）分为刑事立法政策（指导并体现在立法上的刑事政策）和刑事司法政策（指导并体现在司法中的刑事政策），后者通常是前者的延伸和进一步具体化。