刑事政策的缘由

一、刑事政策的缘由

刑事政策的概念，是刑事政策知识结构的本质与核心。1803年，德国刑法学家费尔巴哈（Paul Feuerbach，1775—1833）启用刑事政策的术语，认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，强调刑事政策是基于心理强制学说的刑事立法政策，从而将心理学、实证哲学、刑事政策作为刑事法的辅助知识。⁽⁸⁷⁾在经过近一个世纪的沉寂之后，20世纪初，德国刑法学家李斯特（Franzv Liszt，1851—1919）大力倡导刑事政策思想，认为“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总合”，强调“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，基于教育刑论，为使犯罪人不致再犯，应当根据犯罪人的具体情况施以相应的改造措施。⁽⁸⁸⁾由此，刑事政策日益受到刑事科学理论与实践的重视，成为基于刑事视角惩治与预防犯罪策略方针的一个重要侧面。不过，具体到刑事政策的概念与特征，则见解颇异。

（一）刑事政策概念的不同之表述

人类对问题的认识是一个由浅到深、由表及里、由现象到本质的过程，刑事政策的发展历史也是遵循这样的规律。在此规律下，有的学者将刑事政策概念概括为广义与狭义两种：

我国台湾地区学者林纪东在《形势政策学》一书中认为，刑事政策大致可分为广义和狭义两种：广义说认为“刑事政策是探求犯罪的原因，从而树立防止犯罪的对策”；狭义说则认为“刑事政策是探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度，及各种有关制度，从而改善或运行现行刑法制度，及各种有关制度，以防止犯罪的对策。”两种概念对照看来，探求犯罪的原因，是刑事政策的起点，防止犯罪应为刑事政策的终极目标，这是两种概念的共同点；所不同的是，狭义说以改善或运用现行刑法制度等为范围，广义说则不限于这个范围而已。⁽⁸⁹⁾

台湾学者张甘妹认为，“就广义而言，刑事政策得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的所为一切手段或方法。”“狭义之刑事政策，得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人所作用之刑事上之诸对策。”⁽⁹⁰⁾

王牧教授认为：狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的各种社会政策。⁽⁹¹⁾

甘雨沛教授认为，刑事政策应该区分为广义刑事政策与狭义刑事政策，广义刑事政策是指国家以一般预防犯罪为主要任务，对一般犯罪、犯罪者和显然有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制预防的对策措施；狭义刑事政策是指国家以特殊预防犯罪为中心任务，以改造教育犯罪者为基准，对个别犯罪类型和犯罪者采取针对性的镇压、抑制、预防的对策措施。⁽⁹²⁾

上述所有观点归纳起来实际上反映了刑事政策的发展脉络，刑事政策从最初的刑罚，到刑罚外但与刑罚具有类似作用的法律制度，再到一切对付犯罪的手段，是刑事政策从最狭义到狭义再到广义的过程。实际上刑事政策发展到今天，也就是当我们可以清晰地界定刑事政策概念时，这种划分确实已成为历史了。因为刑事政策的诞生就是由于刑罚功能的有限性所致，所以说刑事政策早已经超越刑法，而不再局限于仅仅以刑罚的手段上来反对犯罪，这已成为当今大多学者的共识。

狭义的刑事政策即刑罚及与刑罚具有类似作用的法律制度也不足以说明当今的刑事政策含义。这种观点的代表人物是耶塞克，他认为：“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定。”⁽⁹³⁾“制裁制度的构筑、适用和改革，鉴于变化着的社会关系，被概括性的描述为刑事政策（狭义）。而广义的刑事政策则还包括处罚的先决条件以及犯罪构成适应时代的需要以及符合目的地构筑刑事程序和刑事追诉。”⁽⁹⁴⁾他只是将刑事政策扩展到刑事法范畴，不仅仅刑法属于刑事政策，刑事诉讼法、监狱法等也包括在其中。但这也不足以说明当今刑事政策的应有含义，范围确定得还是过于狭窄。

广义的刑事政策认为刑事政策是国家与社会以预防和镇压犯罪为目的的一切手段与方法。代表人物是法国的马克.安塞尔、拉塞杰、米海依尔·戴尔玛斯·马蒂教授。早期是马克.安塞尔，认为刑事政策就是一场人道主义的运动，是对现行刑罚的改革。克里斯蒂娜.拉塞杰又认为：刑事政策是对广义的犯罪现象的认识分析，是对于这一现象作斗争的方法、措施的解析，同时也是在一定理论指导下的用来解决打击预防犯罪现象过程中各种问题的社会的法律的战略。⁽⁹⁵⁾米海依尔·戴尔玛斯·马蒂认为，“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践”。⁽⁹⁶⁾“与费尔巴哈的古典刑事政策（国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和）相比，我们的刑事政策从以下几点上都扩展了，从原来单纯惩罚性措施扩展到如赔偿或调解等其他方法；从原来的国家扩展到社会整体，当然前提是社会整体要组织反犯罪反应，由此排除了纯粹个别式的不被社会所认可的反应，但也允许包括某些市民社会的做法（如私人民兵组织或调解网络等）；从原来的斗争扩展到反应，以便在原有的反作用式的反应（事后的）之外，再加上预防性的反应（事前的）；最后犯罪也扩展成为犯罪现象，以包罗一切不符合规范的犯罪行为或越轨行为。”⁽⁹⁷⁾

笔者同意广义上的刑事政策是对付犯罪的一切手段和方法，不能将其仅仅局限在刑事法领域，解决犯罪问题的手段还应包括行政的、经济的、民事的制度。也同意将犯罪的概念扩大到一切具有社会危害性的行为，包括越轨行为在内。当然，刑事政策的主体也已由国家扩大到社会。刑事政策主要包含事先采取的有效措施，作为防范犯罪于未然的“犯罪之预防”，以及对于已然犯罪的犯罪者应采取何措施，作为制止其将来再犯罪的“犯罪之压制”两类。刑事政策主要具有处置功能与预防再犯功能，其主要目标还是对未然犯罪之预防，对已然犯罪人的人道主义处遇的实现。

（二）刑事政策概念特点之表述

德国学者克兰斯洛德（Kleinschrod）认为，“刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家的具体情况而采取的措施。”⁽⁹⁸⁾法国学者米海依尔·戴尔玛斯·马蒂认为，“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。”⁽⁹⁹⁾日本学者田中政义认为，“刑事政策是国家、自治团体抑或民间团体，藉刑罚或类似刑罚之方法或制度，以达直接防止犯罪与矫正犯罪为目的，更且为排除因犯罪所生之社会的恶害，考究其手段与方式，以对犯罪实施斗争之谓。”⁽¹⁰⁰⁾日本学者大谷实认为，“刑事政策是国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策”。⁽¹⁰¹⁾俄罗斯学者谢尔盖·博斯霍洛夫认为，“刑事政策应当被理解为……相应的政治学、社会学和法学知识的科学理论及上述理论的综合”。⁽¹⁰²⁾

基于刑事政策概念的综合分析，本文认为：刑事政策，乃是政府及结合民间力量，基于犯罪原因论上之认识，以防止犯罪为直接目的之一切活动。具体简述如下：

1.刑事政策之主体

政策若被解释为指导政府管理公共事务的制度，或者立法机关的一般原则的话，其负责的主体只限于政府机关就会成为有力的见解，这是符合传统上认为的抗制犯罪的，且刑罚效果较佳。而刑罚之执行主体，事实上也仅限于政府机关，除非私人团体受到政府团体之委托或协助，所从事的活动才加以承认。

然而就“政府资源有限、民力无穷”的观点来看，鼓励一般市民参与以防止犯罪为直接目的的活动，确是很有效的防制犯罪方法。况且，若从历史的脉络观之，近代学派一反古典犯罪学派的观点，强调刑罚之有限性及科学实证的重要性，无非表明有效防制犯罪不能单靠政府力量，须结合民间力量方可。例如，监狱改善之父（John Howard）、观护制度之父（John Augustus），均是以一人之力，影响世界各国刑事政策之走向。如此更可发现，鼓励结合一般市民参与以防止犯罪为直接目的活动的重要性。因此，政府结合民间力量所从事的防止犯罪活动，亦为刑事政策研究的对象，倘若私人或民间团体自发性的防止犯罪活动，即不是刑事政策研究的对象。

2.防制犯罪

研究刑事政策主要目的在于防制犯罪。我们此处所指的犯罪并不只限于刑法上所规定的形式犯罪（即符合构成要件该当、违法、有责且有刑罚制裁之行为），还包含实质的犯罪概念，即指那些伴随有法益侵害的、需要施以刑罚以外之强制制裁措施的反社会行为。例如，无责任能力者之触法行为、少年虞犯及不良行为、流氓行为等，均包含在此犯罪的概念之内。

至于防制犯罪，可包含事先采取有效措施，以防范犯罪于未然的“犯罪之预防”，以及对于已然犯罪的犯罪者应采取何措施，以制止其将来再犯罪的“犯罪之压制”两类。

3.直接目的

所谓“直接目的”，乃指刑事政策所包含范围的问题。旨在预防、控制与惩治犯罪、实现刑事公正与效率的价值目标。作为一种规范形态，刑事政策有其目标追求。对于这一“目标追求”，可以基于两个层面予以解析：①形式层面：刑事政策以预防、控制与惩治犯罪为形式目标。预防犯罪是刑事政策应对犯罪的治本之举；控制犯罪是刑事政策应对犯罪的治标之举；惩罚犯罪是刑事政策应对犯罪的基本属性。预防犯罪、控制犯罪与惩罚犯罪，三者相互贯通，刑事政策基于三者有所侧重选择而发动⁽¹⁰³⁾。②实质层面：刑事政策以实现刑事公正与效率为实质目标。刑事公正，意味着刑事政策体现着社会的公平、正义与合理，具体表现在保障人权兼顾保护社会、罪刑宽严适度、平均正义并分配正义等。刑事效率，意味着刑事政策体现着以最少的资源获得最大的收益，具体表现在刑事政策对于稳定社会秩序所产生的积极功效与作用。刑事公正与刑事效率，二者既对立又统一，共同构成刑事政策的内在价值目标。正如德国学者李斯特所言：“最好的社会政策，即为最好的刑事政策”。若有良好的社会政策，确实可减少因贫穷所引起的犯罪问题。今若欲有效地防制犯罪，必须与犯罪有关的各种社会政策、经济政策、教育政策相配合。然而，若将此等与防止犯罪有间接作用的政策，均纳入刑事政策范围内，将导致刑事政策过于广泛而不切实际。因此，刑事政策所包含的范围，应限于以防止犯罪为直接目的的一切活动，包含“犯罪预防”、“犯罪者处遇”及“犯罪被害者保护”，以达到“维持及确保社会安全”、“改善犯罪者以利于再复归社会”及“保护犯罪被害者使其能再重新回复”等三者之均衡发展，以防止犯罪，维持社会秩序。

4.一切之活动

以防止犯罪为直接目的的活动，不只限于刑事立法、刑事司法及刑事执行等活动，尚包含鼓励结合一般市民所为以直接防制犯罪诸活动在内。例如各国目前所积极推动实施的各式各样“社区警务”、“环境犯罪学”等。

另外，作为一种知识体系与社会实践，刑事政策拥有所有知识体系与社会实践所共有动态性、整体性、系统性等特征。

综上我们可以解读出刑事政策的基本含义，现代意义上的刑事政策就是对犯罪的反应，或是对犯罪的对策。无论法国、日本还是美国，刑事政策都已超越了刑法、改革刑罚并以各种非刑罚方法对待犯罪及犯罪人，它是建立在犯罪学以及其他人文科学基础之上，强调以人文、科学、法治的观念来预防和处理犯罪的。它突破了规范式的封闭体系，并且演变成了一种经验式的开放的体系。归纳起来其特点如下：

（1）刑事政策所针对的对象即犯罪的范畴，不再局限在刑法领域，而是扩展到犯罪学研究的犯罪之上。

（2）刑事政策是各国对付犯罪的有效措施，无论采取何种手段也无论手段的轻重都是犯罪后责任体系不可缺少的一部分。

（3）刑事政策的走向倾向于人道化，只有对极其严重的危及人类安全和人身安全的犯罪才会施以相对严重的责任，但死刑的废除已为多数刑事政策学者所倡导。

（4）刑事政策不仅仅是犯罪后的责任，同时还可以起到预防犯罪、控制犯罪的作用，即防患于未然，减少犯罪的发生。

（5）刑事政策的载体是以法律的形式体现的，尤其是美国这样的典型的法治国家，所有的刑事政策只有上升为法律才具有效力，以其他形式出现的刑事政策都不产生法律后果。

（6）刑事政策的出现使学者们对刑罚有两种不同的态度，一种是改革刑罚，一种是废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“反社会性”、“反社会性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。⁽¹⁰⁴⁾

尚需注意的是，刑事政策是对犯罪的全方位反应。除了原有的刑法外，还包括刑事诉讼法、监狱法或其他的民事的、行政的、经济的法规在内，是用不同的方式、方法、手段，包括刑事的、经济的、民事的、行政的等全方位的预防控制犯罪的所有策略、方针、措施。刑事政策并不完全等同于犯罪对策。犯罪对策，是基于犯罪原因、犯罪条件的揭示和犯罪预测的把握，由社会组织制定与实施的，探寻犯罪预防、犯罪控制、社会政策与刑事政策、社会措施与刑事处置、犯罪惩罚与犯罪矫治的合理的原则与方法。刑事政策属于一种犯罪对策，但是犯罪对策并不都是刑事政策。