刑法的刑事政策化和刑事政策的法治化

第二节　刑法的刑事政策化和刑事政策的法治化

一、刑法的刑事政策化

19世纪末20世纪初，以意大利和德国学者为主体形成的刑事实证学派（或译称“犯罪实证学派”），其起始点是犯罪原因研究，进而提出刑事政策，归宿到刑法制度和刑法理论的创新。从这一历程可以看出，刑事政策建立在犯罪学研究基础上；犯罪学研究对刑法的指引和影响是以刑事政策为中介。至今有些国家的学者在认识上，将犯罪学与刑事政策画等号。

关于犯罪控制方略，虽然提出“综合治理”口号，但在当今世界的社会发展阶段，犯罪控制的主要依靠力量仍然是国家的刑法运作。于是，刑法界达成了一项共识——刑法刑事政策化，刑事政策是刑法的灵魂。

然而现代刑事政策越来越关注刑事法的人道主义因素——既要“治罪”，又要“维权”，这就带来了犯罪控制模式的现代化，即在刑事立法政策上，关注刑法结构、关注实体法与程序法的衔接；在刑事司法、执法政策上，在罪刑平等原则的范围内注重刑罚个别化。客观结果就是从刑事政策的高度，开始打破刑事法各学科之间的界限，确定刑事一体化的走势。在强调刑事法治的今天，刑事政策的法治化已成为一种必须选择。刑事政策系统应当包含防范性、惩罚性和矫正性三方面措施。主张缩小和限制公安机关的治安处罚权以及程序性裁判权，并将刑事侦查机构相对独立，使得公安机关的工作重心从打击犯罪向防范犯罪转移，从而在专门机构落实刑事政策的防范性措施；在惩罚措施上要关注刑事惩罚范围和程度的选择，应当对警察权与司法权重新配置，将应受治安处罚的行为犯罪化以达到保障人权并严密刑事法网的目的；在矫正性措施方面，应当通过监禁性与非监禁性的行刑活动来实现刑事惩罚，并强调对罪犯的再教育、重新培训和再社会化。以刑事政策的价值目标为切入点，在法治社会，刑事政策应当受到罪刑法定原则、罪刑均衡原则以及刑法谦抑原则的限制。我们赞同储槐植教授提出的“严而不厉”原则，他认为刑法的刑事政策化或者刑事政策的刑法化是有特定内涵的，即在刑法中更多地引入刑事政策思想，使刑法更多地追求对犯罪惩治的有效性。在强调刑法的刑事政策化使刑法发挥预防犯罪、防卫社会的功效时要有限度，防止刑法成为实现刑事政策工具的倾向；应当在罪刑均衡的范围内追求刑事政策预防犯罪的目的，刑事政策应当在破除刑罚万能观念、推行刑罚轻缓化的谦抑原则下展开。

刑事政策是现代文明重要成就之一，刑法的刑事政策化是现代刑法最重要的特征。良好的刑事政策对提高刑事立法质量、刑事司法效能和改进刑事司法程序都具有直接的促进作用。虽然刑法学和刑事政策学在研究领域上已被人为地划分为两个相对独立的研究领域，但是，就近代刑法发展的历史来看，这两者之间关系从来就没有被截然分开过。这一点，从近代刑法学和刑事政策学发展的历史可以看出。刑法的制定与实施一直以刑事政策为指导，而刑事政策的是非优劣，也通常以刑法的适用状况作为检验标准。时至今日，刑法已经处在一个称作“刑事政策”的更为广泛、更为开放的整体的核心。刑法与刑事政策之间的这种密切联系可以归纳为两个相关的命题：刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化。前者从刑法的角度出发关注刑法在刑事政策的指导和调节下所发生的观念和实践层面的变化，后者则基于刑事政策的立场分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和体现。

（一）刑法刑事政策化的涵义及产生的背景考察

对于刑法的刑事政策化涵义，学界鲜有论述。台湾地区学者林纪东认为，刑法的刑事政策化包含下列三层意义：第一，表明刑事政策的观念是刑法的基础。刑法之定罪科刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会、预防再犯的手段，即只是一种政策的作用。刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策。第二，刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的精神为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法；离开刑事政策的裁判和执行，也必是不良的裁判和执行。第三，刑法的研究，也不只是在法条上咬文嚼字，或参考某些判例解释了事，更重要的是，应该培养刑事政策的观点，并由刑事政策的观点出发，来解释刑法法条，批判刑法法条，讨论犯罪现象，拟订防止犯罪的对策，以供立法司法的参考。我国学者认为，所谓“刑法的刑事政策化”，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。它已经成为战后西方国家刑事立法和刑事司法的一个基本趋势。⁽³⁹⁾

对刑法刑事政策化涵义的这两种阐释，在表述上有所不同，然而在刑法刑事政策化内容的理解上却几乎没有差别。两者都强调刑事政策对于刑事立法、刑法运行的导向和调节作用、对于刑法学研究的指导意义以及刑法作为防止犯罪的手段在刑事政策上的价值。可以说，上述定义已经基本上揭示了刑法刑事政策化的主要内容，为我们研究刑法的刑事政策化问题奠定了良好的基础。

刑法的刑事政策化，理论视角可以定位在实然和应然两个层面。实然层面的刑法刑事政策化，是指刑法在制定和运行的过程中受到刑事政策的影响与制约，不断吸纳刑事政策的精神，从刑事立法、刑事司法到刑事执行诸方面所发生的变化；应然层面的刑法刑事政策化，是指刑法应当作为一个子系统纳入刑事政策的大系统之中，用刑事政策的理念指导刑事立法和刑法运行，在刑法子系统与刑事政策大系统的协调统一中实现刑法惩罚和预防犯罪的功能。研究了实然的刑法刑事政策化，就可以感受刑法刑事政策化在实践中的具体表现；而研究了应然的刑法刑事政策化，就能科学评判实践中的刑法刑事政策化，并对其发展方向做出合理的预测和指导。

实然层面的刑法刑事政策化，伴随着近代刑事政策的出现而展开，并且随着刑事政策的不断发展而逐步深化。作为自觉、系统的对付犯罪对策的刑事政策产生于近代，其经历了萌芽、发展和成熟三个大的阶段，而在每一个阶段，我们都不难看到刑法（包括其制定和运行）以刑事政策为导向所发生的变化。在16世纪刑事政策的萌芽阶段，出现了现代意义上的监狱，并使旨在促使犯人改过自新的自由刑得以产生。在18世纪以合理主义和人道主义为核心的刑事政策的发展阶段，以死刑为中心的刑罚结构逐渐转变，以改造为目的的自由刑开始占据刑罚体系的中心地位，残酷和不人道的肉体刑和流放刑被限制和废除。同时，作为监狱改良运动的结果，以个别化处遇为理念的昼间杂居、夜间分居或者独居式的行刑方式开始出现。在19世纪后半期开始的以科学主义为核心的刑事政策的成熟阶段，保安处分作为一种新的制裁措施得以出现，行刑社会化成为一种新兴的潮流。进入当代，世界各国的刑法表现出不同的发展特点，但刑法以各自刑事政策为指导不断变化却是共同的现象。如美国20世纪70年代中期以后刑事政策是“轻轻重重，以重为主”，美国刑法在这种刑事政策的指导下就发生了一系列的变化：扩大缓刑和罚金刑的适用范围、非刑事化、提高累犯的刑期、限制假释的适用、加重少年犯的处罚以及从严认定精神病等。而我国刑法在上个世纪80年代以后以“严打”的刑事政策为指针所发生的变化则更为明显。自1981年中共中央提出“从重从快严厉打击严重刑事犯罪”的方针开始，国家立法机关即通过制定单行刑法的形式对刑法典进行了20多次修改和补充，在完善犯罪构成、严密刑事法网、严格刑事责任、扩大刑法调控范围的同时，加强了刑法对严重刑事犯罪和严重经济犯罪的打击力度，增设了近50个死刑罪名，对大多数犯罪规定了比较严厉的重刑。司法机关自1983年起先后多次在全国范围内开展了集中统一、声势浩大的“严打”斗争和专项治理斗争，依法从重从快判处了为数众多的犯罪分子以死刑、无期徒刑和长期徒刑。

仅从产生的过程来看，应然层面的刑法刑事政策化则远远迟于实然层面的刑法刑事政策化。如果要追溯其源头，最早可说是李斯特的“全体刑法学”的观念。鉴于近代以来的刑事古典学派所秉持的报应主义的刑罚观念以及所采用的法律教条主义的研究方法严重限制了刑法学的研究视野，妨害了对犯罪本质的科学认识和正确反应对策的采取，李斯特主张将刑法学研究从狭隘的法律概念中解放出来，以科学主义的实证方法来研究作为一种自然和社会现象的犯罪。他提出，应把刑事关系的各个部分综合成全体刑法学，即真正意义的整体刑法学，内容包括犯罪学、刑罚学、行刑学等。刑事政策在全体刑法学体系中起着立法、司法和行刑起不了的作用，是刑事法的核心和灵魂。全体刑法学观念的提出，使刑法开始被置于刑事政策的大框架之下，将合目的性确定为考察刑法有效性的标准，使刑法在研究者的视野中开始刑事政策化，并进而对刑事立法和刑法运行产生了影响。因此，从某种意义上来说，是刑法学研究方法上的“一体化”思想催生了应然的刑法刑事政策化。

实然层面的刑法刑事政策化和应然层面的刑法刑事政策化虽然有着较为密切的联系，应然层面的刑法刑事政策化往往是实然层面的刑法刑事政策化的理论先导，实然层面的刑法刑事政策化基本是应然层面刑法刑事政策化的逻辑结论，但二者之间毕竟存在着重大区别。实然层面的刑法刑事政策化，是对刑法在刑事政策的指导和调节下实际运行状态的描述，它主要地表现为一种历史过程及结果；应然层面的刑法刑事政策化，是对刑法是否应该以及如何接受刑事政策的指导和调节的理论分析，它突出地表现为一种思想观念和方法。另外，从两者产生的时间来看，实然层面的刑法刑事政策化要早于应然层面的刑法刑事政策化。我国有学者把刑法刑事政策化趋势的产生时间限定在李斯特时期，这显然是片面的，因为在理论上刑法刑事政策化之前，实践中的刑法刑事政策化已经展开。这又一次证明了实践总是走在理论前头的道理。因此，如果从理论和实践相区别的角度，也可以把实然层面的刑法刑事政策化称为实践中的刑法刑事政策化，而把应然层面的刑法刑事政策化称为理论上的刑法刑事政策化。

刑法的刑事政策化之所以成为战后西方国家刑事立法和刑事司法的趋势，一个显而易见的原因就是：在西方，历来的刑法学从违法就是违反法规范、犯罪就是违反刑法的行为的“规范违反论”的立场出发，形式地、抽象地考虑刑法中的有关问题，并试图将刑法的调整范围扩大到破坏社会的一切行为中去。但是，战后人们发现，刑法并不是万能的，作为其调整手段的刑罚具有很大的局限性；犯罪也不是亘古不变的观念，可以根据时代观念的不同而有异。因此，在刑法的制定上，考虑和国家现阶段的经济政策、社会福利政策等一样的刑事政策，并将其贯彻到刑法的具体适用中来，就成为制定和适用刑法的中心。

从研究对象以及研究方法的角度来看，近代意义上的刑事政策学，与作为其基础的犯罪学的发展相应，大体上可以区分为传统意义上的刑事政策学和现代刑事政策学进行考察。

传统的刑事政策学派以18世纪末的古典犯罪学派和19世纪末的实证主义学派为基础。这两个学派在犯罪原因的分析上，有着根本的区别，但在以下方面，却有共同之处：首先，都是在承认现行刑法中所规定的犯罪是合乎理性的合理规定的前提下，展开研究的；其次，都是从个别或者某一类型的犯罪人自身中寻找犯罪原因；都是基于生物学、心理学或者社会学等经验科学的理论解释该原因。与此相应，这一时期的刑事政策的显著特点是，在承认行为人的行为构成犯罪的基础上，偏重于对罪犯的刑罚处罚。换句话说，就是极力考虑改革和完善刑罚处罚，考虑从刑罚处罚的角度来探讨如何改造和教育罪犯。因此，废除残酷刑、监狱改良、罪犯处遇等就成为这一时期的刑事政策的主旋律。

而现代刑事政策学是从第二次世界大战结束后开始逐渐占主导地位的。第二次世界大战后，各主要西方国家在战后的修改刑法运动中，掀起了所谓“非犯罪化”（Decriminalization）和“非刑罚化”（Depenalization）的运动。运动的意义并不仅仅限于修改刑法运动方面，更为重要的是，它改变了战后刑事政策学的研究方向，并对人们的刑事司法观念产生了重大影响。

其一，第二次世界大战后，在西方刑法学中，有关刑法的目的，争议主要集中在是保护国家自身或者伦理秩序，还是保护个人的生命、身体、自由、财产等具体利益的问题上。对这个问题的理解不同，有关刑法规制范围的看法也完全相异，这就形成了机能主义的刑法观。决定应当把多大范围内的行为和何种性质的行为纳入刑法调整范围，实际上是刑事政策的问题，而不单纯是刑法适用的解释问题。因此，这一观念的形成，标志着刑法在向和刑事政策的结合方向跨出了第一步。其二，形成了刑法谦抑思想，即刑法具有补充性、不完全性、宽容性的特征。仅靠刑法手段是不能抑制犯罪的，而且刑罚是剥夺犯罪人的生命、自由、财产的极为残酷的制裁，只应看作为防止犯罪的最后手段（刑法的补充性）；其三，刑罚法规不应渗透到人们生活领域的每一个角落，只应控制在维持社会秩序所必要的最低限度之内（刑法的不完全性）；最后，即便行为人实施了犯罪，但如果是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容的精神，尽量不动用刑罚（刑法的宽容性）。刑法谦抑思想，否定了刑法万能的观念。

这些观念，对战后各国的刑事立法和刑法改革造成了深远的影响。通奸、卖淫、酗酒、自杀等许多传统的犯罪在现代西方各国的刑法典中消失了；赌博等所谓无被害人的犯罪，虽然仍保留在刑法典之中，但是，对其处罚也越来越轻；还有些犯罪，如堕胎等，尽管仍被保留在刑法典之中，但实际上，几乎没有被作为犯罪加以处理。另外，在日本，还出现了通过判例，变更刑罚法规的解释和适用，将从来均被作为犯罪加以处罚的行为不再作为犯罪加以处罚的情形。这种情形实际上就是刑法适用上的非犯罪化的体现，也是我们所谓的刑法的刑事政策化的最典型体现。

（二）刑法刑事政策化的动因

刑法的刑事政策化，是在刑法自身需求和刑事政策引导两方面因素共同作用下的产物。其中刑法自身的需求是内因，而刑事政策的引导则是外因。

刑法自其产生之日起，在抗制犯罪手段中的核心地位基本上未发生过动摇，这在很大程度上可归因于人们对于刑法制裁手段——刑罚在对付犯罪方面有效性的想当然的确信。尽管历史上也曾出现过犯罪高涨、刑法难以遏制的情形，但似乎并未引起人们的足够关注，他们依然陶醉在自己编织的刑法可以有效控制犯罪的神话之中而不能自拔。然而，近代社会出现的汹涌澎湃的犯罪浪潮终于粉碎了人们的美梦。近代初期，资本主义的兴起带来了经济的发展和社会结构的巨大变动，由于生产方式的变更而失去了生活基础的农民不得不从流浪汉沦为财产罪的惯犯，出现了“贫困的失业者导致大量犯罪”的现象。对于这种新的犯罪现象，刑法所采用的严刑峻罚的犯罪防止对策已经无能为力，刑法遭受到了犯罪浪潮的猛烈冲击。这种冲击对于刑法来说几乎是致命的，因为刑法功能的有限性凸现出来，刑法对付犯罪的有效性受到质疑：假如刑法不能发挥其抗制犯罪的作用，这样的刑法还有什么存在的必要？刑法如果不因时而变，它将面临生存的危机。所以，刑法需要寻求新的出路，而这时出现的刑事政策无疑使刑法找到了一根救命稻草。

刑事政策是国家在特定的社会环境下，出于一定的社会功利目的，对种种犯罪现象所作出的评价和策略，是国家一段历史时期之内打击犯罪、保护人民的经验总结。刑事政策和刑法具有目的上的一致性，即二者都是为了惩罚和预防犯罪。刑事政策和刑法的对象都是犯罪和犯罪人，从表面上看，二者在对象方面没有差别。但由刑法的规范性和刑事政策的政策性所决定，作为刑法对象的犯罪只能是违反了现行有效的刑事法律规范的行为，作为刑法对象的犯罪人也只能是实施了上述行为而被司法机关依法认定构成犯罪的人；而作为刑事政策对象的犯罪，不仅指刑法中的犯罪，而且包括有必要科处刑罚等刑事制裁的反社会行为，包括精神障碍者的违法行为及少年的不良行为在内；作为刑事政策对象的犯罪人也就包括了法定意义上的犯罪人、没有刑事责任能力的精神障碍人以及一般违法行为人。从某种意义上说，刑事政策的对象完全涵盖了刑法的对象而又不止于此。刑法用以实现惩罚和预防犯罪目的的手段是刑罚，而刑事政策防止犯罪的手段除了刑罚以外，还有一系列非刑罚处遇手段，诸如行政手段、经济手段、教育手段等。因此，刑法的手段具有单一性，而刑事政策的手段则具有多样性，它是包含了刑罚在内的多种手段的综合体。刑法和刑事政策目的上的一致性使得二者可以同归于对付犯罪的大系统之中，而刑事政策在对象和手段上对刑法的包容性又决定了刑法隶属于刑事政策。因此，从系统论的观点来看，刑法可以被认为是刑事政策这个大系统的一个子系统。正是因为刑法属于刑事政策的一个子系统，所以刑事政策能够在宏观上对刑法发挥指导和调节的作用，它引导刑法在对自身功能有限性认识的基础上寻求其他防范犯罪的手段，在对刑罚严酷性和不人道性进行反思的基础上实现刑罚的轻缓化以及行刑的人道化。可见，就是刑事政策对于刑法这种“可指导性”的存在，近代初期的启蒙思想家才极力倡导刑事政策对于刑法的指导和调节，从而使刑法朝着刑事政策的方向发生变化。

（三）刑法刑事政策化的理论依据

1．对犯罪及犯罪原因认识的深化

早期人们认为犯罪是社会的一种丑恶现象，犯罪是基于人的自由意志的选择，因此，犯罪是可以被消除的，只要刑罚所造成的痛苦稍大于犯罪所带来的快乐，人们出于趋利避害的本能就会停止犯罪。19世纪，随着社会学、生理学、心理学、环境学等科学的发展，人们认识到犯罪的原因不是单一的，而是多层次、综合的。作为一种社会现象，犯罪与一定的社会结构有着紧密的联系。迪尔凯姆甚至指出，犯罪是一个社会必然现象，它同整个社会生活的基本条件联系在一起，由此也就成为有益的，因为与犯罪有密切联系的这种基本条件本身是道德和法律的正常进化所必不可少的。⁽⁴⁰⁾犯罪的必然性决定了犯罪不能被消灭，而只能被控制在一定的限度内。犯罪原因的复杂性决定了防止犯罪手段的多样性，刑罚只是其中一种，并且只是社会用以自卫的次要手段。⁽⁴¹⁾

犯罪原因的多样化的认识，促成了刑法关注对象从犯罪行为到犯罪人的转变，也促使人们对刑法功能有限性进行反思，因此，它成为近代刑事政策走向成熟的最基本动因，也是刑法刑事政策化最重要的理论基础。

2．刑罚根据的科学化

近代以前，以威吓为中心的一般预防思想居于刑罚体制指导思想的核心地位，此种思想主导下的威吓刑统治了中西刑罚史数千年之久，中国自西周至清末，西方自罗马法时代至刑法近代化，都处于威吓刑的时代。威吓论因为只追求遏制犯罪的效果，所以忽视甚至漠视刑罚在质和量上与已然犯罪的联系，只要能达到吓阻犯罪的目的，再苛厉的刑罚也是正当的。这种逻辑下的威吓论必然导致严刑苛罚。因为在观念上，刑罚越严酷，威慑力便越大。正因为如此，在威吓刑一统天下的奴隶制末期至资本主义初期，中外刑罚制度都以严酷而著称。死刑、体刑等严刑峻罚种类繁多且适用广泛，罪刑擅断、刑及无辜、轻罪重罚与行刑恐怖成为此间刑罚体制的鲜明特征。由于其不合理性，重刑威吓论作为刑罚的一种根据在启蒙时期之初，即被以立法威吓为核心的一般预防论和以矫正、剥夺能力为核心的个别预防论所取代。作为近代刑法学的鼻祖，贝卡利亚提出了双面预防的刑罚目的观，他指出：“刑罚的目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同样的行为。”⁽⁴²⁾尽管贝卡利亚承认个别预防是刑罚的目的之一（阻止有罪的人再使社会遭受到危害），而且肯定了剥夺再犯能力是实现刑罚这一个别预防目的的重要途径，但他更为强调刑罚的一般预防目的，他指出：“刑罚的主要目的是一般预防，因为它是刑罚的真正目的。”⁽⁴³⁾继贝卡利亚之后，边沁明确指出刑罚的目的是预防犯罪，并首次将刑罚目的划分为“一般预防”与“特别预防”。与贝卡利亚一样，边沁也并非对一般预防与特别预防等量齐观，而是格外垂青一般预防，他明确地指出：“无论如何，刑罚的主要目的都是一般预防。”⁽⁴⁴⁾以贝卡利亚和边沁为代表的古典功利论虽然在刑罚预防犯罪的目的上与重刑威吓论难以区别，但是在实现预防的手段上却与其大相径庭。古典功利论因强调立法威吓而主张罪刑法定，反对基于威吓需要的罪刑擅断，构成对重刑威吓论的扬弃，此其一；其二，古典功利论将刑罚的基点由刑罚的效果转向了刑罚的效益，认为并非有效的刑罚都是正当的刑罚，刑罚应以遏制犯罪为必要，也只能以遏制犯罪为限度，不能遏制犯罪以及超出遏制需要的刑罚都是不正当的刑罚。如果说重刑威吓论因只求效果不顾刑罚的限度而使严刑苛罚在所难免，那么，古典功利论对刑罚的投入产出比的注重则是立足于效益观念而对刑罚权的限制，无疑可以大大宽缓刑罚的严厉性，从而在较大程度上避免不必要的严刑峻罚。

个别预防论的思想源头尽管和一般预防论一样久远，但是真正形成气候并对刑事立法产生影响则是在近代刑事实证学派兴起以后。个别预防论，以龙勃罗梭的剥夺犯罪能力论、菲利的矫正论和李斯特的综合论为代表。龙勃罗梭基于犯罪是遗传与生理因素必然产物的认识，认为制止犯罪的手段只能是控制作为犯罪之必然肇始者的天生犯罪人，刑罚应以剥夺犯罪人再犯的能力、使之不再犯罪为目的。他提出，应该根据犯罪人的不同情形，分别采取以下措施：第一，对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离；第二，对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；第三，将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。这三种措施的共同目标都是使犯罪人丧失犯罪或再犯罪的能力或条件，防止其再犯罪。菲利基于犯罪饱和论，认为犯罪有如疾病，刑罚则是治疗犯罪的药石，刑罚的目的在于保护社会免受作为社会疾病的犯罪的侵袭：“我们坚信，科学真理的成就将把刑事司法变成一种自然功能，用以保护社会免受犯罪这种疾病的侵害。”⁽⁴⁵⁾“我们相信制裁措施将来要退居到我们相信各种立法都将以社会卫生治疗代替对病症的治疗，使社会卫生治疗天天都得到运用。”⁽⁴⁶⁾因此，菲利在把犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯人、习惯性罪犯、偶犯与情感犯五类的基础上，主张对不同类型的罪犯使用不同的救治措施：对前三类犯罪人应采取不定期隔离手段，并在隔离期间对其施以人道待遇，根据其特点进行生理、心理与行为等方面的矫治；对偶犯可以考虑适用赔偿损失的措施；对情感犯，如果是由于社会情感引起的犯罪，可以宽恕，如果是由于反社会情感引起的犯罪，则应该实施旨在消除其反社会情感的矫正手段。李斯特是近代第一位熔矫正与剥夺犯罪能力于一炉的个别预防综合论者，他认为，实现刑罚的个别预防目的的途径有二：“一种是制止犯罪意图，另一种是消除行为能力。消除其犯罪意图称作改造；消除其行为能力称作剥夺能力。”⁽⁴⁷⁾李斯特的综合论在以下这句名言中灼然可见：矫治可以矫治者，不可矫治者不使为害。

无论是古典功利论还是个别预防论，都重视刑罚在对付犯罪和犯罪人方面的针对性与合理性，这就避免了威吓刑主导下刑罚的苛厉性和不人道性，促进了刑罚的发展。在科学的刑罚目的的指导下，着重体现威吓的死刑被限制和废除，以促使犯人改过自新为目的的自由刑上升为主导，并进而带来了行刑方式的人道化。

3．刑罚的人道化思想

刑罚人道化思想体现在刑罚执行过程中，是指要把罪犯当做人看待，充分尊重其人格尊严：不体罚虐待罪犯，实行文明管理，保证其享有各项法定权利，切实关心日常生活并给予相应的物质保障。当代西方监狱学理论强调犯人的法律地位，认为应将犯人视为具有权利义务和责任的人，应保障犯人生活、学习条件和探视权、申诉权以及信仰自由的权利等，不能因为犯人被剥夺自由而导致其身体、财产和名誉的损害，除非法律有明文规定以剥夺某项权利作为额外惩罚，应废除使用残酷的戒具和有悖人道的独居制等。刑事法律是以人权为基础的，在行刑法律运作领域中，罪犯人权保护具有特定的法律意义。而人权是以人道为社会进步目标的，从人权、道义的角度看，刑罚人道化思想对行刑社会化具有深远的影响。行刑社会化强调对于受刑人处遇条件的改善与保护，是人道化思想在刑罚适用上的具体体现。

人类迄今为止的刑法史表明，犯罪本身的残虐性程度变化不大，罪与刑之间关系的根本改变，总的趋势是：刑罚向文明、人道、轻缓的方向发展。在奴隶社会和封建社会，只有天道、王道。人道主义作为刑罚执行的基本原则之一，是伴随着资产阶级人道主义思想的兴起而出现的。从中西方刑罚的发展演变来看，刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑，刑罚也由繁到简，基本上遵循了由严酷到缓和的趋势。继17至18世纪西方资产阶级人权运动的兴起，维护人权、尊重个人的价值及平等博爱的人道观念深入人心。文艺复兴后，资本主义自由、平等、人道观念得以广泛传播，人们日益认识到死刑、肉刑的残酷性、野蛮性，强烈要求刑罚的人道化，废除、限制死刑、肉刑等非人道的刑罚。这样自由刑及其执行自由刑场所监狱应运而生，自由刑开始成为刑罚体系中最重要的刑种。自由刑具有可分性、隔离性、伸缩性等优点，符合刑罚人道精神，有利于预防犯罪和矫正罪犯，但自由刑存在罪犯交叉感染、出狱后不适应社会生活、矫正成本巨大等诸多弊端，仍然需要进一步进行人道主义化。这种学说充分考虑作为社会的个人的尊严、价值，闪耀着人道主义的光辉。

4．刑法谦抑思想

刑罚是通过法益破坏达到法益保护，因而刑罚是双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害。犯罪学中的标签理论和行刑实践中短期自由刑的弊端即是明证。刑罚作为最严厉的法律制裁手段，使用时必须始终坚持刑罚最后手段性的原则和谦抑的思想，只有在最合理和最小限度下方可以为之，不能对一切不法行为都用刑罚加以制裁。⁽⁴⁸⁾对于某种危害社会的行为，只有在运用民事、行政的法律手段不足以制裁时，才能运用刑罚的方法。对于一些社会危险性较低的犯罪可以将其排除刑法之外，对一些可以矫治的犯罪人可以将其排除刑罚、监狱之外。刑法须作为具有法益保护最后性质的补充性、非处处介入市民生活的片断性以及非一切不法行为均须以刑罚加以制裁的宽容性等性质。⁽⁴⁹⁾

惩罚是古老的、效果不佳的犯罪对策，而预防才是现代犯罪对策的核心和本质。从单纯的惩罚犯罪到以预防犯罪为主，这是西方国家刑事政策演变的基本路径。对犯罪进行预防是刑事政策（或者明确地称之为现代刑事政策）的核心和基本标志。如果说惩罚犯罪是基于报复的心理需求而不是针对犯罪产生原因而作出的非理性的选择，那么，预防则是基于减少犯罪的社会效果需求而直接针对犯罪产生原因的理性选择。从惩罚犯罪到预防犯罪的转变，是刑事政策从非理性向理性迈进的一步，是从无知向科学迈进的一步。然而，这一步却是艰难的。因为预防犯罪不仅包括犯罪前的社会预防，而且包括犯罪后对给社会带来危害的罪犯的处理，主要不是根据罪刑处以相应的刑罚，而是如何防止其下次再犯罪。它包含着对罪犯的宽容。

以预防为主的刑事政策来源于犯罪学理论的推动，更确切地说，是来源于犯罪不断增加的客观事实。西方国家在19世纪中后期，犯罪现象不断增加，人们把解决犯罪问题的希望寄托于刑法，而刑法却无能为力。人们就不得不在刑法之外另辟蹊径，尤其是从减少犯罪出发，开始了对犯罪产生原因的探讨，于是犯罪学便应运而生。犯罪学理论最初的重大贡献是让人们清楚地认识到，刑罚针对的是罪行，并不针对犯罪产生的原因，所以，刑罚只解决犯罪人与被害人（包括社会）的矛盾冲突问题，而不直接解决犯罪减少的问题。犯罪的减少要靠犯罪发生前的预防和犯罪发生后对犯罪人再犯罪的预防，于是，现代的刑事政策产生了。落实以预防为主的现代刑事政策，有两个方面的工作：一个是社会预防，在制定国家政治、经济和社会发展规划中，要包括犯罪预防的内容，对犯罪进行政治、经济、文化和社会等多方面的预防；另一个就是刑法的预防，制定预防刑法。

（四）刑法刑事政策化的核心内容

刑法刑事政策化的核心在于刑法要自觉地接受刑事政策的指导，无论是刑法的制定还是刑法的运行都要纳入刑事政策的框架，在刑事政策的大视野中予以把握。甘雨沛先生曾指出，刑事政策学这种以对应用的刑事政策的价值批判为基础、以对应然的刑事政策的实践理性追求为导向的学术研究，从立法、司法和行刑的事实出发，对立法、司法和行刑起着指导作用。它居于立法、司法和行刑的上位，为刑事立法、刑事司法和刑事执行的维持、变动和补充的策略性理论提供依据。刑事政策学应当是现代刑事立法论、刑事司法论、刑事执行论的灵魂。尽管以上论述旨在说明刑事政策学与刑法学之间的关系，但它无疑指出了刑事政策对于刑事立法、司法和执行的重要作用，而这正是刑法刑事政策化的核心。具体而言，包括以下三个方面：

1．刑事立法应自觉接受刑事政策的指导

李斯特曾指出，刑事政策的功能主要在于赋予现行法以价值判断之基准，以发现更妥善的法律。因此，刑法的制定和修改，应该以一定的刑事政策为依据，避免其盲目性。

刑法的制定和修改需要接受刑事政策的指导，具体内容主要包括：划定打击范围；确定打击重点；设计打击程度；选定打击方式。刑法的制定和修改接受刑事政策指导的途径主要有两种：

（1）接受刑事司法的信息反馈。刑事立法是刑事司法的前提，刑事司法是刑事立法的实现，二者之间具有相互制约的关系。一方面，刑事立法为刑事司法规定了定罪量刑的标准，因而制约刑事司法；另一方面，刑事司法发现刑事立法的缺陷和不足，反过来制约刑事立法。在刑事司法的过程中，通过司法机关的适用活动，会反映出现行刑事立法存在的问题，如构成要件不明确，影响犯罪的认定；法定刑搭配不合理、导致刑罚失衡；定罪规范缺失引起有恶难惩等，这些问题有的可以由立法直接解决，但很多都要根据刑事政策的要求予以考量，才能最终反映在立法的修改上。

（2）接受社会状况的信息反馈。刑事法律最终要受到社会状况的制约，但是社会状况不可能简单地直接地产生法律，它必须借助于刑事政策这个桥梁的中介作用。社会状况相同，但刑事政策不同，在其指导下的立法也会不同。例如，本书在前面几章也提到过，自上个世纪60年代起，西欧和美国一样出现了犯罪高压尤其是累犯率增长的刑法危机，但西欧和美国的法律反应却不一样。在西欧（含北欧），虽然增加了一些罪名，加重了某些罪（主要在经济犯罪和环境犯罪领域）的刑罚，但主要倾向是：较大范围的非犯罪化和非刑罚化，废除死刑的国家增多，自由刑缩短，罚金刑更受重视，假释条件放宽，剥夺自由的保安处分的运用也在明显减少，甚至被废除（如瑞典），等等。而在暴力犯罪状况不如西欧严重的美国，虽然有些犯罪被非犯罪化，但主要的倾向是：恢复死刑执行，加重对累犯惯犯（含少年惯犯）的刑罚，假释适用大大限制（有几个司法区甚至废除了假释制度），等等。总之，刑法上的不同反应集中在：西欧是进一步弱化自由刑，美国是有限度强化自由刑。为什么相似的社会状况却导致刑事法律大相径庭的反应？关键就在于刑事政策的差异。美国的态度是：刑罚矫正犯罪、预防犯罪的目的没有达到，就让刑罚发挥其能够达到的惩罚犯罪的作用。在这种“不得已而求其次”的思想指导下，自然出现了刑罚从重的政策。西欧的态度是：刑罚的矫正犯罪、预防犯罪的目的没有达到，就少求助于刑罚，多用刑罚以外的方法（包括刑罚替代方法以及社会处遇）。在这种“另谋他法”的思想指导下，当然出现了刑罚从轻政策。而在两种不同的政策的指导下，必然出现不同的刑事立法。

刑法的制定和修改接受刑事政策指导的具体表现有两种：其一是刑事立法直接将行之有效的刑事政策规定为法律条文，使刑事政策由指导性的政策直接转化为具体化和定型化的法律规定。如，我国1979年《刑法》将惩办与宽大相结合的刑事政策作为刑法制定的根据载入刑法第1条。其二是刑事立法以刑事政策总的精神为指导，在刑事法律规定中贯穿和体现刑事政策的精神。如，我国1997年《刑法》尽管并未明文规定惩办与宽大相结合的刑事政策，但是针对犯罪的不同情况作了一系列区别对待的规定。例如，对犯罪集团中的首要分子按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚；对其他主犯按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，对胁从犯按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；累犯从严，偶犯从宽，自首的、立功的从宽；未成年人犯罪从宽，教唆未成年人犯罪从严。另外，根据罪犯在执行刑罚中的表现，还规定了减刑和假释，等等。因为政策的抽象性和法律的具体性之间差异的存在，所以直接将刑事政策转化为法律规定的做法并不如在法律规定中贯彻刑事政策精神的做法常见，但是不管采取何种方式，都体现了刑事立法过程中刑法的刑事政策化。只有存在刑事政策的指导，刑法的制定和修改的必要性、目的性与合理性问题才能得以解决；只有通过刑事政策的指导，相对稳定的刑法规范同不断发展变化的社会条件之间的关系，才能得到及时的调整。

2．刑事司法应自觉接受刑事政策的指导

当前提倡刑法的刑事政策化，应当注意以下两方面的问题。

（1）承认刑法的局限性，尽量缩小刑法的适用范围。战后在西方国家修改刑法过程中所涌现出来的非犯罪化和刑法谦抑性理念虽然是作为一种刑事立法思潮而出现的，但它不仅仅具有立法上的指导意义，而且也具有刑事司法上的指导意义。就其对刑事司法的指导意义而言，就是在犯罪的认定上，要改变传统的偏重从形式上判断某种行为是否符合某种犯罪的犯罪构成的做法，而从该行为是不是值得用刑法分则所规定的某种刑罚进行处罚的行为的实质判断角度出发，考虑该种危害行为是否成立犯罪，从而限定犯罪的成立范围。意识到这一点，对于我国目前的刑事司法实践和刑法理论解释，具有极为重要的意义。如，根据现行刑法第13条的规定，所谓犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。其中，大家公认，社会危害性是犯罪概念的本质特征。但是，从刑法的刑事政策化的角度来看，这里的“社会危害性”显然是指必须受到刑罚处罚程度的社会危害性，而不是一般意义上的社会危害性，这已经是我国学界一般所公认的结论。但是，如何将这一具有指导意义的结论，和作为具体认定犯罪标准的犯罪构成要件的理解结合起来，则还有一定差距。从故意犯和过失犯处罚的比较的角度来看，对社会危害性的认识也应当是有一定限制的。一般来说，故意犯的刑罚高出过失犯，从这种角度出发，有关社会危害性的认识，并不仅仅只是对一般具有社会危害性的事实的认识，而必须是和该种刑罚效果相称的事实的认识，即对值得处以该种刑罚的事实具有认识。这种事实的范围显然是应当具有一定范围的。另外，从行为人的行为符合犯罪构成是行为人负刑事责任的唯一基础的立场来看，故意犯罪中的内容，也不应当是宽泛而没有限制的认识，而应当是值得用刑罚加以处罚或者值得追究刑事责任程度的认识。这样说来，在理解刑法中的犯罪故意的时候，应当做限定解释，即刑法第14条所规定的故意不是泛指一般的故意，而是指刑法分则所规定的特定犯罪的故意。因此，关于第14条就可以理解为：“明知自己的行为会发生刑法分则所规定的某种犯罪的危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生，因而构成该种犯罪的，是犯罪故意。”同样，在犯罪的客观要件的认定上，也必须注意这种问题。如刑法中的危害行为，不仅仅是指在客观上具有某种危险性的行为，而且是指客观上具有值得以某种犯罪的刑罚加以处罚程度的侵害或者威胁合法权益的行为。

（2）借助于刑法刑事政策化的理念，探讨适合我国刑法的刑事政策理念。传统的学说将刑事政策看做在实证基础上对现行刑罚制度进行评价和提出改良对策的学说，很大程度上将其等同于“刑罚学”、“监狱改良”或者“刑罚改革”，但是，现在的通说将刑事政策看做国家政权或者政治组织，基于实现自己的目标或者任务而制定的有关犯罪问题的方针、方法、策略或者措施，如同国家的外交政策、经济政策、文化政策、人口政策等一样，是国家的一种政治措施。这是现在通常意义上所说的刑事政策。这种意义上的刑事政策，不仅包括对已为犯罪的行为应当配置何种刑事制裁方法才有助于维系最低限度的社会秩序的处罚选择问题，还包括应当把多大范围内的行为和何种性质的行为纳入刑事规范调整范畴的定罪问题。而就刑法的刑事政策化问题而言，后一个问题更具有现实意义。

在我国目前刑法学的研究当中，就将何种性质的行为规定为犯罪而言，理论上有不同的看法。一种观点是所谓社会秩序维持说。认为对我国刑法所保护的社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或者现实威胁的行为，是犯罪行为，这种行为是主客观要素的统一，因为造成客观损害结果的行为，是受人的主观要素即意识和意志支配的，它表现了人的主观恶性，是主观见之于客观的东西。相反地，另一种观点是所谓法益侵害说。认为只有侵害或者威胁刑法所保护的法益的行为才能认定为犯罪行为，行为是否侵害或者威胁到了法益，应当以客观的侵害事实为基础进行判断，如果加入行为人主观方面的因素，不仅会将行为的社会危险程度和行为人的刑事责任等同起来，而且还会在犯罪的认定中掺入伦理、道德因素，与近代刑法学所主张的法律道德严格区分的观念不合。上述两种定罪标准的理解不同，对于犯罪成立范围的理解也不一致。

（3）刑事执行应自觉接受刑事政策的指导。刑罚执行制度是刑罚制度（制刑、求刑、量刑和行刑）的重要组成部分，刑罚的执行固然必须以刑法、刑事诉讼法、监狱法等刑事法律、法规的规定为依据，但仍然离不开刑事政策的指导。例如，我国在刑罚执行方面，大量地吸收了近代刑事政策研究的成果。我国刑法第4章第5节所规定的缓刑制度、第6节规定的减刑制度和第7节规定的假释制度就是其具体体现。

（五）对刑法刑事政策化的限制

刑法终究是法律，是由专门的立法机关经由严格的法律程序制定出来的法律文件，因此，它具备法律的基本特征。而刑事政策是社会政策的一种，属于政策的范畴。法和政策的区别是刑法和刑事政策在根本属性上的差异，这一差异带来了刑法与刑事政策在规范性和稳定性上的不同。

刑法和刑事政策具有共同的目的，二者在手段和对象上也有相同之处，因此，刑法应该以刑事政策为指导，但这并不意味着刑法的刑事政策化就是把刑法变为刑事政策，刑事政策绝不能超越或者替代刑法。刑法的刑事政策化只能是刑事政策对刑法的制定与运行进行必要与适度的导向与调节，这种导向与调节只能在刑法许可的范围内进行。不论刑事政策如何调节和影响刑法的运作，“刑法永远是刑事政策不可逾越的藩篱”。因为刑法和刑事政策之间存在着重大的差别，这些差别决定刑法的刑事政策化应有合理的限制，不能把刑法变为刑事政策。

刑法是法律，所以它具有法律的规范性特征。作为行为规范，它为社会公众提供行为标准，直接规范人们的社会行为；作为评价规范，它为司法者和一般社会公众提供评价标准，直接规范司法者和社会公众对一定行为的评价（法律评价）。而刑事政策作为政策，当然不具有法的规范性，而只有引导性和指导性。刑事政策的引导性表现在它指引刑法的制定、修改，刑事政策的指导性表现在它指导司法者适用刑法。因此，如果从广义的角度说刑事政策具有规范性，那么这种规范性也只能是一种“间接的”规范性，即刑事政策通过刑法的制定和运行去实现对社会行为的规范。刑事政策本身并不能直接规范社会行为。

与刑事政策相比而言，刑法的灵活性较小，而稳定性比较突出。法律一经制定，在相当长的时间内就应该具有相当程度的稳定性和连贯性。因为法律规范对于每个社会成员来说都是一种行为规范，人们只有在明白了哪些行为是法律禁止的，哪些行为是法律允许的之后，才能按照法律的规定，自由选择自己的行为。如果法律朝令夕改，人们对自己的行为就会无所适从。卡多佐指出：“法律作为一种行为指南，如果不为人知而且也无法为人知，那么只会成为一纸空话。”这样，法律就很难起到规范人们的行为、稳定社会生活秩序的作用。所以，尽管法律会随着社会条件的变化而做出某些修改和调整，但是从整体上说，相当程度的稳定性应当是法律规范的基本特征。刑法对于稳定性的要求较之其他法律更高，因为刑法涉及重大权利的剥夺和限制，如果频繁变动，则不利于人权保障功能的实现。相对于刑法而言，刑事政策则具有很大的灵活性，因为刑事政策的制定没有严格的程序，它本身不具有法律规范性的特征。刑事政策是随着不同的社会政治、经济条件，根据不同的治安状况而制定出来的，在时间上它具有随时性和应时性的特征。尽管刑事政策也不能朝令夕改，变化无常，但是由于社会条件、社会状况是不断发生变化的，所以具有随时性和应时性的刑事政策与刑法相比更能显示出其灵活性的特点。

正是因为刑法与刑事政策存在上述重要差别，所以不能将刑法等同于刑事政策，否则将会使刑法丧失其法的特性而变成政策。在刑法刑事政策化的过程中，必须注意以下两点：

第一，刑法与刑事政策应保持一定的距离，不能跟在刑事政策的后面亦步亦趋。刑法的制定和修改要以刑事政策为指导，这无疑是正确的，但如果刑法将每一出台的刑事政策都立即转化为刑法的规定，则殊有不当。刑事政策往往具有应时性的特点，至于该项政策的科学性问题，往往还需要进一步分析和确证。在没有充分论证该项政策的合理性和科学性之前，刑法应该保持谨慎的态度，不妨进行一段时期的观察和思考，然后再慎重地决定是否立法化。如果刑法不加思考和辨别地把每一项刑事政策都转化为刑法规定，可能会导致刑法的变动无常，从而失去其稳定性的特征，完全成为刑事政策的附庸和奴婢。

第二，在刑事司法接受刑事政策指导的时候，应该将刑事政策的贯彻和落实严格控制在现行刑法规定的范围内，绝不能超越刑法的规定去执行刑事政策。实践中容易出现的问题是，司法者为了实现刑事政策，甚至不惜违反现行刑法的规定，这是应该纠正的错误做法。因为这样做的结果是刑事政策被直接作为规范适用，取代刑法，将会导致刑法的无效和名存实亡。

第三，刑法的刑事政策化绝不意味着刑事政策对刑法的超越，是而且只能是刑事政策对刑法的制定和运用进行必要与适度的导向和调节，这种导向和调节永远只能在刑法许可范围内进行。总之，二者关系是辩证的——刑事政策引导和调节刑法的制定和适用，刑法提供和限定刑事政策作用的界域，这是已为现代法治国家的刑事法实践所证实的理性选择。

二、刑事政策的法治化

长期以来，“政策优于法律”是法律操作的一种正统官方话语，这实际上是造成无法状态的一个主要原因，基于这样一种经验，人们似乎认为法治实现的基本手段就是使“政策服从于法律”。申言之，法治状态就是严格“依法办事”，这就意味着随着法律条文的严密与完善，政策自然就消隐在法律的地平线之下了。在笔者看来，这种“以法律取代政策”的研究思路，在某种程度上等于取消了对刑事政策的研究。因为，尽管基于法治的立场，刑事政策要受到刑事法的规限，但刑事政策并不能完全被刑事法替代：刑事法关注的是权利保护，刑事政策追求的是犯罪控制，二者的宗旨是轩轾不一的。从西方法治国家关注刑事政策的知识学发展谱系来看，刑事（既包括刑法，也包括刑事诉讼法）法治的实现，问题的解决并不在于“以法律取代政策”，恰恰相反，正是刑事政策的不断丰腴为刑事法治大厦奠定了一个坚实的基础。换言之，如果没有对刑事政策的重视，法治大厦就将成为一座空中楼阁。有人曾说，“刑法是犯罪人的宪章”，这一说法的言外之意是，如果从方便犯罪控制这一目的来看，最好的办法是直接给统治者一把屠刀，任何法律都显得多余，如果说这一说法显得有些夸张的话，它对现代刑法的宗旨来说是基本妥当的。依此可以类比的是，现代刑事诉讼法的根本目的也是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的程序权利。可以说，现代刑事法律首先是按照个人（抽象人）的先验权利的一套逻辑体系建立起来的。尽管人权保障是刑事诉讼法的宗旨，但它也只有在实现了基本的犯罪控制功能的前提下才具有可能性，而正是这种功能需求促使了西方刑事法学理论对刑事政策问题的关注，寻求“有效与犯罪作斗争的方略”。从中国的刑事现状来看，尽管有刑事诉讼的法治化改革，但司法实践仍在很大程度上依赖于刑事政策的运用，这也在一定程度上说明了犯罪控制对人权保障的基础性意义。从西方国家的刑事法律实践经验来看，刑事政策在中国刑事司法中也应当发挥极其重要的作用，然而，中国现行刑事政策又存在严重的问题，除了不符合法治的基本精神之外，关键是缺乏控制犯罪的有效性，其典型表现就是：“严打”在不断运用，虽然能够取得一时一地的效果，但是犯罪回潮的周期越来越短，规模一次比一次大。因此，中国刑事法的法治化的解决方案就不仅仅是让“政策服从于法律”，而是必须重构中国的刑事政策，其根本就是实现犯罪控制的科学化。

正如储槐植先生所言，刑事政策是人类理性在刑事领域觉醒的产物。刑事政策是否合理直接制约惩罚和预防犯罪的效果。自新中国成立以来，我国经历过多次犯罪高峰，刑罚随之轮番攀升，刑罚投入巨资而犯罪控制效果甚微。在现实生活中，社会公众和决策机构要求继续加大刑罚力度的余地已经极为有限，刑罚几近极限。面对此种境况，刑事政策如果再不进行合理调整，则必将为此付出沉重代价。

刑事政策的法治化，既是刑事政策发展的必然，也是我国各项政治法律制度法治化的必然。正因为此，出于抗制犯罪，改革刑法、刑事司法制度和刑罚体系的共同目标，中外刑事法学者不约而同地走入刑事政策法治化问题的领域。在世界范围内最早提出法治概念的是亚里士多德，他指出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。”⁽⁵⁰⁾从古希腊罗马产生以来，法治理论至今已经发生了重大的发展和变化，但这一学说的核心内容是：法应当具有普遍约束力，法律应当具有权威性。“法治”一词的英文“Rule of Law”也反映了这一基本属性，它与“人治”相对，强调国家的一切活动，应以法律而非个人的意志为决策依据。但它不是把法律仅仅作为一种治理的根据，即不仅要“Rule by Law”，而且要将法律作为一种价值取向来对待，它要求对权力作出限制，体现了与专制的对立。当代西方占主导地位的三大法学流派，即新自然法学派、实证主义法学派和社会法学派，包括其他当代各种法律思潮都不同程度地继承和发展了近代启蒙思想家们关于法治的理论，几乎所有的学派都主张各国在立法、执法和司法过程中都要体现法治原则，以确保公民的公允的各种合法权利和义务的实施。1959年在印度德里召开的国际法学家会议集中了各国法学家对法治的一般看法，在《德里宣言》中将法治归纳为以下几点：第一，根据全面正义的法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严、个人发展得到维护的各种条件；第二，法治原则不仅要防范行政权力的滥用，也要有一个有效的正义来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活条件；第三，要有正当的刑事审判程序；第四，司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。有法律不代表就实现了法治，有刑事法律当然也不代表就实现了刑事法治。刑事政策不是人们的凭空创造，它因时而制，试图发现预防和控制犯罪的规律，而不是一项别出心裁的东西；要对刑事政策进行法治化构建，就需要理论的、社会现实的、法律的、人道主义的基础。⁽⁵¹⁾

（一）刑事政策法治化的理论依据

刑事政策的萌生是18世纪启蒙思想发展的结果，而它的成熟则是19世纪末犯罪学发展的结果。这一术语最早出现在德国刑法学家费尔巴哈的著作中，但是首先对其下定义的却是李斯特，他认为“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”。他认为刑事政策是社会政策有机组成的一部分。1882年李斯特的“马堡计划”从新派目的刑的立场出发，建立起了刑事政策的全新体系。法国学者拉塞杰认为，刑事政策是一种社会的和法律的反犯罪战略，这种战略建立在一定理论基础之上，其宗旨是要解决打击和预防广义的犯罪现象过程中所提出的各种问题。⁽⁵²⁾从李斯特为代表的刑事政策学派开始至今，刑事政策制定与付诸实践的任务，便一直是在如何有效地与犯罪作斗争这个问题上展开。从一种实际存在而言，中国历史上各个朝代，都有与当时政治、经济、文化等因素相适应的刑事政策，法家甚至提出过“以法治国”的思想，但法治的概念却从未形成。1979年，“依照惩办与宽大相结合的政策”明确写进刑法第1条，其后我国一些刑法学者对刑事政策进行了专门论述，但对刑事政策的研究的展开，却是近十多年来的事情。不论是出于现实的需要，还是从刑事政策的特点来看，刑事政策的法治化是一个既紧迫、又需要长时间努力才能实现的目标。与刑事法律相比，刑事政策具有其固有的特点：

1．意向性。意向即意志倾向，刑事政策就其基本精神而言是国家对付犯罪现象的意志倾向。意向性是确定性与不确定性（模糊性）的统一。法律的制定与执行是严格、稳定、客观的，而刑事政策的弹性、主观性要强，虽然它的制定也需要客观依据。正如美国学者莫里斯·R·科恩（MorrisCohen）所指出，“生活需要法律具有两种相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚”。⁽⁵³⁾刑事政策有助于后者目标的实现。

2．开放性。刑事政策本身是一个开放的系统，它的存在和发挥作用是以与外界不断交换信息为前提的，它的生命力表现在它的开放性。刑事政策本身是寻求符合目的的最佳手段的不断改革和完善的过程，它的开放性主要通过它的动态性来表现。

3．综合性。刑事政策的主体和对象的两层含义，目的的双重性，手段的多样性以及刑事政策载体（表现）的层次性，集中说明刑事政策的综合性。手段多样性是刑事政策综合性的最主要表现。

4．动态性。法一旦制定出来，其本身是相对静止的，稳定的，然而法的实践不是静止的，而是运动的。它既是一种状态，更是一种过程，一种正在不断应用、不断实现、不断发展的过程。而法律的适用本身就是一种程序。但无论是什么法律，“一经制定便落后于现实”的现实是任何人改变不了的。刑法是静态的、刚性的，而刑事政策是相对动态的、柔性的。与其他公共政策相比，刑事政策依据的，不仅包括犯罪的现状，更主要的是对犯罪的感知、直觉。刑事政策不同于法律，不能对人们的行为直接作出规定，但它的影响却是深远的。

5．批判性。这是由刑事政策的动态性引申出的特点。立法一旦施行，就应当被严格遵守，其不合理之处固然不可避免，但这并不能影响对法律的遵守与执行。而对法律的批判以至修正，任何时期都是必要的。对刑事法而言，刑事政策在此起着批判、考察刑事法的运行，并尽可能缩小现实与法律规定之间差距的作用。“凡是成文法上的规定，只要认为不合目的，都可以自由加以批评，并建议制定更合理、更有效的立法及对策。刑事政策学是站在指导修正现行刑法将来立法的地位来研究问题的。”⁽⁵⁴⁾因此，尽管我们以往不常提及刑事政策，实际上我们一直在从刑事政策角度考察法律及其运行。经过批判，短期内的刑事政策是对立法不完善之处进行微调，一般是通过司法活动，如司法解释、司法裁量权的运作来实现；更为宏观、长期的刑事政策则影响或决定着未来的立法。

为了使刑事政策在刑事司法中得到科学、合理的运用，较好地发挥其功能，必须首先解决刑事政策与法律的关系问题。受基本性质不同的影响，刑事政策与刑事法律在其各自内容的侧重点上是不相同的。刑事法律对何为犯罪及如何追究犯罪作出了具体明确的规定，在具体的刑事司法活动中必须以法律作为处理案件的直接依据；刑事政策则从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的目的出发，对各种犯罪现象及其原因进行研究，分析各种刑罚制度及相关制度的功能及缺陷，并且针对不同的犯罪行为和犯罪人，主张采取不同的对策、策略和具体措施。它仅仅属于政策的范畴，同刑事法律有着质的区别，不具有法律的规范性特征。刑事政策的这些特点充分说明，刑事政策与其他刑事法律虽然都是紧紧围绕犯罪和刑罚而展开，但是它的这些为刑事法律本身所不能替代的特性，决定了它的特殊地位，也决定了在对它的价值有所意识之时必须将它纳入法治化的轨道，否则它的灵活、动态等优势也将成为其阻碍法治的原因。

（二）刑事政策法治化的法律基础

无论是资本主义国家的先例，还是我们社会主义国家的自身实践都表明，法治国家思想与刑事法治原则的孕育、产生与发展是紧紧地联系在一起的，是共生共长的。因此1997年我国同时提出“法治国家”与“刑事法治”绝不是“偶然的巧合”，而是历史发展的必然，是实现法治的必然。正如先贤卢梭所言：“刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。⁽⁵⁵⁾实现法治国家有赖于刑事法治，舍此决不能成功；法治国家又可以制约、引导和完善刑事法治。在法治国家与刑事法治之间，有着一种高度的内在和谐一致性。

“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱。”李斯特虽然十分重视刑事政策，首倡刑事政策学，但他仍然认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，是保护公民免受国家权威、多数人的权利侵害之必需。我国有的学者对刑事法治进行了充分的诠释，“在国家（政府）与人民（公民）的相互关系中，法治突出地表现为：‘凡法律明文授权的，政府始得为之；凡法律未明令禁止的，公民皆可为之。’表现在国家处理孤立地反抗现行统治关系的犯罪行为及其惩罚的刑事法律关系上，法治就必然地表现为‘法无明文规定者不为罪；法无明文规定者不罚；非依法定程序不得定罪与处罚’，这就是我们所说的‘刑事法治’。法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定；换言之，没有罪刑法定，没有刑事法治，法治国家也就成了一句空话。”⁽⁵⁶⁾如今，学者们已形成共识——为防止刑事政策被滥用，刑事政策的导向功能的实际发挥应被限定在刑法的框架之内。

虽然刑事政策的制定、执行要建立在现实经验的基础上，不可否认还应适当考虑法律、政策原则。由于刑事政策的基本原则与刑事法律的基本原则具有一致性，因此在刑法发展过程中形成的某些原则，也成为刑事政策体系必不可少的原则。但刑事政策与刑法精神的一致性并不必然具备表现形式的同性。例如，1979年刑法总则第一章第1条即开宗明义地宣布刑法是“依照惩办与宽大相结合的政策”制定的。这一刑事政策经过长期的司法实践，被证明是行之有效的，在处罚犯罪，保护社会的基础上，体现了人道主义的考虑，注意发挥刑事司法人权保障的功能。它既是刑事立法的指导思想，又是刑事司法的指导思想。新刑法坚持和进一步完善了惩办与宽大相结合的基本刑事政策，例如，在总则部分对正当防卫、自首、立功、累犯、缓刑、假释、减刑等制度的构成条件等方面作了切合实际的修改，在分则部分也通过分解“口袋罪”、完善罪状、法定刑的内容等使得刑法更趋于科学化，从而增强了刑法打击犯罪、保护人民的效益性，力求使刑法既是“保障善良人民之权利保障书”，又是“犯罪人之权利保障书”，⁽⁵⁷⁾将维护社会秩序与保障人权相结合。但现行刑法没有保留1979年刑法的这一规定。这是因为，“惩办与宽大相结合”是“刑法的指导思想”，属于刑事政策性质。刑事立法要反映刑事政策，刑事司法要体现刑事政策，但从立法的稳定性、科学性角度考虑，应以不规定为妥。例如，“严打”、“社会治安综合治理”的刑事政策，无论是阶段性还是长期性的，它们都不宜在刑法中直接加以规定。哪些该“严”，哪些该“宽”，是刑法的内容，刑法中处处反映着惩办与宽大相结合的精神，因而也无必要再将如此抽象、原则性的基本刑事政策规定在法律之中。

刑事政策对刑事司法有着非常重要的意义，刑事政策司法化的历史表明，保护社会与保障人权的双重价值目标使得司法程序在贯彻刑事政策中体现出了独立的价值。刑事司法活动是国家为了惩治犯罪、改造罪犯并抑制犯罪，维持社会秩序，根据刑事诉讼法确定的程序，通过运用强制措施、侦查等方式，查清犯罪事实，追究犯罪人的刑事责任并对其适用刑法规定的刑罚或相似措施的活动。可以看到，刑事政策及刑法和刑事诉讼法都以惩治犯罪、预防犯罪、抑制犯罪进而维护整个社会秩序为最终目的，都以对犯罪适用刑罚等为主要内容。从这个意义上说，刑事政策虽然不是法律，它并不具体规定刑事司法的明确程序，也不具体规定某个犯罪应当适用何种刑罚，但是因为它们具有相同的价值追求，因此，刑事司法活动除了必须严格遵循法律所确定的刑事诉讼程序，严格依据法律规定适用刑罚等措施外，还必须从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的最终目的出发，接受刑事政策的指导。相比较而言，我国对刑事立法政策研究得较为充分，这也是可以理解的，因为刑事政策首先直接通过刑事立法政策发挥影响。随着对司法改革、司法公正、程序正义的呼声越来越高，投入也越来越多。但与刑事立法相比，刑事司法更需要刑事政策的导向，刑事司法领域更需要对刑事政策法治化的关注。可以毫不夸张地说，罗尔斯的整个程序正义论实际上是法治原则的哲学化。如果说刑事立法（包括实体法与程序法）事关公民切身利益（生命、自由等）与国家重大利益（国家安全、公共安全、社会秩序、经济发展）的权衡取舍，那么刑事司法的过程就更是如此。许多刑事政策，如反复采用的“严打”措施，多是为了指导刑事司法的活动。而且，先行的刑事政策——刑事法的实验，主要是在刑事诉讼法领域，如检察、审判方式的改革，而非刑法领域。

我们知道刑事政策对刑事司法有调整、导向作用，但也不应违反刑事诉讼法的规定。由于刑事诉讼的法治化立场与刑事政策的犯罪控制目标之间的颉颃，人们（主要是学者）对中国刑事政策问题的批评已越来越尖锐，正如陈瑞华教授所言，“严打”的“从快”措施是对程序法的最大蔑视，导致了诉讼法的名存实亡。⁽⁵⁸⁾所以在我们看来，随着刑事诉讼的法治理论建构基本完成以后，对中国刑事政策的问题进行全面系统的清理，就是刑事诉讼法学者所要面对的一个重要理论问题（人们一般认为，刑事政策只是刑法学、犯罪学等需要认真对待的一个问题）。因为，只有在建构了科学的刑事政策理论之后，才可能处理好刑事政策与刑事诉讼之间的关系，换言之，就是协调好犯罪控制与人权保障之间的关系，从而在观念上打破阻碍诉讼制度法治化的思想坚冰，这样一来，刑事诉讼程序的法治化才可能获得稳步的推进。尤其值得指出的是，中国的现代化以及作为其中一维的法治化主要是（并不完全是）一种“自上而下”的权力（或政府）推动型改革模式，而刑事政策在根本上体现了国家控制犯罪的权力观念，因此，转变刑事政策的权力观念，无疑有益于在根本上有效促进刑事程序法治化的积极（而不是被动性的，对政府而言）建设。

刑事政策本来是要确定大政方针，弥补法律规定的僵化特点，增强法的适应力，但在多大程度上发挥它的灵活性，在何时、何地、何种情况下才需要刑事政策来介入，又需要什么样的刑事政策，都是非常值得研究、在我国却又很少加以专门研究的。这也突出地反映在有关刑事司法的一些刑事政策缺乏规范性和可操作性上，这样就将降低甚至背离法治的目标。例如，降低刑事法律实行的成本问题，可以从诸如简化某些刑事程序等方面着手，但这并不意味着对刑事程序的否定或取消，不可以走得太远，既要考虑我国的经济条件，也要考虑我国公民的法律意识特别是利用法律进行自我保护意识。我们认为，在我国目前的法律条件下，刑事政策在有关刑事程序的问题上，不是要简化，而是要侧重健全，如果要进行程序简化，也应当慎行并逐步采用。正当程序是实行法治的关键。形式合理与实质合理的关系在很多情况下不可能两全，但如果必须作出抉择，则法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。近代法治与现代法治虽有不同，但法治仍有其不变的理念，即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。我国在制定刑事政策时，应当牢固树立形式合理与实质合理并重的观念。

刑事政策对刑事法的一大影响就是刑事立法和司法过程中的法益平衡问题。刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。⁽⁵⁹⁾正是由于这种抉择有时是非常艰难甚至是痛苦的——因为必须有所“舍”，在刑事立法以后，对刑事立法的批判性反思与重构的任务就更为艰巨，也更为重要。因为立法的过程已经牺牲了一些重大利益，如果不尽完善，那么应尽快予以修正，这种要求当然是迫切的，然而不妥的修正将导致更大损害的造成。对国家来说，国家安全、公共安全是前提，没有稳定的社会秩序，一切免谈。对个人来说，任何权利、自由的享有都是以个人的安全为后盾的，人身、财产、住宅等的安全，是从事一切其他社会活动的前提和基础。在二者冲突时，刑事政策有何理性的依据？在一些英美法系国家的判例中，在涉及刑事法问题时常常提到“公共利益”（Public Interests）这一概念，并认为为了公共利益和最大多数人的安全而暂时限制少部分人的权利和自由，符合人权保障的精神和自由秩序的理念，也是一个文明社会中的人道主义在发生重大灾难的特殊时刻的特殊体现。例如，公民的言论自由与犯罪界限问题，经济活动自由（典型的如知识产权领域的活动自由）与犯罪界限问题，这种取舍不仅关系到犯罪率高低，而且将会影响国家政治、经济文明的发展。公民自由既是目的，又是手段——言论自由是个人自我实现的根本手段之一。何种情况下构成犯罪，需要全面的权衡，既要保护国家和社会，又要尽可能保障个人合法权益，还要考虑在经济全球化大环境中保护国内经济与向国际法律标准看齐，创设国际法律交流、国际经济交往的平台。再如，隐私权与刑事侦查问题，这些冲突的权益，有时很难断言孰轻孰重，它实际上是在国家法益与个人法益发生冲突时，引入“社会法益”因素，在国家法益与个人法益不相上下的情形下通过对“公共利益”的考察，再作抉择。

但“公共利益”或者“社会法益”是一个抽象的概念。虽然二次大战后西方一些学者主张，个人是国家与社会的中心，保护个人法益是保护国家法益与社会法益的基础。在三者关系上，个人法益应该是刑法最优先保护的法益，社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护，国家法益则是作为保护个人法益的机构的法益而受到保护。现实社会中，不同的国家有不同的文化传统和国家制度，在进行刑法法益选择和犯罪行为选择时会受到不同的利益观和价值观的影响和制约。其刑事立法有不同的刑法法益选择，从而影响着对犯罪行为规定的选择。但无论如何选择，刑事政策在刑事立法上的体现之一就是在损害利益和保护利益的这两种法益之间有所兼顾，并且不得以公共利益为由而无原则地牺牲个人利益。

需要强调的是，刑事政策对刑法法益的这种权衡取舍，应当最终以宪法原则为限。这不仅是宪法对刑法、刑事诉讼法的规定和适用的要求，也是对刑事政策的要求。一切抗制犯罪的策略、方法都应当首先考虑是否符合宪法精神。刑事政策的灵活性并不是说它的随意性，它一样应当是谨慎、内敛的，否则将要为之付出代价。比如“严打”的刑事政策，当然有它的必要性，但究竟“严”到什么程度，在20世纪80年代，没有明确，除了诸多其他因素以外，刑事政策本身缺乏法治化是主要原因之一，因而也难免在执行中发生偏差。我国宪法第5条明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量，各政党和社会团体，各企业、事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。”但到目前为止，我国对违宪行为尚无法进行具体和实质性追究，这是我国实行法治的一大缺憾。而违宪性行为发生最多的当数那些掌握着一定权力的个人。他们既是中国推行法治的决定性力量，也可能是导致“宪法至上性”受到破坏的主要参与者。任何政策的权威性必须从属于宪法规范的最高性。只有在宪法规范中才能寻找到政党、政府的合法的依据，各项政策必须符合宪法的精义。政策只能是宪法的合法性补充，而非相反；即便对社会现实的合理需求，宪法暂不能满足，也必须以合法、正当、合理的程序，通过宪法弹性机制的运作使政策符合社会变迁、发展需求；必要时，可以对宪法中不适时的部分进行修正、补充。⁽⁶⁰⁾由于我国刑事法在理论与实践两方面皆欠缺宪政制约，因此依赖刑事政策在形成过程中的“宪法意识”，更好地实现刑事法的保护和保障双方面的功能，这是一个任重道远的话题。

刑事政策法治化的前提是使它具备证据基础。刑事政策对刑事立法有导向作用，但它不可以代替刑事立法本身，更不可以代替宪法的地位。刑事立法的证据基础在于，在刑事立法之前，需要大量的犯罪学、实证资料，且必须是具有代表性、说明力的资料，最终立法依据的必须是典型的、而不是特例的现象和行为，以增强立法的科学性；刑事立法之后，应当经得起违宪审查，防止以公共利益为借口而侵犯人权。在现代社会，在法律的价值判断问题上，秩序与自由（人权）二者不可偏废。但自由总是相对的，尤其是在“稳定压倒一切”的中国。就是在“人权”不离口的美国，在对刑法进行违宪审查时，也常常采取各种方法将刑事立法解释得符合宪法的规定。美国宪法对美国刑事法的直接影响，主要在于刑事程序法、刑事证据法与行刑法，对刑事实体法的影响则并不显著。⁽⁶¹⁾但不论实质结果怎样，至少在司法人员眼中，以及在公众心目中，必须形成这样一种观念，即无论是刑事实体法、程序法，有问题、有争议，首先要看是否违背宪法精神，这既维护了宪法的权威性，也维护了刑事法律的权威性、公正性。因而，“在一些国家，尤其是欧洲和北美洲，刑法的‘宪法化’已经成为潮流。”⁽⁶²⁾为加强对宪法和法律实施的监督，有些国家设立了宪法法院、宪法委员会或行政法院，另外一些国家由普通法院代行其职权。我们不是为了赶潮流，而是因为，不论宪法对刑事法影响多大，认可了宪法的实实在在的地位，让它实实在在地起制约作用，是法治化的根本需要，它蕴涵着对国家刑罚权的监督和控制，也是从根本法的角度对刑事政策进行控制。“从法的视点对权力进行监控，即基于法治国家的原则进行权力监控，被认为是目前所发现的最为有效的监控手段。”⁽⁶³⁾刑事政策由于其制定主体的特殊性——国家和政党，表现形式的特殊性——政策、策略、方法，过程的特殊性——变动、灵活，使得它区别于任何刑事法律。但是刑事政策并不应该成为一些人或政府机构凌驾于法律之上的手段，法治化要求任何人或机构，包括政府机构，都不可以超越于法律之外。对刑事政策主体、程序、内容的限制，必须依靠法律，特别是宪法。这并不是要扼杀国家机关及有关个人在依法治国中的主动性和积极性。事实上，任何个人和国家机关只有严格遵守宪法和法律、奉行人民利益和意志至上，才能发挥在法治化进程中的真正作用。

（三）刑事政策法治化的社会基础

近代法治理论源于古希腊的自然理性法治思想，而法治首先是人类社会理性的选择，它必须符合历史发展的价值取向，具有合理性基础，因为法治不是空中楼阁，而是由一定社会经济形态所决定、反映人类社会理性发展的价值取向，是自由理性的体现。托马斯·阿奎那认为，理性的规则就是自然法。实在法只有符合自然法与人类理性相一致，才具有法律效力，否则，是法律的堕落。近代资产阶级立法者亦是基于古典自然法学理论，将其理性价值观贯穿在法典中，创立了一整套的法律体系和法治社会模式。他们认为，法律不仅仅是一套强加于人的规范体系，一种实用的治理国家的方式，更是一套具有根本性意义的社会价值体系，是人类社会生活范式。刑事政策则应当在犯罪学的基础之上，担负起促成社会理性认识犯罪和预防犯罪的任务。刑事政策法治化的社会基础，一方面，是伴随市场经济的发展而发生的犯罪态势的变化；另一方面，是刑事法学研究领域的拓展和研究范式的转换。从总体上讲，这二者应当是同步的，但就具体犯罪而言，后者可能先于或落后于前者。在此，首先需要犯罪学的研究成果，以及刑事政策对这些成果吸收的高度敏感性。一门学科的兴起，绝非偶然，不是为概念而概念，为学问而学问。刑事政策法治化的提出以及发挥作用，以及刑事政策学研究的开展，都有着广阔的社会背景（Social Context），有更深层次的社会基础。

1．刑事政策法治化提出的社会基础

在法治化的进程中，刑事法治扮演着重要的角色，有着举足轻重的地位与作用。可以说，一个国家的刑事法治的发育程度左右着整个法治化的进程与走向。刑事法律，作为体现国家强制力的基本法律，是任何一个国家打压犯罪从而进行统治不可或缺的工具，也是任何一个社会保有基本秩序须臾不可分离的手段。而良好的刑事政策对提高刑事立法质量和刑事司法效能具有直接的促进作用，对刑事政策的科学研究是犯罪控制这一社会系统工程中不可缺少的组成部分。正如储槐植教授所指出，“刑事政策、刑事立法（实体法、程序法、组织法）和刑事司法（含处遇）构成犯罪控制大系统。刑事政策对于刑事立法和刑事司法具有导向和调节两大功能。对于刑事实体法，刑事政策的导向功能主要体现在：划定打击范围；确定打击重点；设定打击程度；选定打击方式。刑事政策对于刑事程序法的导向功能主要体现在如何高效地执行实体法并少出错案。刑事政策对于组织法的导向主要体现在对于司法机关之间的权力配置上。”“刑事政策的调节功能具体表现在以下两方面：在静态性的立法和动态性的司法之间进行“中介式”的调节，可称内部调节；对刑事法律与社会状况之间的调节，因为从社会状况到刑事立法，必须经过国家（执政阶级、立法者）意志这一桥梁。这种调节可称为外部调节。”刑事政策贯彻施行的主体是立法机构、国家司法机关以及行刑机构，刑事政策通过刑事立法、司法和行刑三个方面的司法活动得以体现，例如我国学者提出的实体法应当“严而不厉”的思想；在刑事诉讼中，西方有辩诉交易，我国也新近尝试了“普通程序简化审”；在行刑问题上，现在多有提倡“监禁替代刑”，既有人道主义、行刑效果的考虑，也有由于犯罪增长，监狱难以为继的因素。

在英美法系国家，对犯罪学的研究远比刑法学研究火热，甚至它们对所谓刑事政策的研究也与犯罪学的关联性远远大于与刑法的关联性。对此，加拿大的一些教授、法官们的解释是，刑法是既定的东西，要说有问题主要是适用，那是法院的事情。如果说有不合适，可以进行司法审查。当然，说它不合理、不科学则必须有证据来证明，因此在这个领域可做的文章远没有在犯罪学那里多。这也是为什么国外有些学者对刑事政策的研究，大多是将它与犯罪学混在一起的原因，它们本身也密不可分。法律的制定讲究实证，刑事政策的制定也一样应当有实证基础。这不仅是指有犯罪数据，还应当有这类犯罪产生、发展、变化走势的分析依据，因为不是所有的具备严重社会危害性的行为，都必须进行犯罪化。随着社会经济的发展，各个系统和单位防范制度的完善，这些行为的发生频率、危害性会发生显著变化（如集资诈骗罪）。这首先需要犯罪学的研究成果作基础。犯罪学研究方法的多样性和研究现象的广泛性直接为刑事政策的法治化提供资料，中外历史上大量行之有效的刑事政策的出台如果离开了犯罪学的基础，将失却了它的根基，而“刑事政策理论也已经成为刑法理论与犯罪学的学术桥梁，受到各国的重视”。⁽⁶⁴⁾

刑事政策法治化的社会基础的含义，在刑事政策的决策依据是产生于社会的犯罪态势以外，同样重要的是指它的决策依据的形成需要社会成员的介入。美国学者科菲曾经指出：“公众参与犯罪预防不仅是需要的，而且是必须的，刑事司法系统能否成功地对付大量的违法犯罪，在很大程度上依赖于公众的参与活动。”⁽⁶⁵⁾联合国《加拉斯加宣言》更特别提及“必须对以法律为唯一基础的传统预防犯罪战略进行检讨”。⁽⁶⁶⁾美国社会法学派的创始人庞德在《通过法律的社会控制》中也指出：“如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持”。⁽⁶⁷⁾犯罪预防与控制不仅包含了相应的国家干预，而且还包括社会机构在犯罪防治方面的努力，如一般邻里预防犯罪的相助、诉讼外调解、行为人与被害人和解以及非刑事处罚等。犯罪预防与控制的主体应当包括官方和民间的，官方的即立法者、警察、刑事司法机关、缓刑帮助机构和刑罚执行机关等；而民间性团体、组织如反诈欺协会、反酒后驾驶联合会、技术监察协会等。刑事政策的最终决策者无疑是国家和执政党，但这不妨碍社会成员——个体的或团体的为刑事政策的决策提供依据。在我国，“社会治安综合治理”不是个新名词，从中央到地方也都很重视，然而它始终存在着可操作性方面的问题，但我们并不能因此否定社会治安综合治理的价值。当然其中的因素很多，突出的如社会资源分配和职能分工的问题，就很大程度上影响了这类计划的落实。以往实行的社会治安承包责任制不失为一种有益的尝试，⁽⁶⁸⁾但全局性的、长远的且具可操作性的方案尚有待刑事政策的进一步研究。

除此以外，刑事政策法治化提出的社会基础，还包括刑事政策对刑事法执行方面的社会基础的考察与设计。在市场经济社会，个人的独立与自由是市场交换的前提条件，个人自由具有空前的价值。因而，采取设置开放式监狱、广泛适用建立在累进处遇基础上的假释制、用社区服务代替监禁刑等，其具体运作、效果预测以及如何逐步完善，都应当纳入刑事政策的视野。

2．刑事政策法治化作用的社会基础

刑事政策在刑法以外，有赖于其他刑事法的协调；在刑事系统以外，非常依赖于行政责任、民事责任的衔接完善；而在法律系统外，则还依赖于国家的其他调控手段（例如社会保障制度的完备），并且由于社会主体自由程度的提高，国家控制的减弱，刑事法的作用前所未有地需要社会的非官方力量的支持与配合。尤其是在新型经济犯罪领域，这个问题就更显得突出，例如，侵犯著作权或专利权的行为、金融诈欺行为，是规定为犯罪还是仅仅追究其行政责任，抑或是民事责任更为公正和有效，并没有一个铁定的度，但是不同的规定可能结果大相径庭。

现代社会在刑事法领域之外的刑事政策主要有以下三个基本特征：首先，国家有能力，并且必须在社会中广泛地建立各种法律制度和纪律规范，从而为预防犯罪和发现犯罪提供基础性的支持。其原因有两个方面：一方面，由于传统的面对面的社会控制机制的瓦解，因此必须人为地制定各种规范来维持现代社会的日常秩序，通过不断地对违法行为进行矫正从而减轻刑事司法在控制犯罪方面的压力；另一方面，现代社会变成一些碎片化的组织，尽管这些组织自身有规范化的需要，由于其在商品社会有自利的特征，所以自身的规范化倾向并不能完全满足国家控制犯罪的需要，所以社会规范的资源主要靠国家提供，许多规范由国家直接制定，即使规范不是由国家制定，也不能违背国家的基本法律并应通过司法行为受到国家的审查。其次，这类刑事政策具有“生产性”（福柯语）的积极特征，而不像传统刑事政策那样呈现为一种压制性，比如福利制度、奖励制度等的兴起就是其典型。在这一点上也有两个原因，一是因为权利观念的兴起；二是由于国家对人的价值的发现，即人作为一种劳动力对国家和社会具有重要的经济用途。再次，基于经济理性和权力正当性的考量，尽管在规范制定方面，国家发挥了统领性的作用，但是在具体的监控与治理的实施上国家并不承担主要的任务，而是把它交给了社会组织来承担（比如学校对学生的管理，老板对工人的监督等），因为，“管得过多”不但需要付出巨大的成本，而且也容易导致权力的合法性危机。因此，从更广泛的意义上讲，刑事法的研究也迫切需要打通与其他部门法的壁垒（这并不意味着取消或代替各学科的研究），提倡融会贯通，全面把握，找到各学科可以过渡的桥梁和对话的话题，而不是各自死守一块阵地，“老死不相往来”，并时时想着扩充自己的地盘，认为本部门法可以囊括某个相近学科的某些内容。自古刑法与民商法就不是截然分开的，例如，侵权行为、违约行为与犯罪的界限，不是天然存在，是立法者选择的结果，但它们的关系从来没有像现在这样纠结复杂；现代社会行政违法与犯罪的关系，更是很难轻易划清界限。刑法的有限性不仅引起了人们对刑法功能的反思，而且除了考虑同时采用非刑罚措施，如保安处分、保护处分方法以外，还使得人们重新考虑犯罪圈的问题，这其实也是一个刑法与其他部门法的范围界定问题，如财产、人身犯罪与民事侵权的界限，危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪等与行政违法的界限问题等。刑事政策应当关注的是，刑事立法应当经过民商法、经济法的过滤，或者至少是同步考量，而不应当对一种危害社会的行为，一上来就想到动用刑法。例如，过去长期经济不发达，无市场经济，也没有这么多的经济犯罪问题，刑法主要针对自然犯罪；但是现代社会，经济的发展伴随着大量的经济犯罪，要求刑法干预，这时刑法要回答的问题就复杂多了。相应地，刑事政策的制定需要具备对社会的全面了解和估计，至少也应当做到以下几点：一是必须首先了解行业规则，再确定行为的违法性及其严重性；二是了解经济发展的动态性，预测这些行为危害性的走势，最后决定是否要进行犯罪化和如何犯罪化。当然，部门法的天然鸿沟被跨越，对刑法学者和司法人员也提出更高要求。

3．刑事政策学研究的社会基础

我国对刑事政策领域的重视，源于对犯罪激增的反应，刑法可以扩展刑法圈，加大刑罚量；但理性的做法应另辟蹊径，不与犯罪试比高。“从刑法学到刑事政策，研究对象发生了变化，其结果是大大地扩展了观察与分析的范围。”⁽⁶⁹⁾因此，刑事政策学在我国的全面兴起既是一件自觉的事情，又是一件自发的事情。不管对刑事政策的重视程度如何，至少从定位上讲，刑事政策学远未像其他刑事法学部门（如刑法、刑事诉讼法、犯罪学、刑事侦查学、监狱学等）那么明确。这些学科都已基本上具备了各自的约定俗成的范围，各自有自己的“二亩三分地”。唯独刑事政策学，无论在概念的内涵和外延上，研究路径上，与立法、司法实践的联系的紧密程度上，都有许多值得探讨的地方。刑事政策本身不是法律依据，因而刑事政策学也不是关于某一部门法的学科，如刑法、刑事诉讼法；要说大政方针，一般认为可以以“政策”概括之，也没有必要单独提出什么“刑事政策”一说。因此，虽然刑事政策本身长期存在，虽然在20世纪90年代我国一些刑法学者就已经对刑事政策作出系统的论述，但刑事法学界对刑事政策的研究，在深度和广度上远比对其他刑事法学学科和问题的研究薄弱。

尤其值得注意的是，在欧美，“刑事政策”一词，无论它是在什么层面上被使用，在学术著作、研究机构中都是很常见的。而“政策”一词，在我国并非无足轻重，而是举足轻重，人们对它再熟悉不过——法律还有虚无的时候，可是政策却无时无刻地在方方面面发挥它大大小小的作用。为什么对这种司空见惯的东西，却难以引起学者的兴趣呢？是它的运用不存在任何问题，抑或认为它根本无研究的价值？笔者认为，长期以来，在人们的观念中，由于“政策”似乎是“法治”的对立面，政治色彩很浓，讲“法治”似乎就应当撇开“政策”的那一套，研究法律、法学问题才是正道，认为过去靠“政策”，现在靠法律才是一种进步，所以对刑事政策的反应也比较淡漠。如此以来，对刑事政策的研究就难以形成气候。

刑事政策研究的兴起可以说是一种无奈。面对难以遏制的犯罪增长势头，刑法、刑事诉讼法陷入困境，刑事立法、司法中出现了许许多多的问题。虽然我们加强了对外开放和交流，在对待西方先进法律文化的态度上，法学界和法律界态度各异：保守的、激进的、中庸的都有，我们的刑事法律也在尽可能地“取其精华，去其糟粕”，拿来所用，而严峻的犯罪现状和社会治安状况却不容乐观。在这种情形下，刑事政策学研究之兴起，就有其必然性，因为刑事法研究必须寻找突破口。“刑老大”的孤军奋战越来越被证明是单薄的，它似乎有些难以招架，需要刑事系统内、外的支持。学者们提出的刑事一体化、全体刑法学等观念，正是从刑事政策学的高度看问题。

对此，我们应当认识到，对犯罪的无奈，并非刑法突然之间出了什么问题，而只是在刑法的修订、发展赶不上犯罪演变的脚步的同时，还存在着许多刑法之外的诸多因素的作用。同样，它也并不必然意味着刑法的不完善（当然，立法永远都会存在着可完善之处），欧美刑法比我国相对完备，但不也一样遭受着犯罪的困扰？“在‘二战’以后，以美国为主的几乎所有的发达国家都为犯罪的挑战而感到苦恼。”⁽⁷⁰⁾事实上，这些国家对刑事政策的理论与实践的丰富，除了为其国家的犯罪态势“所迫”，很大程度上正是源于对犯罪性质的认识，对刑法功能的认识，导致他们能够更为理性地开放视野和研究领域，同时也是一种研究方法的转换。例如，我国台湾地区有些学者提出的“社会刑法学”，就集合了社会学、社会政策、社会经济学、社会心理学及社会哲学等学科知识，提出根本性与前瞻性的种种问题，扩展刑法学与刑事政策的视野，从而使刑法与其他“社会控制”共同追求“刑期于无刑”的理念。⁽⁷¹⁾

刑事政策法治化，除了具备理论的、法律的、社会的基础以外，它的效果尚取决于它是否合理，是否在公正性与人道性两方面都妥善兼顾。刑事政策的法治化体现的不仅是对法律的尊重，更应当是对公民个体的至上价值和尊严的尊重。

（四）刑事政策法治化的人道主义基础

人的尊严、人的价值受到推崇和尊重是当代文明社会的主要标志之一，保护人权是法治的重要原则。刑事政策的法治化，当然要符合保护人权的要求，在刑事法的各个部分——犯罪和刑罚的规定，刑事诉讼和刑事执行的过程，都应当从兼顾犯罪人的刑事责任以及尽可能使其复归社会出发，建立刑罚人道、行刑社会化的制度，并充分考虑国际人权标准和其他国家在刑事法领域人道性的经验。

正因为制定刑事政策的依据和认识的真理性程度不尽相同，所以并非所有的刑事政策都是有效的；有效的刑事政策也不一定是具有人道主义精神的。从刑事政策观念到具体的刑事立法政策、刑事司法政策和行刑政策，无不追求最大限度地控制犯罪，在效果不理想时，在反思刑法功能的同时，也开始批判刑法万能主义和绝对工具主义思想。这种犯罪控制理念由理想到现实有点被动，因为是在刑事法受犯罪之挫以后才认识、觉悟的。然而被动也罢，自觉也罢，现代刑事政策越来越关注刑事法的人道主义因素——既要“治罪”，又要“维权”，并贯穿刑事立法、刑事司法、刑事执行的始终。但它不应当被看做犯罪控制的附加条件，即不是为了犯罪控制才去对犯罪人实行人道主义。刑事政策的人道主义带来了犯罪控制模式的现代化，在刑事立法政策上，关注刑法结构——犯罪圈与刑罚量的有机组合；在刑事立法时，关注实体法与程序法的衔接；在刑事司法、执法政策上，在不突破罪刑平等原则的基础上，注重刑罚个别化；并从刑事政策的高度，开始打破刑事法各学科之间的界限，确定刑事一体化的走势，寻求预防和控制犯罪的出路。

基于此，刑事法从理论研究到司法实践都在注重合力的形成，构建抗制犯罪的刑事系统；反过来，刑事一体化也是刑事政策合理化的前提。因为只有关注刑事法的全面效应、联合作用，才是既保证各类刑事法不仅规定得好，并执行得好，实现“良法得到良好执行”的法治目标的前提。但同时也要有应对困难的心理准备。刑事系统涉及自由、人权以及机关、部门的权力分配等问题，多元社会格局下存在多元价值，但这并不排除而是更说明刑事政策要有一个统一的价值标准，打通刑事法不同部门之间的壁垒，不再各自为战。这正是刑事一体化产生的必要性，需要有共同的价值目标——既处罚、控制犯罪，又要保障人权，否则就又回到“公检法不分家”，联合办公的状态中去。当然，不是说统一的刑事政策目标的确立就不需要或可以代替各学科的独立研究，而是不应当再满足于自我设计，自我实现，要提高刑事法的效益与保障人权并重。

刑事政策的人道主义并非只存在于刑事法中。如对刑事案件的处理，在有被害人时，许多国家都比较注意调解、赔偿等民事审判方式的采用，⁽⁷²⁾等等。这些现象产生的原因，不光是追求案件处理的效果，更是体现了一种人道主义精神——最大限度减少当事人的痛苦——之所以说“当事人”，因为它包括犯罪人与被害人，要最大限度降低刑事责任追究带来的负面影响。

通常在英美法中，“法治”还包含着国家的治理应当符合更高的法律之意（Rule According to a Higher Law），即任何成文法律如果不符合某些非成文的、然而普遍存在的公正、道德和正义等原则，则政府不得强制执行。这也是自然法学派的主要观点。如果要说在实体法之外有一种超乎其上的所谓自然法，当然是荒谬和唯心的，但若说万事万物的生成发展都遵循着一定共同的客观规律或规则，则是科学理性的。西方国家的法治在市场经济充分发展、主要依靠社会主体自律，坚信“最好的政府，最少的管理”的自由经济阶段以后，基于福利国家论，又出现了政府干预的现象，不过政府更多的是出于服务、管理而非一味治理的职能。然而刑事政策却不同于行政政策，刑事法的干预任何时候都不应当成为该理论的注脚，因为它采取的手段极为严厉，以对公民权利的损害为代价。在经济领域，基本上是属于契约自由、私法自治的领域，只有在民事制裁、行政制裁都不能充分对法益予以保护时，才应当考虑刑事制裁。刑法在任何时候，都应当保持谦抑、比例和补充性原则，以最大限度地保护公民合法权益。

刑事领域的人道主义，一般是针对犯罪人而言。在我们这样一个长期漠视犯罪人合法权益的国家，呼吁对犯罪人的人文关怀当然是刑事法治化的重要表现之一，但它首先必须建立在公正、严格执法的基础之上。特别是在犯罪存在被害人的情况下，更应当严格依照罪刑法定原则，因为人们必然会考虑：在犯罪人与被害人之间，谁是弱者？谁更需要“人道主义”、“人文关怀”？例如，近来一些颇具人道性的做法——对大学生犯罪暂缓起诉，对一些于社会和国家有突出贡献的人是否可不判处死刑（如徐建平故意杀人案）案件的讨论，就引发了人们的争议。刑事政策关注刑事法的人道性，在我国只是开端。不同的声音可能是来自传统习惯的阻力，也可能是值得三思的合理建议。“根据‘分配正义’的理念，犯罪人必须对于他的违法责任表示承担，才能获得法律团体的善意回顾。”“道德上或许有‘以德报怨’或者‘将功补罪’的鼓励之举，但非刑法应取之道。”⁽⁷³⁾刑事法治的人道主义不应以破坏司法公正，破坏罪刑法定原则，以至动摇人们对刑事法律的信仰为代价。考察其他国家的刑事政策，我们发现英、美等普通法系国家的刑事政策在人道主义基础上主要体现在：（1）罪刑法定主义作为刑法基本原则的地位；（2）罪刑相适应这一刑法思想在英、美刑法改革中占据重要地位；（3）刑罚趋于轻缓。而大陆法系国家，例如德、法、意、日等国，在社会防卫思想的影响下，非常重视法治国家的人权和人道观念，并希望将刑法建构成为有意义的刑事教育学的工具。刑事政策的重心是“以轻为主”，强调人道主义，实用主义并不突出。笔者个人认为，刑事政策法治化的一个重要基础，就是它的人道主义精神，这是我们逐步走向并仍然需要长期努力的目标之一。司法实践中对这一问题的理解可能会发生一些偏差，不一定处理得十分到位，但这决不能阻碍对刑事政策人道主义基础的打造。刑事法领域一些基本观念的冲突、平衡，例如，公正与效率，最终还是落实在一个人权保护的问题上，因此应引起刑事政策研究的重视。