侵犯知识产权罪的刑事立法和刑事政策

第一节　侵犯知识产权罪的刑事立法和刑事政策

一、侵犯知识产权罪刑事立法的发展

（一）国外侵犯知识产权犯罪刑事立法的发展

侵犯知识产权罪是随着人类文明的进步和对财产制度认识的加深出现的。易言之，随着文化和科学技术的进步，人们发现文化作品和科学技术能够带来财富，进而人们就想把它作为一种财产权固定下来。知识产权作为财产权得以确认，经过了漫长的历史摸索。我们知道，财产权实际上体现的是人与人之间的关系，在国外，最早对财产制度比较详细规定的是罗马法。作为财产权对象的财产，罗马法中最早只包括动产，主要有妻子、儿子、奴隶、牲畜等。随着经济的发展，人口的增多，房屋、土地、牧场、森林也逐渐成为私有财产。在罗马法时期，人们曾萌生过精神产品所有权的观念，主要是“文学产权”的思想，剽窃别人的作品，虽无法律保护手段，但被人们视为可耻行为，受到指责。到了近代，资本主义市场经济空前发展，精神产品被商品化了，在促进商品更新换代的技术发明领域出现了专利权，在商品交换领域出现了与商品标记有关的商标权，在文字作品进入商业领域后出现了版权。

到了当代，随着知识经济时代的到来，世界各国尤其是发达国家对知识产权的保护越来越重视，他们把知识产权看作一种私权、一种无形财产来保护的同时，也越来越与国家利益联系在一起，因为知识产权能给一个国家带来巨大的财富。因此，知识产权保护范围的不断扩大，著作权、商标权和专利权这三个传统的知识产权都扩大了自己的领域。著作权将电子版权视听材料、计算机软件等纳入其范围。商标权扩大到服务商标等领域。专利权扩大到实用新型和外观设计，而且还在不断扩大，如美国已对含有计算机程序的计算机可读载体、基因工程、网络上的经营模式等发明给予了专利保护。

从上述知识产权被人们认识到看作一种财产权并在法律中确定的发展的历程看，侵犯知识产权犯罪的立法，也有一个从无到有、从少到多、从简单到复杂的过程。对侵犯知识产权的行为，最早一般按民事侵权行为予以制裁。当民事制裁手段不足以震慑侵犯知识产权的行为时，在一些知识产权拥有量较多，侵权行为比较严重的发达国家开始用刑罚手段惩罚这种行为。如美国1790年的专利法就规定下列行为属于犯罪：（1）未经专利权人同意，在其所制造、使用或出售的物品上，标记、缀附，或在与该物品有关的广告中使用专利权人的姓名或姓名的仿造、专利号或“专利”、“专利权人”等类似字样的标记，意图仿造或仿造专利权人的标记，或意图欺骗公众使其相信该物品是经专利权人同意而制造或销售的行为。（2）为了欺骗公众，在未取得专利权的物品上标注、缀附，或者在与该物品有关的广告中使用“专利”字样，或任何含有该物品已取得专利权之意的其他字样或号码的行为。（3）为了欺骗公众，在其并未申请专利，或已申请而并非在审查中时，就在物品上标注、缀附，或者在有关广告中使用“已申请专利”、“专利在审查中”字样，或任何含有已经申请专利之意的其他字样的行为。上述罪行应处以不超过500美元的罚金。任何人都可以提出对冒用者处罚的控告。在此类案件中，罚金的一半付给控告人，另一半供美国政府使用。1897年，美国法律确定了对戏剧、作曲版权的刑法保护。1909年又扩大到版权作品。英国1938年的商标法规定了侵犯商标注册簿的犯罪：任何人伪造或指使伪造注册簿登记项目或其副本，或明知登记项目或其副本属于伪造，仍然提出或指使提出作为证据，应以轻罪论。这只是用刑法保护知识产权的两个较早的立法例。随着知识产权的急速膨胀和各国对它的极端重视，出现的侵犯知识产权的犯罪案件也会越来越多，危害程度也会越来越大。用刑罚手段打击严重侵犯知识产权的行为，已成为一种世界性趋势。在发达国家，刑事立法总的趋向是轻刑化，但在侵犯知识产权犯罪方面却是较为严厉和周密的，这种趋势主要发生在1980年之后。例如，美国针对电影、音像制品、计算机软件日益遭受严重侵权的情况，于1982年对这类侵权行为作出了特别的刑事处罚规定。1992年美国再次针对盗版日趋严重的情况，加强了对此类犯罪的惩罚力度，调整了重罚的范围，对情节严重的犯罪分子和再次犯罪者，可判处10年以下监禁。将刑法保护对象从电影、音像制品、计算机软件扩大到所有版权作品。法国于1992年将与知识产权有关的23个单行立法汇编整理成《知识产权法典》，其中的刑事处罚部分许多是新制定的。关于文学和艺术产权的刑法保护规定在法典的L335．1至第10条中，其中大多数规定是1992年和1994年规定的。第L335．2条就是1994年2月5日94－102号法律的一部分，该条规定“违反有关作者财产权的法律法规而从事的一切全部或部分出版文字、乐曲、绘画、油画或任何其他印刷或雕刻制品的行为构成侵权；而一切侵权均构成犯罪。在法国侵犯法国或国外出版的作品权利的，处两年监禁及100万法郎的罚金。销售、出口及进口侵权作品的，处同样的刑罚”。法国《知识产权法典》的这些规定是世界各国以刑法保护知识产权趋势的一个例证。一些保护知识产权的国际公约也要求各成员运用刑罚手段打击严重的侵犯知识产权的行为。例如，1995年生效的拥有120多个成员的《TRIPS协议》就要求成员提供刑事程序及刑事处罚来保护知识产权，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括拘留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料和工具。成员可规定将刑事程序适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。这就是说，世界上大多数国家已经或将会用刑事手段保护知识产权。对故意以商业规模侵犯知识产权的行为，各国应当予以适当的刑罚处罚。该协定要求的对知识产权的刑事保护是最低的要求，即一是侵权使用达到一定的商业规模，二是非法使用人主观上出于故意。事实上各国对知识产权提供的刑事保护要比《TRIPS协议》周密、严格，超出了该协议的最低要求。如在德国任何知识产权侵权都可以构成犯罪。营利性的侵犯专利权、商标权和著作权可以被判处5年以下有期徒刑或者罚金。如果没有营利目的，可以处3年以下徒刑。但这时只有应权利人的请求才能启动刑事自诉程序，法院可以没收侵权物。由此可见，许多国家保护知识产权的刑事立法已相当系统和完备。

对侵犯知识产权犯罪案件的审理是相当复杂的，许多国家对从事这类案件审理的法官要求很高，不但要求有刑事法律知识，还要求有知识产权知识和经济学知识及科学技术知识。比如德国法律对审理知识产权案件的法官就有类似的要求。

各国保护知识产权刑事立法的差异主要表现在罪名有多有少，有的国家采用概括式罪名，仅对构成犯罪的行为作原则性规定，具体类型借助于立法解释或司法解释。有的采取对罪名及犯罪行为细化的立法形式，对犯罪行为从各方面予以详细规定。前者如美国，后者如法国。前者的优点是包容性强，对一些新的严重侵犯知识产权的行为，可以按犯罪来处理，缺点是伸缩性太大；后者的优点是容易依法确定罪与非罪的界限，但对某些严重侵犯知识产权的行为却难于追究刑事责任。当然，如果立法者经过充分的调查研究并对社会未来的发展有相当科学的预见性，还是将犯罪行为规定的详细一些为好。新的知识产权类型不断涌现，侵犯知识产权的方式不断翻新，各国有关知识产权犯罪的立法也会不断发展。

（二）我国侵犯知识产权犯罪刑事立法的发展

总的来讲，我国关于侵犯知识产权犯罪的刑事立法与发达国家相比起步晚，但发展比较快，近20年来我国经济增长迅猛，有中国特色的社会主义市场经济初步建立，市场经济就是法制经济，立法工作必须跟上经济发展的要求。在这种形势下，我国关于侵犯知识产权犯罪的刑事立法在过去的20年里也逐步得到完善，目前，这方面的立法已比较系统和完备。达到并超过了《TRIPS协议》的最低要求，与发达国家在这方面的立法相比也毫不逊色。一些西方国家在这方面对我国的指责可以休矣。当然，一些具体犯罪的细节问题还有待进一步研究并细化，有些新出现的知识产权需要包容进去。

在刑事诉讼方面，我国刑法或刑诉法没有明确规定侵犯知识产权罪可能判处3年以下有期徒刑的或者没有严重危害国家利益、社会秩序的属于自诉案件。知识产权属于与人身权利密切相关的财产权，因此，对于不严重的侵权行为，权利人可以自主选择用民事手段保护还是刑事手段保护。国外就有这方面的立法例，德国法律规定，侵犯知识产权可能被判处3年以下有期徒刑的，非经权利人请求，不得启动刑事程序。我国刑诉法修改后，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定，侵犯知识产权案公民可以自诉，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。该解释的第121条第2款规定，对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。这一规定有利于商业秘密的保护，遇到当事人忽略此问题的情况，法院应当提醒当事人依法运用此项权利，以维护当事人的合法权益。该司法解释弥补了立法的一些不足，这些正确的规定在今后的法律修改中应吸收进去。

侵犯知识产权犯罪案件比较复杂，应当要求中级法院以上在刑庭中设立专门的合议庭，对有关审判人员也应当有特殊要求，不仅要有刑事法律知识，还要有知识产权知识、经济学和科学技术知识。人民法院在审理此类案件时，要与有关部门密切联系，充分发挥科研单位、生产部门的专家、学者的作用，可以聘请他们作为临时的或者长期的技术顾问，也可以请他们担任技术鉴定人，还可以邀请他们担任陪审员，直接参与案件审理。这类案件可以由指定的中级人民法院一审。这个问题在民事诉讼方面解决的就比较好。如1985年最高人民法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》规定，关于是否应当授予发明专利权的纠纷案件；授予的发明专利权无效或者维护发明专利权的纠纷案件；实施强制许可的纠纷案件；实施强制许可使用费的纠纷案件均由北京市中级人民法院作为第一审人民法院，北京市高级人民法院为为第二审法院。对于专利申请公布后、专利权授予前使用发明、实用新型、外观设计的费用的纠纷案件；专利侵权的纠纷案件；转让专利申请或者专利权的合同纠纷案件，由各省、自治区、直辖市和各经济特区的中级人民法院作为第一审法院，各省、自治区、直辖市高级人民法院为第二审法院。各省、自治区高级人民法院根据实际情况，经最高人民法院同意，可以指定本省、自治区内的开放城市或者设有专利管理机关的较大城市的中级人民法院作为审理除北京市中级人民法院审理的案件的第一审法院。这些规定为专利案件民事审判的质量提供了有力的保证。而此类问题在刑诉法和有关司法解释中还缺少专门的规定，实践中按普通刑事案件对待，一些基层法院刑庭的法官对知识产权和侵犯知识产权犯罪知之不深不透，案件审判质量难于保证，最高人民法院应当仿效民事诉讼的做法，指定一些有审判侵犯知识产权犯罪经验的法院审理此类案件。

1．我国关于侵犯著作权的刑事立法

我国自宋代起出现了保护著作权的萌芽，官府曾对一些著作发出“不许复版”的禁令。由于古代的文人墨客、学者等不注重著作的经济利益，所以版权保护制度在我国没有发展起来。真正对知识产权的一些内容有较深刻的认识是鸦片战争后，西方思想进入中国出现的。1905年清政府成立了大清修订法律馆，由沈家本、伍庭芳等主持修律。1910年清政府颁布了《大清著作权律》，这是中国历史上第一部著作权法。该法有对侵犯著作权处以刑罚规定：凡假冒他人之著作，科以40元以上400元以下罚金（知情代售者亦同），赔偿著作权人之损失，没收印本刻版及专供假冒使用之器具；割裂、改窜及变匿姓名或交换名目发行他人之著作，科以20元以上200元以下罚金。1915年北洋政府颁布的《著作权法》和1928年南京国民政府颁布的《著作权法》也有罚金的规定，但均未规定自由刑。

新中国成立之后，立法机关对侵犯著作权的刑事立法制定的较晚，1979年刑法规定了假冒商标罪，1984年的专利法规定了假冒专利罪，但刑法和相关法律没有侵犯著作权犯罪的规定，而在20世纪80年代，我国的盗版现象已相当严重。针对这种情况，1987年11月27日，最高人民法院和最高人民检察院发布了《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》，对侵犯著作权犯罪作出了规定：“以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以刑法117条投机倒把罪论处；数额巨大的适用刑法第118条；情节特别严重的，适用全国人大常委会《关于严惩破坏经济犯罪的决定》第1条第1款的规定”。1991年1月3日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布，《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，要求司法机关、公安机关严厉打击非法出版犯罪活动。重点打击制作、贩卖、传播、走私淫秽物品的犯罪。淫秽物品不享有著作权，可见，该通知的主要目的不是打击侵犯著作权的行为。对于这种情况，一些西方国家攻击我国保护著作权不力，因为，无论侵犯著作权的行为如何严重，均不会受到刑事制裁。国内的一些不法分子为牟取私利，大肆进行盗版活动，严重侵害了权利人的利益，扰乱了社会主义市场秩序。1994年7月5日全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。这是新中国的法律第一次规定侵犯著作权犯罪，规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名。制定了相应的法定刑。为了在司法实践中准确执行这一规定，最高人民法院作出了《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，对构成犯罪的标准、其他严重情节和数罪并罚等问题作了解释，使该规定更便于实际操作。1997年修订后的刑法吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，把严重侵犯著作权的行为规定为犯罪，并规定了相应的法定刑。修订后的刑法对侵犯著作权犯罪也规定了两个罪名，即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。并规定单位可以成为上述两罪的犯罪主体。最高人民法院于1998年12月又对审理非法出版物刑事案件适用法律问题作出司法解释，进一步明确了侵犯著作权犯罪定罪处刑的具体标准。至此，我国打击侵犯著作权犯罪的立法和相关司法解释已相当完备。

2．我国关于侵犯商标权的刑事立法

我国1979年刑法对商标权即给予了刑法保护，该法第127条规定：违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标，对直接责任人处3年以下有期徒刑，拘役或者罚金。随着我国逐步走向市场经济，一些不法分子为了牟取不正当利益，大肆制作假冒商标的商品，制作假商标，买卖假商标，擅自制作他人注册的商标。1979年刑法规定的假冒商标罪已不能涵盖社会上出现的侵犯商标行为，而且犯罪主体只限于工商企业直接责任人员，范围也太小；法定刑限于3年，对侵犯商标权的大宗商业行为也显得罪刑不适应，处罚有些偏轻。为了使立法适应形势的变化，我国1982年制定的商标法规定，假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标示的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。这就使此罪的犯罪主体扩大到一般主体，把擅自制作或销售他人注册商标的行为纳入假冒商标罪的范畴。在该法的第38条对侵犯注册商标专用权的行为加以明确规定。1983年国务院颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》在相应条款中也有类似的规定。即使是这样，一个假冒他人注册商标罪仍然不能很好地把侵犯商标的行为概括进去，也没有规定单位可以成为该罪的主体。1985年5月最高人民法院作出了《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》，规定企业事业单位和个体工商业者也可以成为该罪的主体。但是，对没有营业执照的个人能否成为假冒商标罪的主体，实践中有争论，为此1988年12月16日最高人民法院作出《关于假冒商标案件两个问题的批复》，规定没有营业执照的个人违反商标法的规定，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标标识，构成犯罪的，也应按假冒商标罪论处。1993年2月第七届全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，该规定扩大了假冒商标犯罪主体的范围，规定企业事业单位也可以成为犯罪的主体，增加了侵犯商标犯罪的种类，提高了法定刑，强调了罚金刑的适用，对国家工作人员利用职务进行包庇等渎职行为也作了惩治规定。该规定对侵犯商标权的犯罪规定了四个罪名：假冒他人注册商标罪；销售假冒注册商标的商品罪；伪造、擅自制造他人注册商标标标识罪；销售伪造、擅自制造他人注册商标标识罪。1997年修订后的刑法关于侵犯商标权犯罪的规定，基本上吸收了上述规定的内容，但罪名是三个：假冒注册商标罪；销售假冒注册商标的商品罪；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。第三个罪名是选择性罪名，如果只实施了其中的非法制造注册商标标识行为就定非法制造注册商标标识罪，只实施了销售非法制造的商标标识行为就定销售非法制造的商标标识罪。如果两个行为都实施了就定非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。因此，也可以说，修订后的刑法关于侵犯商标权的犯罪规定了四个罪名。

3．我国关于侵犯专利权的刑事立法

我国1979年刑法和1970年代的单行刑事法律均未对专利权给予刑法保护。1984年3月12日第六届全国人民代表大会常委会第四次会议通过的《中华人民共和国专利法》第63条规定了假冒专利罪：“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”该法还规定，违反本法第20条规定，擅自向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；情节严重的依法追究刑事责任。第66条规定，专利局工作人员及有关工作人员徇私舞弊的，由专利局或者有关主管机关给予行政处分；情节严重的，比照刑法第188条的规定追究刑事责任。对这些规定在实践中如何执行，有不少疑问。为此，1985年2月16日最高人民法院作出了《关于开展专利审判工作几个问题的通知》，指出对上述三种犯罪行为，根据专利法和刑法的有关规定追究刑事责任。假冒他人专利情节严重的，定假冒专利罪，对直接责任人员比照刑法假冒他人注册商标罪的法定刑处罚。违反专利法第20条的规定，擅自向外国申请专利，泄露国家重要机密，情节严重构成犯罪的，比照刑法第186条的规定，以泄露国家重要机密罪处罚。专利局工作人员徇私舞弊，情节严重构成犯罪的，比照刑法第188条的规定，以徇私舞弊罪处罚。对假冒他人专利的犯罪行为，立法者在专利法中规定罪名，却不规定法定刑，比照其他罪名处罚，显得别扭，说明当时的立法思想还不成熟。许多国家都是在专利法等专门法中规定侵犯专利权的犯罪和法定刑，我们为什么只规定罪名，不规定法定刑呢？这种现象在今后的立法中应当避免。1997年修订后的刑法单设一条规定了假冒专利罪，明确了罪状和法定刑，使我国对专利权的刑法保护趋于完善。

4．我国关于侵犯商业秘密的刑事立法

在漫长的中国封建社会，商业秘密没有受到法律保护，只是作为“诀窍”、“祖传秘方”等靠权利人自己保护。

最早对商业秘密进行刑法保护的是1928年国民政府颁布的《中华民国刑法》。该法第355条规定了侵犯工商秘密的法律责任。1935年的《中华民国刑法》对工商秘密的保护作了较详细的规定：“依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务，而无故泄露之者，处一年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金。”“公务员或曾任公务员之人，无故泄露因职务知悉或持有他人之工商秘密者，处两年以下有期徒刑、拘役或2000元以下罚金。”

新中国成立后对商业秘密的法律保护可以分为四个阶段。第一阶段是计划经济时期，商业秘密作为无形财产的价值不受重视，法律几乎没有给予保护。第二阶段是改革开放到上个世纪90年代初，把某些重要的商业秘密作为国家秘密保护。1978年刑法第186条对构成国家秘密的工商秘密提供了保护，但存在保护范围狭窄，保护手段单调的缺陷。1988年9月5日全国人大常委会通过的《保守国家秘密法》规定，国家秘密包括下列秘密事项：（1）国家事务的重大决策中的秘密事项；（2）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（3）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；（4）公民经济和社会发展中的秘密事项；（5）科学技术中的秘密事项；（6）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（7）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。应当说，其中的第（4）、第（5）项包括了国营企业、事业单位的商业秘密。1986年国务院关于促进科技人员合理流动的通知第8条规定，科技人员调离原单位不得私自带走原单位的科技成果、技术资料和设备仪器。不得泄漏国家机密或侵犯原单位技术权益，如有违反，必须严肃处理。1988年9月5日全国人大常委会《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》，对于为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家或全民所有制企业商业秘密情节严重的，可以按照补充规定定罪处罚。但是，由于当时的现实情况，立法者还没有考虑到私营企业、外商独资企业的商业秘密刑法保护问题。第三阶段是1992年至1997年修订刑法。在此阶段，根据“两高”的司法解释，商业秘密作为无形财产予以保护。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题和解释》，该解释规定，盗窃技术成果等无形财物，构成犯罪的，按盗窃罪追究刑事责任。但技术秘密还不能完全涵盖商业秘密，因为，同年最高人民法院作出的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。第四阶段是1997年刑法修订后，刑法第219条专门规定了侵犯商业秘密罪的罪状和相应的法定刑，规定了商业秘密的概念，即指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所谓权利人是指商业秘密的所有人和商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。这些规定确定了商业秘密的范围，即不但包括技术秘密还包括经营秘密等。权利人不再是国有企业而是所有自然人、单位和法人。使我国对商业秘密的刑法保护达到了世界先进水平。

二、侵犯知识产权犯罪的刑事政策

刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。刑事政策的主体是国家，目的是为了预防、控制犯罪以保障自由、保护秩序、实现正义。预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、保护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施等的总称，是一个系统整体^[1]。

《TRIPS协议》的目的之一是在全球范围内加强和协调对知识产权的保护，促进技术的创新、转让和传播，以有利于社会的方式促进技术知识的创造者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。《TRIPS协议》高度概括了各国制定保护知识产权法律的政策基点。《TRIPS协议》之前与之后的各国立法，皆出于此目的。刑事立法也不例外。

从我国的刑事立法和司法的历史看，我国关于侵犯知识产权犯罪的刑事政策可以概括为以下几点：

（一）对严重侵犯知识产权的行为依法予以严惩的刑事政策

严惩严重破坏经济的犯罪，是我国多年来的刑事政策。1995年最高人民检察院《关于依法严肃查处侵犯知识产权犯罪案件的通知》指出：“知识产权在促进国内经济发展和国际经贸合作中日益发挥着重要作用。但目前侵犯知识产权的问题在一些领域比较严重，其中侵犯商标权和著作权的违法犯罪活动尤为突出。一些犯罪分子为了牟取非法利益，大肆伪造、擅自制造他人注册商标标识，销售假冒注册商标的商品，制售盗版音像、图书和电子产品，严重侵犯了产权所有人的利益，扰乱国家经济秩序，损害国家改革开放的良好形象。依法全面保护知识产权，打击和制止各种侵犯知识产权的违法犯罪活动，是国家的一贯政策。”这个“一贯政策”来源于国家对严重破坏经济的犯罪严惩的总政策。严重的侵犯知识产权行为属于严重破坏经济的犯罪行为，如在一些地区一度出现的盗版光碟猖獗的现象等，必须依法严惩。刑法把严重侵犯知识产权的行为规定为犯罪，对其用刑罚手段予以打击，且法定刑较一些国家要略高一些，就是这一政策的体现，也是知识经济社会提出的现实和必然要求。在知识经济社会，知识产权的价值越来越高，对一个国家综合国力的提高所起的作用越来越大，侵犯知识产权可以收到一本万利之效，铤而走险的不法之徒越来越多，侵犯知识产权犯罪向职业化、智能化方向发展，随着与世界经济联系的紧密，跨国犯罪也会大量增加。世界上很多国家的情况表明，发展中国家向发达国家过渡时期，是犯罪特别是经济犯罪高发易发时期，如果不能有效控制犯罪的增长和蔓延，不仅会使国民经济受到严重影响，而且极易丧失民心，导致信任危机，引发社会动荡。侵犯知识产权犯罪行为不仅侵犯了知识产权人的合法利益，而且破坏了正常的市场经济竞争秩序，因此必须给予适当的刑罚处罚，以控制和预防这种行为的蔓延。

这项政策的根本目的是促进文化艺术、科学技术的创新，合法转让和传播。我国提出，科技发展战略要从跟踪式发展转向自主创新和跨越式发展。江泽民同志在党的十六大所作的报告，通篇体现了创新与发展的思想。我们以为，其中心思想就是创新创新再创新，发展发展再发展。美国一部《泰坦尼克号》电影的版权就赢利15亿美元，比我国一些省的国民生产总值还高。这就是知识的价值，创新的价值。创新是民族进步的灵魂和国家兴旺发达的不竭动力。而在知识经济时代，创新主要表现在科学技术和文化艺术的创新。为此，我国必须不断完善知识产权法律保护制度，为文化艺术、科学技术的进步、转让和传播提供强有力的法律保障。当民事法律手段、行政法律手段不足以震慑严重的侵犯知识产权的行为时，必须以刑罚手段来保护知识产权。

经济学的新增长理论认为，从经济学的角度讲，知识和创新是人们为了谋取更高利润而进行的投入，知识具有溢出性，其他人不投入也可以通过“学习”获得这些知识，表面上看虽然提高了全社会的技术水平，但却打击了首创精神，最终导致全社会创新积极性下降，不利于社会的创新发展。由此可见，文化艺术、科学技术的进步需要一个有激励作用的法律机制。当然，法律鼓励的是对人类有益的文学艺术、科学技术，对违反人性的、导致人性异化的文学艺术、科学技术则应当制止。

（二）刑法规定的侵犯知识产权犯罪行为是必须用刑罚预防和控制的刑事政策

这里强调的是“必须”二字。侵犯知识产权的行为如果用民事手段、行政手段足以解决，就不是“必须”用刑罚手段解决的。从我国侵犯知识产权立法的历史即可体现这一刑事政策。1979年刑法关于侵犯知识产权犯罪只规定有假冒注册商标罪，这是由于当时假冒注册商标的行为已比较严重，必须将其规定为犯罪。随着我国市场经济的不断发展，销售假冒注册商标的商品行为和伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册的商标标识的情况日益突出，严重损害了商标权利人的商标专用权，为了更准确、及时有效地打击这些犯罪，1993年全国人大常委会通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》增加了销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪两种犯罪。1997年修订后的刑法将这些内容吸收进去，规定在第214和第215条中。1979年刑法由于当时的情况也没有规定假冒专利罪，也就是说当时假冒专利的行为危害还不十分严重，还不是必须规定为犯罪行为。随着商品经济的发展假冒专利的行为日趋严重，1984年全国人大常委会通过的《中华人民共和国专利法》第63条规定了假冒专利罪：“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”该规定虽然确定了独立的罪名，法定刑却没有独立，而要比照假冒商标罪处罚。1993年2月22日，全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，扩大了假冒注册商标罪的主体和对象范围，提高了假冒注册商标罪的法定刑，这时假冒专利罪再比照1979年刑法127条的法定刑处罚，已经不适当了，因为这一条实际上已作了修改。为了适应形势的变化，1997年修订的刑法，就将假冒专利罪单列一条，规定了罪状和法定刑。1979年刑法没有规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。因为当时盗版图书不多，销售侵权复制品的行为较少，对侵犯著作权的行为予以刑法处罚人们也不能接受。但随着商品经济的发展，盗版行为尤其是光碟盗版和出售盗版光碟等行为猖獗一时，不用刑法处罚已不足以制止这种行为的蔓延。1994年全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯他人著作权的犯罪的规定》，将严重的侵犯他人著作权的行为和严重的销售侵权复制品的行为规定为犯罪，这也是根据社会现实必须作出的规定。侵犯商业秘密罪1979年刑法没有规定，随着我国市场经济的建立，市场竞争日趋激烈，多种所有制的企业共存，有的企业不是搞正当竞争，而是想方设法刺探他人商业秘密，严重侵犯了其他企业的权利，破坏了正当竞争的市场秩序。1993年全国人大常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定了侵犯商业秘密的行为，第25条规定应当予以责令停止违法行为和罚款等处罚。但没有规定刑事处罚。1997年修订刑法时，基于现实情况的需要，将侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为规定为犯罪，并规定了相应的法定刑。由此可见，我国刑法将严重的侵犯知识产权的行为，规定为犯罪，是现实提出的必然要求，是在必须规定的情况下才规定的。

另一个“必须”将严重的侵犯知识产权行为规定为犯罪的原因是，我国已是WTO的成员，按照《TRIPS协议》的要求，各成员至少要将侵权人出于故意并且侵权使用达到商业规模的行为规定为犯罪。至于刑罚轻重的“必须”，刑法对侵犯知识产权犯罪规定的刑法是与相类似的犯罪平衡的，是与人民群众的心理、罪行相适应原则、控制和预防犯罪的要求相适应的。

（三）惩罚侵犯知识产权犯罪与不阻碍知识产权发展相结合的刑事政策

刑罚是一种以恶治恶的方法，犯罪分子侵犯知识产权是用恶的手段损害知识产权人的利益，同时也损害了国家的利益。如果国家对其处以刑罚，则是国家对其以恶的方法进行惩治。这种惩治，包括立法和司法，做到了罪刑相适应，则对罪犯有改造意义，对其他人有震慑作用，对国家维护正常的社会秩序也是有益的。如果立法者、司法者感情用事，处罚过严，则国家的行为就构成了侵权，甚至可以说是另一种形式的“犯罪”。对知识产权犯罪来讲，立法过重，处罚过严——司法者在罪与非罪的界限上偏向于构成犯罪，在可轻可重时从重处罚，则可能削弱群众的创造精神。比如专利是否假冒的问题，就需要慎重，如果不是假冒专利，而司法者却按假冒专利罪处罚了，则对个人、国家两不利，甚至造成重大损失。当代的中国是一个需要创新的社会，一个社会要创新必须有活力，有活力就需要宽松的社会环境使每个人充分发挥自己的才能，这样，整个社会的效率才会达到最大化，当然追求效率也需要良好、公平的社会秩序，要保持社会宽松、有序，刑法只能作为维护社会秩序的最后手段。这个最后手段对待各种犯罪也应有不同的态度。对于“自然犯”要从严惩处，但要严之有理，严之有据、严之有度。对于“法定犯”则应区别对待，对贪污受贿，挪用公款等应当严惩，对于假冒专利等犯罪则应当坚持能用民事、行政手段解决的就不用刑法手段解决。前文讲过我国对待经济犯罪的政策是“严惩”，这个政策过于宽泛，对各种经济犯罪研究的还不够细腻，还没有区别对待。侵犯知识产权犯罪是“法定犯”而非“自然犯”，群众对其痛恨程度较“自然犯”要轻，比如现在社会上出现的倒卖盗版光碟现象，一些老百姓认为方便了他们的生活，促使正版光碟降价。欲消除这种现象，国家可以通过加强管理，在正版光碟和录放机上采取加密措施等方法保护知识产权。至于假冒专利、侵犯商业秘密老百姓更不关心。国家对这些侵权现象的处罚，应当坚持刑罚是最后手段的原则，即用民事、行政手段都不能解决时，才用刑法手段。但对于利用高科技手段进行的暴力犯罪、恐怖主义犯罪，则应当严惩不贷。

要做到既惩罚侵犯知识产权犯罪又不阻碍知识产权的发展，就要解决在知识产权领域，刑法的触角触及的范围应当有多广多深，立法的提前量应当如何掌握等问题。在民法上，私有财产神圣不可侵犯的原则早已打破，知识产权也同样不能任意行使，而且有一定的保护期。因为知识产权的本质是垄断，经济学认为，垄断导致供给的减少和价格的提高，而使消费者受到侵害。但不对知识产品进行垄断，就不能使知识产品的生产者获得回报。对此，有四种观点，“第一种观点由边沁（1795年）提出，萨伊（1803年）、穆勒（1848年）和克拉克（1907年）也持同样的观点，认为，专利是鼓励发明绝对必需的。第二种观点是由陶西格（1915年）提出，庇古（1920年）也持同样观点，认为专利权制度基本上是多余的。第三种观点是由普兰特（1934年）提出的并有一些现代追随者，认为专利制度实际上是有害的。第四种观点是阿罗（1962年）部分地利用霍特林（1938年）和萨缪尔森（1954年）的著作证明”，尽管思想产权明显有用，但还是比政府直接投资于发明活动要差^[2]。”鉴于上述原因，刑事立法及司法对知识产权的保护，一定要讲刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指对于侵权行为，只有运用民事、行政手段和措施仍不足以遏止这种行为时，才能动用刑法。“刑法把人们的报复欲望交给公权利——社会的时候，刑罚的发动就有了合理化的正当根据。对知识产权的侵害起源于文明社会，因而，从一开始就应摆脱同态复仇，神意报应，私力救济的途径^[3]。”所以在立法时，一定要以科学的、实证的态度，确定哪些行为是犯罪，哪些行为不是犯罪。因为，刑法的正义性体现在它的正当性，体现在它要兼顾对秩序、公平和自由的维护上。

有些观点主张，由于知识经济迅猛发展，对知识产权犯罪的规定要有提前量，我们认为，这个提前量如果是提前研究是可取的，如果提前制定刑事条款则是不可取的。对随着知识经济而出现的新的侵犯知识产权的行为，应当首先用尽行政的、民事的救济方法，仍然危害太大，再考虑刑事立法为时不晚。刑事立法要“与时俱进”，不能超时快进，“文化大革命”一些做法就是在制度上超时快进，结果阻碍了经济的发展；也不能“与时慢进”，法律制度落后于时代的要求，同样阻碍经济的发展。所以，对未来可能出现的问题，我们要研究对策，在社会现实发展到必须制定有关刑事条款时，再在刑法中补充，这才是正确的做法。对侵犯知识产权犯罪，我国刑事立法已经规定得比较完备，法定刑与其他国家相比也比较高，已经足以应对现实需要。目前，在刑事立法方面没有必要再扩大对知识产权的保护范围。对一些新出现的问题，法律界、知识产权界应当进一步研究后，再考虑是否需要制订刑事条款予以保护。在刑事司法方面，需要我们对每一个罪状深入研究，司法解释应当对刑法条款进一步细化，切实划清罪与非罪、从轻处罚与从重处罚的界限。实践中，既不能因为害怕阻碍知识产权的发展，对严重的犯罪不予处罚，也不能一味强调打击，而影响知识产权事业的发展。刑事司法只有适度的对知识产权予以保护，才能促进知识产权的发展。对知识经济时代的经济犯罪，按照传统的犯罪构成理论处理，对刑事司法者和被告人都不方便，因此有的国家引入了严格责任的概念。因为，按照传统犯罪构成理论对被告人定罪，既要有犯罪行为，还要求被告人有过错，而一些侵犯很难证明被告人的过错，如侵犯专利罪，被告人辩称其不知道有这样的专利，就很难定罪。控诉机关也难于找到证明被告人故意的证据。而严格责任原则要求具备客观行为后，可以定罪，除非行为人能够证明其已给予了应有的谨慎或者合理的注意。行为人能提供上述证明即无罪。这一原则有利于被告人也减轻了控诉机关的压力，值得司法界认真研究，以确定这一原则可否在新型经济犯罪中适用。从现有情况看，我国法院每年受理一审知识产权案件大约5000件左右，刑事案件约300多件左右，反映了只有严重的侵犯知识产权的案件，才予以刑事处罚的特点。对严重的侵犯知识产权的行为予以刑事处罚是法律明确规定的，行政执法部门、司法部门一定要严格执行，不能以行政处罚代替刑事处罚。除少数构成犯罪的侵犯知识产权的案件外，对多数知识产权纠纷案件应当用行政或者民事的手段解决。如今后一定时期内，我国的一些企业可能与发达国家的企业就知识产权侵权问题发生纠纷。如日本《日经产业新闻》2002年4月11日报道，“中国企业侵犯专利而制造的家电和仿造的摩托车抢占了日本产品的市场占有率，由此给日本企业造成的损失越来越严重，因此，知识产权已成为对华贸易的严重问题。”对这类问题，如果外国企业对中国有些单位提起刑事诉讼，法院不应当受理，因为，这些智力成果还没有获得中国的知识产权。这些问题，中国政府有关部门和有关中国企业正在通过谈判用民事方式进行解决。时事社北京2002年10月8日报道，中国已经与许多跨国公司就支付专利费问题达成了协议，中国企业为增强专利认识以及建立支付专利费的框架做出了努力，中国政府加强知识产权保护的政策产生了好的影响。司法部门如果对这类案件予以刑罚处罚就会阻碍知识产权的发展。所以，从事知识产权刑事审判者应了解经济学知识和全球知识经济的动态。

要做到既惩罚侵犯知识产权犯罪又不阻碍知识产权的发展，就要在刑事立法和司法领域，树立人权刑法观。在打击和保护两个方面都要树立尊重知识、尊重人才的观念。因为知识经济时代各国综合国力的竞争体现在科学技术和文化艺术的竞争。有的同志谈到综合国力的竞争，只说是科学技术的竞争，不谈文化艺术的竞争，我们认为这是不全面的，文化艺术可以获得知识产权，也能为国家创造极大物质利益，再者，先进文化艺术对科学技术的促进、对国家在世界上影响力的增强和对人类精神生活水平的提高，都有不可估量的作用。文化艺术和科学技术的创新表面上体现在知识产权的拥有量上，但背后是人才的竞争。因此，对于人才在文化艺术、科学技术方面的创造成果——知识产权要予以刑法保护；对于侵犯知识产权犯罪的有特长的人，如何发挥他们的作用，也是需要刑法加以考虑的问题。比如，在侵犯知识产权犯罪领域，可否以罚金刑为中心替代以自由刑为中心？可否多判一些缓刑？可否增加一些商业方面的资格刑？可否在监狱里为有一技之长的罪犯提供能够发挥特长的条件等等。这样做，是由于消灭犯罪这个目标，在相当长的时期内，至少在社会主义初级阶段是不可能实现的，在设法预防与控制它的同时要学会与之共处。既然犯罪有社会原因和个人原因，就不能只把犯罪人看作惩罚的对象，还要看到社会应负的责任，使犯罪人的人格受到尊重，特长得到发挥。总之，知识经济是知识产权化的经济，对于侵犯知识产权犯罪的动态要进行科学实证的分析，在刑事立法、司法、执行方面要采取不同于控制传统犯罪的一些措施，在犯罪态势与刑事立法、司法、执行四个方面形成有利于控制和预防知识产权犯罪的互动良性机制，以适应知识经济时代的要求，包括对犯罪准确而适当的处罚、对人权的更加尊重、为人之才能全面发挥创造条件，非犯罪化、轻刑化、刑罚执行的多样性及非监禁化等。这样做也合乎TRIPS协议的目的：通过对知识产权的保护和执法活动，促进技术的创新、转让和传播，以有利于以社会及经济福利的方式去促进技术性知识的创造者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。实际上在国外对侵犯知识产权犯罪施以刑罚的规定和实际执行也是十分严格的，尤其是对侵犯专利权的犯罪，如德国马歇尔法官在一次演讲中就指出，德国对侵犯知识产权给予刑事制裁是非常谨慎的，在实践中，尤其对专利和实用新型是极少适用刑事制裁的。最后一个在专利领域追究刑事责任的案例发生在19世纪30年代。原因在于这类案件在涉及等同性问题时往往难以界定权利范围，要求公诉人必须了解复杂的技术事实。但一般来讲，公诉人只有法律专业知识而没有技术背景。我不知道这位法官是否道出了德国极少对侵犯知识产权行为尤其是侵犯专利权的行为施以刑罚的真正原因，但至少告诉我们对侵犯知识产权犯罪要慎刑。

前文说到对严重侵犯知识产权的行为构成犯罪的应当依法严惩，这里又说到要慎刑，岂不矛盾？不矛盾，这正好体现了我国惩办与宽大相结合的总的刑事政策。对依法非判刑不可的要判刑，对依法应当严惩的要严惩，对依法可判可不判的不判，对依法可轻判可重判的轻判，对有从轻减轻情节的依法从轻减轻处罚。1998年最高人民法院《关于严厉打击有关非法出版物的犯罪活动的通知》就指出“对于这类犯罪活动的处理，要把性质严重、情节恶劣的犯罪分子、破坏性大的共同犯罪的首要分子、主犯列为打击重点。对于其中罪行严重，但归案后能够揭发地下生产、销售窝点，经查证属实，或者有其他重大立功表现的，可以从宽处理。对于零星销售数量不大或者罪行一般，归案后经过教育能认罪服法的，也可以从宽处理。但无论罪重罪轻，都要重视对他们进行经济制裁，依法运用罚金刑、没收财产刑，剥夺犯罪分子非法取得的经济利益。”这一规定充分体现了惩办与宽大相结合的政策，并且不能让犯罪分子在经济方面得到利益。

以上是关于侵犯知识产权犯罪刑事政策的静态的分析，静态的刑事政策和动态的刑事政策组成刑事政策的完整体系。各国学者一般只注重对静态刑事政策的研究，不注重对动态的刑事政策的研究。即“注重对刑事对策的研究，不注重对刑事决策的研究，注重于对刑事政策静态结果的研究，而不注重对刑事政策动态过程的研究，也就是只注重针对犯罪问题制定什么样的刑事政策，而不研究怎样制定出科学的刑事政策。如日本的诸多刑事政策学著作中，主体部分都是刑事对策，包括对犯罪人的诉讼处遇、行刑处遇等刑事政策的静态结果，而对如何制定科学的刑事政策则少有研究。正如要科学地制定法律需要一部立法法，保证公正的判决结果需要法定的诉讼程序一样，要制定出切实可行的刑事政策，也必须对刑事政策的动态过程即刑事政策的制定、执行、评估等予以研究，研究如何科学地决策刑事政策，这样才能保证刑事政策的静态结果在动态的过程中得以科学合理地产生和演进，使刑事对策在刑事决策的控制下吸纳合理有益的因素、排除不利因素而更有助于犯罪的预防和控制。”“刑事政策的动态体系一般包括刑事政策的制定、执行、评估、走向（包括刑事政策的延续、调整、终结以及刑事政策的法律化等）^[4]。”

关于刑事政策的制定、执行、评估、走向，我国还没有这方面的专门规定，刑事政策制定的激发因素是什么，制定刑事政策的主体是谁，该主体运用什么样的程序来制定刑事政策，制定刑事政策应当依据什么原则，刑事政策执行的主体、客体，执行中的反馈程序，刑事政策的评估程序、标准和方法，刑事政策走向由谁确定等，这些问题在刑事政策学领域没有得到全面解决。对此类问题的解决，学术界应加强研究，但仅靠学术界并不能完全解决此类问题，学术界只能提出解决问题的思路，真正解决问题还要靠有关党政机关。