刑事政策的功能

第三节　刑事政策的功能

对一个国家而言，刑事政策、刑事立法（实体法、程序法、组织法）和刑事司法（含处遇）共同构成了犯罪控制大系统。刑事政策的功能就是指刑事政策在犯罪控制这一社会系统中所起的功效与作用，具体说来，是对刑事立法和刑事司法的作用（从而形成刑事立法政策和刑事司法政策）。就性质而言，刑事政策不可能像刑事立法那样具有法律约束力，其主要价值表现为导向和调节两大功能。

一、刑事政策的导向功能

刑事政策对刑事立法起指导方向的作用，具体表现在以下方面：

（一）对刑事实体法、刑事政策的导向功能

1.划定打击范围

这是刑法制定过程中首先应当明确的问题。打击面宽些还是窄些，不是立法方法的问题，它取决于对诸多因素的综合考虑：犯罪态势、民族文化传统、社会心理，刑事司法力量，公众对违法行为的可容忍度等等。刑法颁布后常常需要进行补充和修改。打击范围的调整一般也是刑法修改的重要内容。

2.确定打击重点

它集中体现在刑法分则体系排列上。分则体系的确定，首先取决于国家意志：哪些犯罪需要集中国家力量加以严厉打击？这个问题除与犯罪行为本身性状相联外，还涉及社会阶级关系、集团利益结构以及社会价值观念等，无疑这些问题都带有强烈的政策性色彩。刑法典分则体系的排列仅仅是政策的法律化。刑法修改往往也有调整打击重点的内容。

3.设定打击程度

对各类罪打击程度的设定，既有传统共识，例如暴力罪的刑罚程度大于非暴力罪，对危害国家安全罪的惩罚重于对危害财产安全罪的惩罚；也有政策考虑，最明显地反映在对经济犯罪的打击程度上。通常刑法修改也常常涉及打击程度的调整。一些国家按刑罚轻重程度将犯罪分类为重罪和轻罪，有的还有微罪这一类。另一些国家无此分类，但也在分则具体罪的法定刑上明显地反映出打击程度。

4.选定打击方式

即对不同罪种做出不同刑种的选定（即对犯罪构成方式的选定）。行为犯（无需出现结果而只要实施特定的行为即为既遂）的增加，表明刑法理论由结果本位向行为本位转化，这种理论转变是“预防为主”刑事政策思想发展的产物。上文所提到的“堵截构成要件”，还有“开放构成要件”（或称弹性构成要件，其特征是在构成要件上不能将被禁止的行为要素完全地或者清晰地予以记述，而需以补充解释为必要的犯罪构成，以便使法律适应复杂多变的社会生活），都是出于勿使狡猾的罪犯逃脱法网这样的政策性考虑。

犯罪构成方式的选定还表现在对主观要件的某种特殊处置。主观要件是犯罪成立不可少的因素，但主观心理往往是司法活动中最难证明的。出于“方便诉讼”这一策略考虑，在实体法中做某种特别规定以便减轻司法负担，这主要有两点：

（1）绝对责任，即法律许可对某些没有规定犯罪心理要件的行为追究刑事责任。绝对责任作为刑法制度是英美法系所特有的。在近一个世纪以来，这类规范主要见于与大众福利关系密切的法律中，例如，出售腐败变质有害健康的食品，不论出售者是否知道此种情况，均为犯罪。这就是说，在诉讼中公诉人不必证明被告人主观心理怎样，只需证明出售的确实是变质的食品即可。法律上的绝对责任条款是立法者出于“为了保护大众利益而要求行为者加强责任心”，以及“为保护大多数人的最大利益而不惜牺牲个别人（即行为人）的局部利益”这种政策考虑的结果。由于刑事惩罚的严厉性，绝对责任条款一般仅限于轻罪（或违警罪），它通常源于行政管理立法的“产品责任制”。

（2）推定故意，即法律规定，根据某些特定客观事实，行为人被合理地认定（推定为）怀有犯罪故意。例如，当行为人实施了一种明显的放肆行为导致他人受伤，这就可能被推定为故意伤害。当推定故意运用到不同的具体场合时，其法律表现形式略有差异。例如美国伊利诺州刑法规定，（顾客在商店中）凡“隐藏商品越过了最后一道收款线的，即被推定为怀有占有目的而占有了该商品”。这是明显推定故意。如：“联邦或者任何联邦部门机构的官员、雇员或者代理人收受不许可作为其薪金、报酬或津贴予以保存的公款，又无法说明其合法性的，则犯有侵占罪”（美国《联邦法典》第18篇“犯罪与刑事诉讼”第643节），这实际是内含推定故意。选定此种犯罪构成方式（推定故意），需要符合一定条件：属多发性犯罪；主观要件不易证明；推定所依据的客观事实与被推定的主观心理之间具有高概率的联系。既然是高概率的联系，据此而定罪的正确系数必定高，但也有可能出错。某些罪选定这种犯罪构成方式，是宏观上得失权衡的结果：认为此方式用于此场合其利绝对大于弊。推定故意（推定犯罪）主要存在于英美法系的刑事立法中，这与英美功利主义立国哲学思想一脉相承。这种法律现象显然是政治和政策的产物。

（二）对刑事程序法的导向功能

刑事政策对刑事程序法的导向功能虽不及对实体法那么明显，但毕竟是存在的。程序法追求的目的是高效地执行实体法，并且少出错案。实体法追求的目标是尽可能使罪犯少漏法网。在一般情况下，少漏网与少出错二者是统一的，但实践中也会出现不统一的情形，如何对待不统一的情况，是个典型的政策问题——存在两种不同的指导思想：宁错勿纵（宁可出错案也不放纵可能的罪犯）；宁纵勿错（宁可放纵可能的罪犯也不出错案）。程序法的种种制度具体规则以及运行机制最终无不与此等政策思想密切相关。

（三）对组织法的导向功能

刑事政策对组织法的导向功能似乎更为薄弱，其实并非如此。组织法的核心问题是权力配置，当然属于政策范畴，例如，许多国家成立的假释委员会，假释委员会在国家机构系统中不属审判机关，实际上属于行政（司法行政）系统，但享有相当大的司法权。这在奉行“三权分立”原则的国度里被认为是行政权的迁越，理论上一直有非议。然而假释委员会照样存在，这是出于为促进囚犯自我改造积极性（在个别国家也为适应不定期刑制度）的政策考虑所采取的组织措施。又如，为遏制公职人员贪污腐败而建立的专门机构，一些国家和地区的经验表明，为有效惩治贪污贿赂，单靠法院的判罪远远不够，还必须有高效的检控，检控和判罪具有同等威慑力。要有高效检控，必须要有一个不受干预（主要是行政干预）的权威机构。这种权威机构无论是独立的还是附设于国家检察部门，都应当有某种特殊的即不受干预的权利，否则，很难做到对手中有权的贪官的高效检控。检控是审判的前提，没有权力适当的重新配置，就不可能有检控贪污腐败的权威机构。这与其说是纯组织法问题，不如说首先是政治问题即政策问题。

总之，导向功能最终应由刑事法律体现出来，而且刑事政策导向功能的实际发挥也应被限制在刑事法律的框架之内。如此才能防止刑事政策被滥用的危险，杜绝“政策大于法律”。

二、刑事政策的调节功能

“调节”即调配和节制，以上所谈的刑事政策的导向功能主要涉及刑事政策与某个单一事物之间的关系，如实体法、程序法、组织法，而刑事政策的调节功能则涉及刑事政策与两个事物之间的关系。刑事政策的调节功能具体表现在以下两方面：

（一）对刑事立法与刑事司法之间的调节，即内部调节

从信息论角度看，立法与司法是双向沟通关系：“立法←→司法”，即互为信息的传递者和接受者。但由于立法的静态性和司法的动态性二者异质的缘故，彼此之间不能直接进行信息的传递和接受，二者沟通必须通过“中介”即调节器，这就是刑事政策。运行模式是：“立法←→刑事政策←→司法”。

1.立法通过刑事政策调节司法

这种调节突出表现在刑罚方面。立法只规定法定刑种和刑度以及刑罚适用制度，司法如何掌握和运用得恰到好处以期收到最佳效果，这是刑事政策的问题。现代任何国家的刑事司法活动都不可能不受到刑事政策的调节，差别仅仅在于调节的方式和方法不同。有的采取法律指导方式，例如，将刑事政策具体化为量刑指南，或者采取判例方式；有的采取类似行政指令的方法，等等。

2.司法通过刑事政策调节立法

这种调节突出表现在立法修改方面。每一项法律在立法当时总是被认为是最好的，实践（司法）结果可能是好的，或者是中等，或者是差的。司法效果不佳，则导致修改立法；但是如何修改，司法信息反馈本身无法解决这个问题，它仍是刑事政策的事情。

（二）对刑事法律与社会状况之间的调节，即外部调节

刑事法律最终取决于社会状况（这里主要指犯罪态势），但是社会状况不可能简单地直接地产生出刑事法律，而必须通过刑事政策的中介调节。上节刑事政策的结构尤其对横向结构的分析中实际已包含了这一内容。这里需要说明的是刑事政策如何在二者之间起调节作用。其模式为：“社会状况（犯罪态势）←→刑事政策←→刑事法律”。

对社会状况（犯罪态势）这一客观事实，因主体不同会有不同的认识和评价。而法律属于主体认识，是国家意志的反映，从社会状况到刑事立法，必须经过国家（执政阶级、立法者）意志这一桥梁。例如，从20世纪60年代开始，西欧和美国一样出现了犯罪高压，尤其是累犯率增长的刑法（刑罚）危机。面对此类的社会状况（美国的暴力犯罪比西欧的严重一些），西欧与美国的法律反应却很不一样。在西欧（含北欧），虽然增加了一些罪名和加重了某些罪（主要在经济犯罪和环境犯罪领域）的刑罚，但主要倾向是：较大范围的非犯罪化和非刑罚化，废除死刑国家增多，自由刑缩短（例如，1975年德国新刑法典同原来法律相比缩短的幅度在17%至30%），罚金刑更受重视，缓刑更广泛适用，假释条件放宽，剥夺自由的保安处分的运用也在明显减少甚至被废除（如瑞典），等等。在美国，虽然有些罪被非犯罪化，但主要倾向是：恢复死刑执行，加重对累犯惯犯（含少年惯犯）的刑罚，假释适用大大限制（有几个司法区甚至废除了假释制度），等等。总之，刑法上的不同反应集中在：西欧是进一步弱化自由刑；美国是有限度强化自由刑。为什么相似的社会状况却导致刑事法律很不相同的反应？关键在于刑事政策的差异。犯罪率尤其是累犯率上升表明刑法（刑罚）不奏效，对这个客观事实美国与西欧虽有共识，但国家态度不同。美国的态度是：刑罚的矫正罪犯、预防犯罪的目的没有达到，就让刑罚发挥其能够起到的惩罚犯罪的作用。在这种“不得已而求其次”的思想指导下，自然就出现了刑罚从重政策。西欧的态度是：刑罚的矫正罪犯、预防犯罪的目的没有达到，就少求助于刑罚，多用刑罚以外的方法（包括刑罚替代方法以及社会处遇方法）。在这种“另谋他法”的思想指导下，当然就出现了刑罚从轻政策。诚然，不同刑事政策背后有着深刻的社会政治和文化原因，这已是不争的事实。

对刑事政策的功能，学者看法各异。如严励教授认为，刑事政策功能可以分为直接功能和间接功能。直接功能是刑事政策适用中必然产生的功能，如导向功能、调配功能和符号功能。间接功能是指刑事政策适用过程中随附加资源的投入而产生的功能，如国家给予被害人以适当的经济补偿，一方面缓和了犯罪人与被害人之间的矛盾，使犯罪人安心改造，尽快回归社会；另一方面引导社会关注被害人，关注弱势群体，形成和谐的社会，以及互相关爱的环境。⁽⁵⁸⁾对于刑事政策的符号功能，侯宏林博士指出，“刑事政策的符号功能，又称为刑事政策的象征功能，是指刑事政策所具有的影响公众看法、观念或思想意识的功能。刑事政策，通常而言，其主要在于达到对防控犯罪的实质性效果。但是，任何刑事政策都在一定程度上具有符号功能，而且，有些刑事政策并不能产生任何实质性效果，而只具有演示、象征或称符号意义。”⁽⁵⁹⁾刑事政策的符号功能主要体现在两个方面：一是教育公众。社会公共权威可以运用政策建议或者政策制定过程本身就某种犯罪问题教育公众，以使公众理解、认同和支持刑事政策，并产生符合刑事政策要求的价值观念和行动。二是安抚公众。例如，社会治安问题一直是困扰社会的严重问题，公众对社会治安的满意率普遍不高，政府提出“严打”政策，一方面表现出政府治理社会治安的决心和信心，另一方面也具有对公众的安抚功能。我们认为，导向功能和调节功能是刑事政策的基本功能，符号功能应处于从属地位，通过导向功能和调节功能显示其象征意义。

【注释】

(1)储槐植.刑事政策:犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想[J].福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究，1999（5）.

(2)〔法〕米海依尔·戴尔玛斯·马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京：法律出版社，2000.1.

(3)转引自卢建平．社会防卫思想.载高铭暄，赵秉志.刑法论丛[M].北京：法律出版社，1998.134.

(4)杨春洗.刑事政策论[M].北京：北京大学出版社，l994.4.

(5)谢瑞智.刑事政策原论[M].台北：台北文笙书局，1978.4.

(6)〔法〕马克·安赛尔.新刑法理论[M].卢建平译.香港：香港天地图书有限公司，l989.12.

(7)〔法〕米海依尔·戴尔玛斯·马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京：法律出版社，2000.1.

(8)谢瑞智.刑事政策原论[M].台北.台北文笙书局，1978.6.

(9)谢瑞智.刑事政策原论[M].台北.台北文笙书局，1978.6.

(10)〔日〕大谷实.刑事政策学[M].黎宏译.北京：法律出版社，2000.4.

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(24)李卫红.刑事政策概念误区种种及矫正[J].江苏警官学院学报，2007（6）：59-67.

(25)储槐植.刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想[J].福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究，1999（5）.

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