第七章大陆法系法的渊源

虽然有许多倾心于“法的渊源”的法学家的著作——正如Roger Shiner在本书第一章第一节评述的那样，这些著作均是以法律教义学的视角写就的——但晚近的分析法学似乎在很大程度上忽略了这一论题的理论意义，而且，除了某些例外，这种情形同样适用于大陆法系的法律传统。其他涉及法律理论研究的核心问题包括:法的本体论及法的本质、规范性理论、法律与道德、法律与政治、法的认识论以及法律推理等。这并不意味着“法的渊源”这个问题被完全忽略，而是说或许法哲学家们倾向于以特定的视角审视这个问题。为了说明这一点，我们将以例证的方式快速考察关于“法的渊源”的三种经典理论:即Hans Kelsen、H.L.A.Hart和AlfRoss的“法的渊源”理论。

冒着过于简略的风险，我们可以说，大陆法系法的渊源学说旨在达到下列最终目标的至少其中一个^[2]:

(a)确认法的拘束力性质的基础;

(b)阐述什么是有效法的承认标准;

(c)明确规范归属于法律体系的条件以及法律体系一致性的根据;

(d)为变更法律体系、规范法律体系的变更以及解决规范间冲突提供形式的及实质的标准。

这些目标相互间的可能联系主要取决于所采用的哲学路径。如果说我们须考察法律体系运行的效力依据的话，那么(a)和(b)密切相关。也就是说，除非求诸于社会习俗或产生法律的官员之中的惯例，否则，我们不可能确认“什么是法”或找到其基础;同时，我们须避免求诸于道德标准或诸如此类的标准^[3]。另一方面，(a)和(b)可提供法律体系一致性的实质依据，(c)和(d)则是为其他提出特定规范而决定法律变更的范式和可能的标准。因此，任何认为法应源于道德和正义的合理的理论(如自然法理论)，均应该考虑在相互冲突的规范间进行选择以及确认型塑法的基本价值的各种或明或暗方式。反之，(c)和(d)至少也可印证(b)。所以，一种对法律的实证主义解读通常认为，法的效力的基础源于法律体系自身的内在标准，强调法律体系变更的法律体系内的规范程序。

如前所述^[4]，表面上看，“法的渊源”的概念是模糊的，因为这个概念假定了“法是什么”但并未明确“渊源”这一术语的含义。^[5]我最初的意见与该结论一致。通过区分至少以下三种渊源，大陆法系法律学说试图对各种不同的研究“法的渊源”的视角进行排序分类，这是极其平常的。这三种渊源是^[6]:

(1)法的效力渊源;

(2)法律创制的渊源;

(3)法的承认的渊源。

人们认为第一种渊源理论包括所有涉及法律规范效力问题以及法的整体效力问题的研究路径，这恰好回应了上文的(a)和(b)，“诸多渊源”或“渊源”实质上意味着“诸多基础”或“基础”^[7];第二种视角涉及确定法律创制进程的程序，在此，“渊源”的含义与创制法律规范的行为和事实的种类有关;上面所列举的第三种也是最后一种路径重视法律创制过程中所产生的法律资料(主要是法律文本)的类型，通过这些法律资料(i)法律创制过程得以明晰，并且(ii)我们可辨认出“什么是有效法”。如Guastini所述^[8]，(2)和(3)间的区别仅有理论意义，在具体案例中并不十分清晰。这是因为，在某些法律实证主义者看来，所有法律创制程序均需被实在法——实在的法律规范——所规范，或至少为实在法所认可;因此，对任何程序而言，肯定存在可从特定法律文本中“提取出”的相应规范。以这种视角看来，即便我们用Shiner所提供的“严格意义上的制度化的法的渊源”^[9]的定义去套任何一个成文法体系，这个结论似乎都成立。本章也采用这个定义:如果重点放在渊源的体系化含义上——通过求诸于该法律体系所提供的关于法的承认的“语义的以及充分的”标准——那么，法的承认的渊源与法律创制的渊源间的差别将是含混不清的。^[10]

我们很快就会回到这个一般差别。但让我们先通过三种已成为经典的至今仍影响大陆法系法律学说的关于“法的渊源”的阐述，即Kelsen、Hart以及Ross的，来看看“法的渊源”的作用方式，当然，他们关于法的一般理论是“众所周知的”，若对他们理论进行考察，读者可求诸于本丛书第11卷。这样的话，我们在此可把重点放在与当前的论题直接相关的理论上。实际上，我们马上就会看到这些理论家们是如何将渊源体系与效力渊源的概念联系在一起的，尽管他们都只提供了某种描述每一法律渊源的实证主义的标准。

Hans Kelsen认为^[11]，“法律的特性就在于对自身创制活动的规制”。这是凯尔森的理论中最重要的组成部分，他进一步认为，这种规范作用“是通过一种仅决定另一被创制规范创制程序的规范……和在特定内容上决定另一被创制规范的内容的规范来完成的”^[12]。再者，

规范另一规范的创制的规范和与前者一致的被创制的规范间的关系可比喻为主从关系。……法律秩序是……一种由不同层次的法律规范组成的等级系统。该系统的一致性源自于这样一种关系:即一规范的效力(根据另一种规范而被创制出的规范)取决于另一规范，而这一规范的创制又为第三种规范所约束。这最终又推及至预设的基本规范。^[13]

如Zagrebelsky所说^[14]，在其他人看来，如果用这些术语对法律进行严格分析，那么任何关于“法的渊源”的学说在描述法律创制过程中注定是微不足道的。因此，在这种情形下，以立法为例，立法作为一种法的渊源形式也就不再那么重要了。在Kelsen的研究路径^[15]中，法的创制和法的适用没有什么显著差别:一规范的创制是另一更高层级规范适用的结果。由这种观念观之，真正关键的是一法律规范——无论是何种规范——的创制须符合法律体系的等级结构。任何创制规范的行为或事实均可作为法的渊源，只要该规范为法律体系等级结构中有效规范所认可。如没有这种承认，该行为或事实成为法的渊源是基于以下假设:即该行为或事实创设了客观意义上具有法律约束力的规范——如法院适用习惯法的情形那样。Zagrebelsky的批评基本正确，但须对之作些补充。在国内法律体系中，宪法一般作为“最高层级的实在法”^[16]。然而，Kelsen众所周知地区分了“实质宪法”和“形式宪法”，实质宪法包括所有“规制一般法律规范创制活动”的规范，它关注“法律创制”这一宪法学上的问题，对宪法作最广义的理解，因为“它可由习惯或由因某个或某些人表现出的特定行为创制”^[17];形式宪法是一份法律文件，依次包括规制法律创制(如立法)过程的规范，“也包括规制涉及其他重要政治主题的规范，以及该文件中所包含的规范的修改或废止……的特殊程序的规定”，这些有关宪法修改的规范以及一般意义上的形式宪法的意义即在于，它们“使被称为……‘实质宪法’^[18]的规范得以稳固”。以下视角是正常的:即“在当代法律秩序中”，一般法律规范的创制“具有立法的特征，”在以下意义上，即法律秩序形成了一个专门的立法机构，“只有在民主的立法活动中，规制立法程序的规定才是必须的”^[19]。同理，形式宪法在“例外情况下”^[20]会授予行政机构或政府创制法律的权力。法律创制(实际上可理解为一般规范的创制)，可采取成文法的各种形式，如普通法律、条例等，在Kelsen的术语中，这是形式意义上的法律。在此，有关“法的渊源”的学说没必要与法的效力混为一谈。然而，Zagrebelsky的话仍是正确的，因为它们与凯尔森的下列结论相符:

1.“立法和习惯经常被作为‘国内法’的两个渊源”;但

2.“如果考虑到国际法，那么只有习惯和条约可被作为国际法的‘渊源’。”另一方面，

3.“‘法的渊源’这一术语也意味着法的效力的终极原因……法律秩序的基本规范。”但

4.如果只考虑“一规范的实在法原因，……那么宪法是由立法或习惯所创制的一般法律规范的渊源”^[21]。

换句话说，“根据实证主义的法律理论，法的渊源只能是法律”^[22]。因此，结论就是:法律渊源概念的真正含义就与法律效力的概念密切相关。

法律效力的概念也是Hart的关于“法的渊源”的研究路径的核心概念。或许“在《法律的概念》一书中缺少一章明确对渊源体系的论述(这个问题是在该书第六章和承认规则一起研究的)，这决非偶然”^[23]。众所周知，承认规则^[24]由一些特殊的第二性规则构成。你可以找出事实加以印证，即

一被接受的规则所具有的特征可被视为以下结论性的肯定暗示:它是一种得到该规则所施加的社会压力支持的群体规则。^[25]

以一种“内部视角”审视，这种规则在确定何为有效的法律中所起的作用与该规则的这种特征有关，即该规则“须被其官员有效地接受为正式行为的共同公共(标准)”^[26]。承认规则所包含的界定法的渊源的形式要件，使得它能和“改变规则”、“裁决规则”^[27]一起解释法律创制的过程。以此观念审视，渊源体系原则上是极具弹性的，因为它对任何作为有拘束力的法律的依据的被承认的社会实践是开放的。“无论何处人们接受了承认规则”，有效的法就能够重新获得，所以

私人和官员均得到了确认第一性义务规则的权威标准。这些标准……可采取一种或更多种形式:包括求诸于权威法律文本、立法制定程序、习惯法惯例、特定人群的一般声明，或特定案例的以往的司法判决等。^[28]

有别于我们在Kelsen的理论中所见，法的渊源的等级系统不是仅仅向上运动，它依赖于源自授权机制的优势关系^[29]。承认规则须包含解决两类规则(r₁和r₂)冲突的标准，以及确定在冲突中占优规范的标准。例如，r₁被视为优于r₂，尽管r₂的效力并不是来自于r₁。如Hart所言，这里的关键是“从属”和“派生”在理解渊源的等级系统时的差别^[30]:

尽管它们(习惯和先例)拥有法律地位，虽不甚稳固，不是因为立法权的‘默示’实施，而是因为承认规则的接受，承认规则赋予它们独立而从属的地位。^[31]

这个事实说明，渊源形式的法律地位并不完全取决于我们通过Kelsen式的纯粹形式标准对这些渊源的认可。然而，这个结论并不意味着在Hart的研究路径中，法的效力渊源是个无足轻重的要素。之所以如此的微不足道的原因是Hart关于法律效力的思想不同于凯尔森。事实上，Hart发现:

确认一个特定规则具有一权威规则名单之一项的必要特征的简单方法就是，我们拥有法律效力观念的萌芽。^[32]

此外，提供评价该法律体系其他规则的效力标准的承认规则，在一种重要的意义上——就我们将阐明的而言——是一种终极规则。^[33]

现在让我们把目光转向Alf Ross。在Ross的理论中，似乎渊源理论和法的效力的终极问题没有任何联系。如Gavazzi所说^[34]，从开始转向研究法的渊源时起，Ross就始终认为，他所研究的问题不应与确认法的社会依据或确定法的约束力的依据混为一谈，有关联的是，“根据形式定义，法的渊源是承认某种东西为法的原因”^[35]。我们以罗斯对立法的定义为例:

成文法即制定法，也就是说，成文法是通过特定人群以作出决定的方式创制的，并因此预设了规定这种创制活动的适用条件的权限规范……所有法规由于其权限而具有了共同的名称——立法。从广义上看，立法不仅包括宪法(如果成文的话)和议会法令，也包括各种形式的从属法律和自治法规……如委员会命令、成文条例和命令，以及地方政府、自治团体和教会的规章制度。^[36]

通过详述立法的形式和实质权限^[37]，这种定义符合研究渊源的一种形式上的路径要求。受Kelsen的思想影响，Ross也承认授权机制——基于创制其他规范的权限规范的作用——决定了法律体系内不同规范性程度的上溯。但他认为，对支配立法过程的终极规范的确认问题不是法律本身的内在问题，它毋宁是心理学或社会学研究的对象^[38]。

到目前为止，一切顺利，但进一步分析会发现，Ross对“法的渊源”的研究路径没有独立于其对法律效力的终极问题的研究。众所周知，他认为法的效力等于法的实效。在Ross看来，确认什么是有效的法的依据是预测法官未来判决的实际依据的可能性^[39]。根据他的现实主义方法，Ross坚持认为:

“法的渊源”……应理解为所有影响法官据以形成判决意

见的规则的因素。^[40]

在此意义上，Ross把“法的渊源”分为如下几类:

“通过对各种渊源形式的人格物化的研究，我认为，这些(渊源形式)要么呈现给法官的是固定的成形规则;要么相反，它们呈现给法官的仅是资料，须通过法官的积极活动使它们形成规则。相应地，法的渊源的分类即是:

1.完全客观的渊源:权威性文件(最广义的立法);

2.部分客观的渊源:习惯和先例;以及

3.非客观的渊源:理性。”^[41]

这种观点在理论上似乎不那么“危险”，虽然法的渊源是一种主观的(或心理的)因素，但我们仍能以一种分析实证主义的立场明确阐释它们。但这个可与Ross对立法的阐释相容的结论，似乎在他关于先例和习惯的论述上无法得到印证，如考虑到他的法的效力的思想的话:

“人们不能作如是观:遵循先例原则，反映了英美法系的法官认为他们受先例的约束程度比他们的大陆法系同行要深。相反，人们可以这样猜测:大陆法系的法官不像英美法系的法官那样认为他自己须对法律的革新负责，而是认为他应把任何改革的尝试都留给立法……结果就会是，与官方意识形态相反，他实际上不想远离先例。^[42]

关于习惯的学说——和先例学说一样——是一种意识形态，其作用就在于抹杀法官的自由裁量和法律创制的积极性。”^[43]

Ross所界定的渊源体系的总体标准建立在他对渊源的一般观念的基础之上，即法的渊源就是法官判决的有效“原因”。由此，人们就会形成一种最终印象:如果确认法的渊源的标准就在于它们对法官未来判决的影响力的话，那么对它们的任何分析实证主义的界定方式——确定它们存在的系统的或语义的充分条件的方式——都将是微不足道的。实际上，任何表面上看起来法定的因素都足以被认定为法的渊源，一般而言，无法找到清晰、明确或系统的承认标准，除非该标准是“法官意识形态”的一部分。再者，终极法律效力的思想在这一点上起着决定性作用。

对Kelsen、Hart和Ross思想的评述——和先前Shiner的评述一道——或许可以解释为何大陆法系法律理论近来无法提出关于“法的渊源”的一种具有说服力和分析性的解释。当然，这不能仅归因于重要理论家对后来研究路径的影响。还有其他原因，即民法法系国家或明或暗地宣称他们可以通过他们自己确定权威性的法的渊源。例如，《意大利民法典》表明了我们所认定的法的渊源(大致说来)成文立法、条例和规章以及习惯的影响。

明示列举是我们的法律体系针对渊源问题的一种方式(我们将在宪法中看到同样的情形)。在这个意义上，只要在法律体系内被承认，那么这些渊源就是制度化的权威性渊源。另一方面，很明显，这些明示列举的渊源形式仅有表面上的地位^[44]，如前所述^[45]，法的渊源的许多“法定种类”远不具有说服力。

考虑到渊源的所有(内在)法定种类的不完备性，法律解释——无论其规范性程度如何——似乎是证实这些种类的决定性的途径。大陆法系对有拘束力的法的渊源的最终确立需要法律解释，特别是因为法的适用使得有必要去审查某种特定的规范是否为“有效力的法以及为何该规范为有效法”^[46]。更一般而言，当我们审视法律创制的渊源时，法的承认以及随后对法的系统分类看来建立在对至少某些基本规范的解释和适用的基础之上，这些基本规范塑造了法律体系的结构。另一种可供选择的研究路径就是，在某种程度上，确立法律以外的承认标准，当然，这个问题超出了本章的讨论范围，因为它涉及了所谓的“准制度化的”法的渊源以及它们与被称为“严格意义上制度化的”法的渊源之间的关系^[47]。

至于说到大陆法系法的渊源理论，如Shiner所说，不是说我们的理论比任何其他特定的哲学方法强，这种开放性的研究方法原则上更多地是一种可能性，因为法的渊源可被认为法律创制的渊源，法律创制使得某种东西表面上被承认为法律或以不同方式在一法律体系中被编纂。用Shiner的话来说，这首先是个观察法律体系在权威性渊源的思想下实际上如何运作的问题^[48]，也就是说，我们须说明渊源如何在一法律体系的制度中发挥作用。

基于这个基本假设，在以下各章及本章的导论中，我将尽可能对法的渊源的概念做到中立性的阐释。因此，对此分析将着重点放在典型地被认为是创制法律的事实或事件，以及源于这些事实或事件的规范的内在关系——见前3和4上。以这样的视角而言，概念工具来自于对大陆法系法律学说的比较研究^[49]。考虑到所有在此讨论的问题都很棘手，应该展开一场范围宽广的哲学讨论，但又不应范围过广，所以我把研究范围限定在“品味”大陆法系法律理论关于“法的渊源”的研究方法的几个基本概念上。

“法的渊源”学说一般被认为用来描述创制、变更和废止法律规范的活动的效果，这些活动被称为法律创制的渊源，更为精确地说，规范性规定源自于这些渊源形式，它们存在于颁布规范性法令的行为中。这些表面上体现规范性事实结构的渊源也相应为确认规范性行为的类型提供了基础^[50]，法的渊源的阐述方式明显反映了相应法律体系的复杂程度，以及该法律体系的社会背景^[51]。尽管如此——指对社会背景的这种依赖性——我们仍可找出一些用以区分不同种类的渊源的基本差别。

因此，当法律体系不够稳固——它们的结构尚未固定时，法律创制过程有时就被这样一些，严格意义上讲，不在法律创制的“法定的”范围之内的规则所塑造^[52]，这使得找出被称为普通渊源以外的渊源成为可能，这些渊源形式有别于“法定的”法的渊源，后者被认为是创制法律规范的活动，根据就在于它们在创制、变更或废止现存法律规范的过程中的有效作用——特别在决策的层面上。

大陆法系法律学说的另一特殊要素是对行为论的渊源和事实论的渊源的区分^[53]，这种两分法注意到了法律规范创制的资格条件，重点在于确定这些资格条件是否法律创制作为一种特殊的创制、变更或废止法律规范的活动(这种活动是有意的，至少表面如此)的结果。当然，这个标准并不适用于习惯，而且在民法法系法律传统中也不正式适用于先例。另一方面，行为论的渊源的系统含义就是把这种创制法律的活动的效果作为被授权创制法律规范的机构所实施的行为。在这个意义上，宪法、普通成文立法、条例和规章，都是行为论的法的渊源的例证。

了解大陆法系法的渊源体系的第三种方法在于要求我们明确法律规范的“强制力”的含义(见前3和4)。这种方法与渊源的等级系统学说有关，该学说用以解决法律体系内部规范间的冲突，以及更一般而言，确认渊源形式间的从属和派生关系的标准^[54]，完成这一任务的典型方式就是把一种渊源形式对另一种渊源形式的优势地位视为高层级的规范证成低层级的规范的法律特征，以及有时为低层级规范的规范性内容设限;反过来说，从属渊源在渊源等级系统中补充了那些层级高于它的渊源形式。正如Kelsen的理论所言，这是对基于法律授权机制以及所谓权限规范的等级系统的形式界定。^[55]

但这种对渊源的等级系统的形式界定只抓住了问题的一个方面，也有人最近指出^[56]，还存在规范性等级系统的其他标准。因此，两个相互冲突的规范n₁和n₂之间的等级高下关系，可通过建立在一种实质标准的基础加以明确，根据这种标准，n₁的优先地位是确定n₁优于n₂的规范n₃作用的结果，注意这种实质优越性关系常能在形式优越性关系找到其对应物，因为n₁和n₂在理论上可看做形式上从属于n₃^[57]。审视国家法律体系，形式和实质标准的混合使得在诸多宪法渊源中作出区分成为可能;主要渊源，如标准立法;以及次要渊源，如行政法规、条例等^[58]。如我们将在本章第二节所见，这种差别在“柔性”宪法中不是那么明显。柔性宪法可被标准立法所修改，所以在宪法渊源和主要渊源间没有决定性差别。差别的模糊似乎是以下一般论题的自然结果:即一种渊源形式只能由另一种同等规范层次的渊源形式变更，或——如Ross^[59]所言——只能由法律体系等级系统中更高层级的渊源形式变更。

似乎还存在以下两个等级系统的标准^[60]:

(a)逻辑等级系统:广义上，这种等级系统建立在确立一规范对另一规范的优势地位的超语言基础上。因此，一种设定某种义务的规范在逻辑等级上低于规定违反该规范的制裁措施的相应规范。同样地，一废止性规范地位优于被其废止的规范，应该注意Guastini把建立在由不同“法的渊源”确定的实质权限基础上的等级系统引入这一范畴。在此，规范间冲突在以下基础上得以解决:无论是实质意义还是形式意义而言，只要它们对法律创制过程预先设定了实质限制，渊源形式处于等级系统的高层级。因此，其他渊源形式，无论相互间的形式关系如何，就被限定在只能规范特定法律问题之上。我们将在下一节对此进行论述。

(b)公理性等级系统:它们建立在实质和构成性价值的基础上，这些价值体现在法律体系中处于较高层级的那些规范的内容中。这种价值评价，确切说来，主要是法律解释问题，但某些案例在所谓的宪法原则的意义上被汇编入当代法律体系之中。我们也将在下一节对此展开论述。