经济法的渊源

第二节　经济法的渊源

一、经济法渊源的概念

明确法的渊源的概念是明确经济法渊源的概念的前提。法的渊源简称法源。它有历史渊源、实质渊源和形式渊源之分。历史渊源即法律产生和发展的处所。实质渊源，即法律效力产生的根据，主要有三种观点：一是认为法出于神的意志；二是认为法出于全民的公意；三是认为法出于统治阶级的意志。关于形式渊源，主要有四种观点：一是中外法学多数著作中认为的法的形式渊源指效力渊源，即根据法的效力来源，而划分法的不同形式；二是认为法的形式渊源是指法的创制及表现形式，即法由何种国家机关创制和表现为何种法律文件形式；三是认为法的形式渊源，即法律的各种表现形式；四是认为法的形式渊源，即法律规范的表现形式。

我们认为，实质意义上的法的渊源，是指法律规范来源于谁的意志。形式意义上的法的渊源，是指法律规范来源于何种法的形式。换言之，法的形式渊源是指法律规范的表现形式。

在各国法学论著中，无论是法的渊源还是经济法的渊源的概念，通常是在形式意义上使用的。法的渊源，依通说是指法的存在或表现之形式，大致分为制定法、司法解释、判例、习惯、政策和学理等。本书所讲的经济法的渊源也是指其形式渊源，即经济法律规范借以表现的形式。

二、经济法的渊源

经济法的渊源主要有：宪法、法律、行政法规、部委规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例、特别行政区基本法、最高人民法院所作的有关经济法律的司法解释、习惯法、国际条约等。

1．宪法

我国现行宪法是1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）。该法根据1988年4月12日、1993年3月29日、1999年3月15日、2004年3月14日全国人民代表大会先后四次通过的《中华人民共和国宪法修正案》作了修订。

《宪法》规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。因此，任何经济法律的内容都必须符合《宪法》的规定，与《宪法》内容相抵触的经济法律均属无效。《宪法》是经济法的最重要的渊源。《宪法》不仅确立了“国家实行社会主义市场经济”等基本经济制度，还规定了“加强经济立法，完善宏观调控”，这些不仅是经济立法的基本依据，也是经济法律的基本内容，因而《宪法》是我国经济法的渊源。

2．法律

根据我国《宪法》的规定，法律包括全国人民代表大会制定的法律即基本法律，以及全国人大常委会制定的法律即基本法律以外的其他法律。法律在规范性文件体系中的地位仅次于《宪法》。法律是经济法的重要渊源，如《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国个人所得税法》、《中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国公司法》等，均属于经济法构成之主体和核心部分。

全国人大及其常委会作出的规范性的决议、决定，同全国人大及其常委会制定的法律具有同等的法律效力，也属于经济法的渊源。

3．行政法规

国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。依《宪法》规定，国务院可以根据宪法和法律的规定以及全国人民代表大会的授权，在经济体制改革和对外开放方面制定体现国家干预经济生活的行政法规。国务院制定的各种法规称为行政法规。行政法规数量远比法律要多，地位仅次于《宪法》和法律。行政法规是经济法的重要渊源，如《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》等。

国务院发布的规范性的决定和命令，同行政法规具有同等的法律效力，也属于经济法的渊源。

4．部委规章

国务院所属的各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布的规章和规范性的命令、指示，也属于经济法的渊源。

5．地方性法规

依《宪法》规定，省、自治区、直辖市的人大及其常委会可以在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。省、自治区、直辖市及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会可以制定地方性法规。地方性法规及地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人大常委会作出的规范性的决议、决定，也都属于经济法的渊源，但其法律效力只及于颁布机关所管辖的区域。

6．地方政府规章

省、自治区、直辖市人民政府及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府可以制定规章。这些规章和地方各级人民政府发布的规范性的决议、命令，也都属于经济法的渊源。

7．自治条例和单行条例

民族自治地方的人民代表大会有权根据当地特点，制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例报上一级人大常委会批准后生效。它们也属于经济法的渊源。

8．特别行政区基本法

我国《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”根据上述规定，全国人民代表大会先后于1990年和1993年分别通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。这两个基本法都规定，全国人民代表大会授权特别行政区享有立法权。特别行政区可以根据基本法的规定并依照法定程序制定、修改和废除法律。香港原有的法律、澳门原有的法律和其他规范性文件，除同基本法相抵触或经依法作出修改者外，予以保留。可见，我国特别行政区实行的法律制度不同于各省、自治区、直辖市实行的法律制度。但是，特别行政区基本法和有关规范性文件也属于我国经济法的渊源。

9．最高人民法院所作的有关经济法律的司法解释

全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”最高人民法院发布的有关经济法律的司法解释，具有法律效力，因而也是经济法的一种表现形式。

10．习惯法

习惯法是指由国家认可并赋予法律约束力的习惯，也就是说，习惯在经国家认可并赋予法律约束力后就起了质的变化，成了习惯法。习惯法是经济法律规范的表现形式之一，属于经济法的渊源。在当代中国，习惯法也属于经济法的渊源，但不是主要渊源。

习惯不同于习惯法。习惯虽然也是一种社会规范，但它没有法律约束力，因此把习惯视为经济法的渊源之一不妥。

11．国际条约

我国缔结或参加的国际条约，其中涉及我国干预经济方面的规范性文件，是经济法的渊源，如我国与一些国家签订的防止偷税漏税和避免对所得双重征税的协定等。

关于判例法是否属于我国经济法的渊源，需要具体分析。判例法是指由国家认可并被赋予法律约束力的判例。在一些国家判例法是经济法律规范的重要表现形式之一，属于经济法的渊源。在当代中国，只有香港特别行政区有判例法，其中有关经济的判例应是经济法的渊源。在内地有判例而没有判例法。我国的判例在审判实践中有一定的参考价值，但它没有经国家认可并被赋予法律约束力，因此不是法，不属于经济法的渊源。判例不同于判例法。无论在中国还是外国，都不能把判例视为经济法的渊源。

关于政策、学理、理念能否作为经济法的渊源，也应作详细分析。政策可以作为经济法的渊源。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）明确规定，在法律没有规定的情况下，民事活动应当遵守国家政策。鉴于经济法的政策性特点，应当说，以政策作为经济法渊源的必要性和现实性远甚于民法，以至可以用政策来变更或者取代法律的规定。而学理、理念则与政策的适用有着密切的关系，也可谓法的间接渊源。

本章小结

经济法体系是由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。经济法体系不同于经济法学体系，也不同于调整经济关系的规范性文件体系，更不同于经济立法体系、经济法教材体系。经济法体系与它们既有联系，也有一定的区别，不能相互混淆。

经济法体系的结构取决于作为经济法调整对象的特定经济关系的结构。目前法学界对经济法体系结构的争论主要有三种：四分说、三分说和二分说。我们认为，在社会主义市场经济条件下，我国经济法的体系应该包括市场主体法、市场管理法、宏观调控法和社会保障法。

法的渊源，依通说是指法的存在或表现之形式。本书所讲的经济法的渊源也是指其形式渊源，即经济法律规范借以表现的形式。经济法的渊源主要有：宪法、法律、行政法规、部委规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例、特别行政区基本法、最高人民法院所作的有关经济法律的司法解释、习惯法、国际条约等。

中英文对照专业名词

经济法体系　the system of economic law

市场主体法　market subjects law

市场管理法　market supervision law

宏观调控法　macro－control law

社会保障法　social security law

经济法的渊源　the sources of economic law

习惯法　habit law

判例法　case law

国际条约　international treaty

复习思考题

1．我国经济法体系由哪几部分构成？

2．我国经济法的渊源有哪些？