专利侵权诉讼中专利权效力抗辩

专利侵权诉讼中专利权效力抗辩

张广良^[1]

专利权是一种排他权。在专利的有效期内，任何单位或者个人未经发明或者实用新型专利权人许可，均不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利权方法直接获得的产品；未经外观设计专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口该外观设计专利产品。^[2]这是专利权的效力范围或排他范围。专利权虽然是一种财产权，一种私权，但其并非是自动产生的，而是经过一定的行政程序获得的。同样，专利权的效力并非是不可质疑的，自专利获得授权公告之日起，任何单位或者个人若认为该专利权的授予不符合专利法的有关规定，可以请求国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）宣告该专利权无效。^[3]在侵犯专利权纠纷案中，被控侵权人最重要的抗辩理由之一是对涉案专利权的效力提出质疑，即主张原告的专利权应属无效，从而自己的行为不构成侵权。若被告提起此抗辩理由，则其可以以请求专利复审委员会宣告涉案专利权无效为由，请求受理侵权诉讼的法院中止侵权诉讼的审理，此种方法可称为专利权效力抗辩。本文将重点研究在中国现行法律框架下，专利权效力抗辩程序、存在的问题及对策；专利权无效的理由；专利权效力抗辩与公知技术抗辩、滥用专利权抗辩之关系，等等，以探寻中国专利侵权诉讼实践中，专利权效力抗辩制度的现状、不足及改进设想。

一、专利权效力抗辩程序、存在的问题及解决途径

（一）专利权效力抗辩程序

在专利侵权纠纷中，被告提起专利权效力抗辩从而请求中止侵权诉讼的，原则上应在答辩期内对原告的专利权向专利复审委员会提出宣告无效请求。^[4]依照中国现行专利制度，受理侵权诉讼的法院无权对涉案专利权的效力问题直接进行判定。被告只能申请专利复审委员会宣告涉案专利权无效。当然，专利复审委员会作出的决定应接受法院的司法审查，即无论是专利权人（原告）还是请求人（被告）对专利复审委员会的裁决不服的，可以向当地中级人民法院提起行政诉讼，并可对一审判决向当地高级人民法院提起上诉。只有待涉案专利权的效力确定后，受理侵权案件的法院方可否恢复侵权案件的审理。

（二）专利权效力抗辩存在的问题

中国专利法所保护的专利分为发明专利、实用新型专利及外观设计专利三种。此三种专利的授权程序不同。发明专利的授权，应经过国家知识产权局的实质性审查，因此，该类专利权的效力稳定性较强。而对于实用新型专利及外观设计专利而言，国家知识产权局仅对其进行形式上的审查，而不进行实质性审查，故其效力的稳定性差。鉴于此三种专利权效力的稳定性存在差异，在专利侵权案件中，在被告提出了专利权效力抗辩且已向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的前提下，法官对中止侵权诉讼的倾向性也有所不同。对于发明专利而言，即使被告在答辩期内提出了宣告该项专利无效的请求，受诉法院“可以不中止诉讼”。^[5]在司法实践中，法院多倾向于不中止此类案件的审理。但对于侵犯实用新型专利、外观设计专利的案件来说，若被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，除非具备特别情形，受诉法院“应当中止诉讼”。^[6]

因此，在侵犯专利权纠纷案中，被告所提起的专利权效力抗辩的成败，首先取决于受诉法院是否中止侵权案件的审理。笔者认为，在侵权案件是否应中止诉讼的问题上，中国现行法律制度存在以下问题：

首先关于侵犯发明专利权纠纷案件是否中止诉讼的问题。如上文所言，法院一般均不中止侵权案件的审理，理由不外乎发明专利是经过实质审查而授予的权利，其专利权效力稳定性强。笔者认为，此种观点值得商榷。从专利法法理上讲，专利制度是以发明人公开其技术方案，而换取政府对其发明创造给予其一定期限独占权保护的制度。专利权制度的宗旨是刺激更多的发明创造的完成，促进科技的进步，最终使社会公众受益。然而，专利权虽作为一种合法的垄断权，但在一定意义上又和社会公共利益存在冲突，因为社会公众须为专利产品或者技术多支付费用。专利权的授予过程，其实质是作为社会公众利益代表的专利局与专利申请人讨价还价的过程，一方面以确保发明人的创新能够得到保护，另一方面防止发明人将本属公有领域的东西纳入其独占权的保护范围，从而损害社会公共利益。但是，专利的授权程序是一种单方当事人程序，专利局虽作为社会公共利益的代表，但同时又是国家行政机关，其和发明专利权人并不处于完全对立的地位，即其不是一方当事人。发明人通常是其所处技术领域的专家，在缺乏一个相对抗当事人的情况下，专利局的审查及授权难免会出现一些疏漏。而在专利无效程序中，无效请求人通常与所涉专利具有更直接的利害关系，如请求人就是被控侵权人，其会采取更积极、认真的态度来对待专利权的效力问题。加之，无效请求人对该专利所处技术领域的技术背景更为熟悉，更有条件查找与该专利最接近的现有技术，从而增大了宣告该专利无效的可能性。从专利无效行政审查实践来看，在中国专利复审委员会审查的发明专利无效案中，被专利复审委员会宣告无效的所占的比例约为30%～40%。此外，从多数国家的专利侵权司法实践上看，专利权效力抗辩是被告常用的抗辩理由之一，若在侵犯发明专利权的案件中，中国法院一般不中止侵权案件诉讼的做法，将使被告不能充分行使其抗辩权，实质是对被告的不公平。

其次，对于同样不经过实质性审查便可获得专利权的实用新型专利及外观设计专利权，在侵权诉讼是否应中止的问题上也有不同的规定。实用新型专利权人，在提起侵犯专利权诉讼时，应出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，^[7]在其出具的检索报告未发现导致该专利丧失新颖性、创造性的技术文献的，受诉法院“可以不中止诉讼”。^[8]但对于外观设计专利而言，在侵权诉讼中则无此规定。此种制度也存在诸多不合理的因素。其一，要求实用新型专利权人在起诉时出具专利行政部门作出的检索报告无法理上的依据。最高人民法院作此条司法解释的依据是专利法第五十七条第二款，主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。^[9]笔者推测，此种要求的目的是使实用新型专利权人在起诉前能够对自己专利权的效力状态有个清醒的认识，以避免不必要的诉讼。目前，笔者尚未见到经过专利行政部门检索而发现该专利应属无效，从而专利权人不到人民法院起诉的具体数据。因此，对此规定实施的效果笔者尚无法直接判定。然而，从法理上讲，专利权不论是发明专利权、实用新型专利权还是外观设计专利权在被授予后，均应被推定为是有效的，若被控侵权人不对专利权的效力提出质疑，则依照现代司法理念，法院不应对其效力主动进行审查，更不应强求专利人自己去验证或证明自己专利权的效力。其二，关于专利行政管理部门出具的检索报告的效力问题。可能是出于不愿成为行政诉讼被告的原因，专利行政管理部门在其出具的检索报告中多有“本检索报告不具有法律效力”的字样，而且对同一专利而言，时常出现检索结果不一致的情形，即有的检索报告称未发现导致该专利丧失新颖性、创造性的技术文献，有的则相反，从而更降低了检索报告的可信度。因此，依据一个本身便不具有法律效力而且可信度较低的检索报告，来决定是否中止侵权案件的审理是不科学的。

最后，现行法规定，经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型专利、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。^[10]此条在实践中的理解是，在此情形下原则上应不中止诉讼。此条规定同样存在一定的问题。专利复审委员会经审查维持专利权有效的专利，其效力也并非一定是稳定的。在中国专利法中，专利权无效的理由很多（见本文第二部分）。因此，专利复审委员经过对某一个或者某几个无效理由进行审查，得出这些理由均不成立从而专利权应予维持的结论，并不能排除该专利权被以其他理由宣告无效的可能。所以，在侵权案件中，当被告以其他理由请求宣告涉案专利无效的，侵权诉讼应当中止诉讼。

（三）问题的解决途径

最高人民法院就实用新型专利检索报告在侵权案件中的作用作出司法解释之后所出现的新问题，个别法院对于侵权案件是否应中止诉讼的问题进行了积极的探索。其做法是，起诉时虽专利权人提交了国务院专利行政管理部门出具的检索报告，载明未发现破坏该专利新颖性、创造性的对比文件，但假如被告提出无效宣告请求时检索到了其他的对比文件（即原告提交的检索报告中未涉及的对比文件），则法院中止侵权案件的诉讼，否则则不中止诉讼。此种做法，有其合理性，因为被告检索到了新的对比文件，则原告专利权被宣告无效的可能性增强。因此，在此情况下侵权诉讼应中止诉讼。如果被告未检索到新的对比文件，则可表明若以国务院专利行政管理部门检索到的对比文件来评判涉案专利的专利性，其被宣告无效的可能性相对较小，侵权诉讼不中止有其合理性。此种做法，仅是个别法院在现行法体系内的一种尝试及创新。

从法理上讲，笔者主张在侵犯专利权纠纷中，只要被告提出专利权效力抗辩的，并且已经在答辩期内向专利复审委员提出宣告涉案专利无效并请求提出中止侵权案件诉讼的，法院应一律中止诉讼。此举一方面可以充分保护被告的抗辩权，另一方面也有利于维护司法尺度的统一，以改变现行制度下法官在侵权诉讼是否中止的问题上自由裁量权过大，从而对专利权人及被控侵权人造成程序上的不公的弊端。当然，此举也会产生其他的问题，如专利侵权纠纷的审判效率问题。因为涉案专利效力的确定，要经过专利复审委员会的行政程序，此外，部分案件还要经过两级法院的司法审查程序，至少需要一年半左右的时间。为解决这一问题，有人建议，受理侵权案件的法院可以直接对涉案专利的效力问题作出认定，即直接对被告的专利权效力抗辩进行审理。笔者认为，此种做法欠妥。其一，现行专利法规定，专利权的效力问题首先应由专利复审委员来审理，法院直接对专利权效力的问题作出认定尚无法律上的依据。其二，如果能够处理专利侵权案件的中级人民法院^[11]均可以对专利权的效力进行认定，必将导致在专利权效力问题上司法尺度的极不统一，影响专利法立法宗旨的实现。其三，专利权效力案件，涉及较为复杂的技术问题及法律问题，而目前能够受理专利侵权纠纷的中级人民法院的法官大多无此方面的司法经验。

对于受理侵权诉讼的法院中止侵权案件诉讼而引发的专利侵权案件诉讼周期过长的问题，笔者认为可以通过以下途径予以解决：

在专利无效行政程序中，通过行政立法或部门规章的形式正式建立对已提起民事侵权诉讼或专利侵权调处请求的专利权效力的加速审理机制。即对已经产生侵权纠纷的专利权效力的案件，经专利权人或被控侵权人的书面请求，或者经受理侵权诉讼的法院或处理侵权纠纷的专利行政管理部门的通知，专利复审委员会应对案件优先组成合议组、优先安排口审及优先作出决定。专利复审委员会对缩短专利无效案件的审理周期问题已经作出了积极的努力。^[12]同样，对于无效宣告请求审查决定不服而提起的行政案件，一审法院及二审法院亦应优先审理，以尽可能压缩此类案件的审理周期。作为对专利无效行政案件进行司法审查享有专属管辖权的北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院，在提高专利行政案件的审判效率方面也有一些突破。如北京市高级人民法院民事审判第三庭2004年9月9日发布的《关于规范专利无效行政案件裁判文书主文的意见》（试行）中明确，受理专利无效行政案件的法院可以就专利效力问题直接行使司法变更权，即在判决中直接确定涉案专利的效力问题。此种做法的益处之一是为了有利于节约行政、司法资源。具体理由为：“当专利复审委员会作出的专利权无效决定显然错误，专利权明显应当被宣告无效、维持有效或部分无效时，如果人民法院不直接对专利权的效力作出判断，则生效判决作出后专利权的效力仍不确定，当事人可以重新请求专利复审委员会作出决定，并且对该决定当事人仍可请求司法审查。这一程序甚至可以被无限反复使用，从而造成行政、司法资源的浪费。”^[13]此意见下发后，北京市第一中级人民法院已经在多起案件中，直接对涉案专利的效力问题进行了判定。人民法院在专利无效行政案件中，直接对专利权效力确定的做法，大大缩短了专利权效力案件的审理周期，也极大提高了专利侵权案件的审判效率，也为法院中止所有侵权案件的审理而不至于影响专利权人权利的行使提供了支撑。当然，理论界及实务界对此评价是不同的，有的支持，有的反对。反对者的主要理由是，在中国现行的行政诉讼体系下，法院享有的司法变更权是有限制的，有人甚至称法院在专利无效案件中直接判定专利权效力的做法是“司法权侵害了行政权”。笔者认为，在专利权效力行政程序中，专利复审委员会处于一种居间裁决的地位，因此，其作出的决定是行政裁决行为，而不是行政管理行为。此类案件的民事性质远远高于行政性质，法院直接行使司法变更权更有利于争议纠纷的解决，更有利于当事人权益的保障。^[14]因此，北京市高级人民法院民事审判第三庭在行政案件判决主文上的创新的理由是值得肯定的。尤其考虑到专利权是一种有期限的权利，尽快确定涉案专利的专利权效力无论是对专利权人，还是对被控侵权人乃至于社会公众都是至关重要的。

此外，为了充分保护专利权人的权益，在专利权人请求受诉法院责令被控侵权人停止被控侵权行为或者采取证据保全、财产保全措施的，受诉法院应依照最高人民法院相关司法解释的规定处理，^[15]以充分保护专利权人的权益。

二、专利权无效的理由

在论述专利权效力抗辩时，不能不涉及专利权无效的理由。根据现行专利法实施细则第六十四条的规定，请求宣告专利权无效的理由及法律依据包括：（1）专利的主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益（专利法第五条）；（2）专利的主题不属于授予专利权的范围（专利法第二十五条）；（3）专利的主题不符合发明、实用新型或者外观设计定义的（实施细则第二条）；（4）发明、实用新型专利的主题不具备新颖性、创造性和实用性（专利法第二十二条）；（5）外观设计专利的主题不具备新颖性或者与他人在先取得的合法权利相冲突（专利法第二十三条）；（6）说明书没有充分公开发明或者实用新型（专利法第二十六条第三款）；（7）授权专利的权利要求书没有以说明书为依据（专利法第二十六条第三款）；（8）对申请文件的修改超出原申请记载的范围（专利法第三十三条）；（9）属于重复授权（专利法第九条、实施细则第十三条第一款）；（10）授权专利的权利要求书不清楚、不简明（实施细则第二十条第一款）；（11）授权专利的权利要求缺少解决其技术问题的必要技术特征（实施细则第二十一条第二款）。

上述无效理由（5）中的“授予专利的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的理由，以及无效理由（10）、（11），是2001年7月施行的专利法及实施细则新规定的无效理由。对于无效理由（10）及（11），有学者认为存在立法技术上的缺陷，因为其没有专利上的依据，且主张专利无效的理由应直接规定在专利法中。^[16]笔者赞同此种观点，专利无效的理由事关专利权人、被控侵权人乃至社会公众的利益，因此，宜由专利法直接做出规定。

应该指出的是，专利无效宣告理由在现行法下是法定的。依据专利法实施细则第六十五条第一款之规定，若无效宣告请求的理由不在上述理由之列的，专利复审委员会将不予受理。实践中，也有人试图绕过上述无效理由，而以专利的审查决定和授权程序违反了法律规定为由，请求国家知识产权局撤销“授予发明专利权通知书”，该请求未能得到法院的支持。^[17]

关于专利无效的理由，也有学者主张在我国专利法中应当给专利申请人设定如实陈述事实的义务，并将申请人违反该义务作为专利申请被驳回或者专利权被宣告无效的法定理由。^[18]理由是在我国专利审批实践中，经常有专利申请人向审查员提供不真实的证据或者试验报告等，以骗取审查员对其观点的认同，进而获得专利权。^[19]笔者赞同此种观点。诚实信用原则，是民事主体实施民事行为应遵守的基本原则之一。专利申请人或其代理人在专利申请过程中，亦应遵循该原则，如实向专利局陈述相关事实。但在中国专利审批实践中，却有专利申请人或其代理人向专利局进行虚假陈述，甚至有意欺骗审查员，以骗取专利权。然而，依据现行专利法及其实施细则的规定，很难将此种行为纳入法定的专利无效的理由之内。不过，从世界各国专利制度而言，明确为专利申请人设定此种义务的国家仅有美国和德国，^[20]因为其他国家的专利制度中均设有较为有效的异议程序（opposition procedure），能够有效地解决专利申请人虚假陈述的问题。^[21]依照美国专利法，专利申请人及其代理人对专利局负有坦诚的义务（duty of candor），包括向专利局披露与专利性相关的全部已知信息的义务。如果专利申请人出于欺骗专利局的目的，不向专利局披露或向其错误地披露与专利性的判定有关的重要信息，则即使该专利申请获得了授权，但被控侵权人可在侵权诉讼中提起“不当行为”抗辩。^[22]如果被控侵权人这一抗辩理由成立，则法院对整个专利权将不予保护（unenforceable）。^[23]“不当行为”抗辩的依据为“衡平法上的污手原则”，^[24]抗辩成功的法律后果是法院对涉案专利不予保护，而不是宣告该专利权无效。中国现行专利制度中已不再设有异议程序及撤销程序，同样在我国民法及专利法中也不存在认定专利权有效、侵权行为存在，但不对权利人给予救济的法律依据，因此，只有在专利法中明确为申请人设定向国家知识产权局负有如实陈述的义务，并明确规定此义务的违反将作为专利权无效的法定理由，才可以制止在专利授权程序中的不诚信行为。

三、专利权效力抗辩与公知技术抗辩、滥用专利权抗辩之关系

（一）专利权效力抗辩与公知技术抗辩之关系

公知技术抗辩，也称已有技术抗辩，现有技术抗辩或自由已知技术抗辩，是指在专利侵权案件中被控侵权人以其实施的技术为公知技术而进行的抗辩。所谓公知技术，是指发明或者实用新型专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。公知技术抗辩，是各国专利司法实践普遍认可的司法原则。北京市高级人民法院于2001年9月28日公布的《专利侵权判定若干问题的意见》（试行）第一百条至第一百零三条，明确对公知技术抗辩进行了规定。由此也引发了人们对公知技术抗辩的诸多争议及探讨。^[25]从法理上讲，在申请日前已经公知的技术不应授予专利权。而在专利侵权抗辩中，被控侵权人所提起的公知技术抗辩实质上是个“肯定的抗辩”，即其认可被控侵权物的技术内容落入了原告专利的保护范围之内，但其又以被控侵权物的技术内容为公知技术为由否认这是一种专利侵权行为。因此，法院在专利侵权案件中，即使被控侵权人提起了公知技术抗辩，受诉法院首先应审理的还是将被控侵权物的技术内容与原告的专利技术进行比对，在认定相同侵权或是等同侵权后，再将被控侵权物的技术内容与公知技术进行比对。公知技术抗辩的实质是被控侵权人对原告的专利权效力问题提出了质疑，认为原告将属于公知技术的内容纳入了其专利权的保护范围，即原告本不应获得专利权。如果被告的行为构成相同或者等同侵权，而被控侵权物的技术内容又与一份公知技术或者一份以上公知技术的显而易见的简单组合相同或等同，则可证明专利技术本身不具有新颖性或者创造性。因此，公知技术抗辩与专利权效力抗辩的出发点是相同的，即都是质疑涉案专利的效力问题，二者的差异在于质疑的程序及后果不同。从质疑的程序上看，前者是被告通过向专利复审委员会宣告涉案专利无效，而请求受理侵权诉讼的法院中止侵权案件的审理，后者是被告只直接请求法院认定被控侵权物的技术内容为公知技术。从质疑的后果上看，前者若抗辩成功，则涉案专利权将被宣告无效，原告的起诉将被驳回，而后者并不能产生无效原告专利的效果，若被告的抗辩理由成立，则原告对被告的诉讼请求将被驳回。

（二）专利权效力抗辩与滥用专利权抗辩之关系

滥用专利权（patent misuse）抗辩，也是衡平法上的抗辩理由之一。以美国专利法为例，滥用专利权抗辩，同“不当行为”抗辩一样，也发端于衡平法上的“污手原则”，其抗辩的基点是“衡平法院不会支持、保护一个已被滥用过的专利权”。^[26]权利滥用原则的适用，旨在从抑制专利权上吸取“反竞争力（anticompetitive strength）”的行为。^[27]滥用专利权抗辩的着眼点在于专利权人实施其专利权的方式上，并主要集中在专利权人的专利许可方式上，即看专利权人是否对被许可人设定了过重的义务，是否违反规定扩大了专利的物理或时间范围，并带来了反竞争的后果。^[28]只要被告能够证明专利权人实施了滥用专利权的行为，则法院将对该专利不予保护。

中国的个别学者及法院在专利侵权诉讼中也提出了“滥用专利权抗辩”的观点。如北京市高级人民法院在其制定的《专利侵权判定若干问题的意见》（试行）第八十八条至九十一条，对滥用专利权抗辩做出了规定。^[29]但对这些规定加以分析，发现其基本不属于滥用专利权抗辩的范围。如第八十八条、八十九条，针对的仍是专利权的效力问题，其中第八十八条涉及的是专利权已经失效的情形，而第八十九条涉及的是专利权应该被宣告无效的情形。再如第九十一条所规范的是重复授权的问题，已为最高人民法院的相关批复所解决。^[30]所以，第八十八条、八十九条、九十一条均不属于滥用专利权抗辩的范畴。该意见第九十条所规定的以原告“恶意取得专利权，并滥用专利权进行侵权诉讼”所进行的抗辩，类似于美国专利法上的“不当行为”抗辩，亦不应属于滥用专利权抗辩的范围。

笔者认为，专利权人滥用专利权的行为在中国屡见不鲜。此种行为包括搭售、独占性返授条款、变相延长专利权保护范围或有效期限。中国已有若干法律规范来制止此种行为。^[31]然而，在中国现行法律框架内，在专利侵权诉讼中，以专利权人滥用专利权进行抗辩，还难以操作。因为专利权人滥用专利权的行为，与其提起的专利侵权诉讼属于不同的法律关系。事实上，专利权人滥用专利权在中国法中仅仅是合同纠纷中的一个抗辩理由，其抗辩成功产生的后果是合同无效。因此，在专利侵权案件中，被控侵权人若不是合同的一方当事人，则其很难以权利人滥用专利权抗辩成功。而在中国法中，现在并无只要专利权人滥用了其专利权，则在专利侵权诉讼中任何人均可提起滥用专利权抗辩，以及滥用专利权抗辩成功法律后果的规定。在北京市高级人民法院的上述意见中，虽对滥用专利权抗辩做出了规定，但其对抗辩成功的后果却并未做出规定。在专利侵权案件中，事实上笔者尚未见到被控侵权人提起权利人滥用专利权进行抗辩并抗辩成功的案例。

笔者认为，专利权效力抗辩与滥用专利权抗辩是两个不同的抗辩理由。在中国专利侵权诉讼中，须增加专利权滥用抗辩的内容，但目前尚无可明确参照的法律依据，需立法机关修改法律时增加相应的条款或由最高人民法院作出明确的司法解释。

总之，在专利权侵权诉讼中，专利权效力抗辩是被控侵权人重要的抗辩理由之一。现行法在保障被控侵权人行使这一抗辩权上尚存不足，在宣告专利权无效的理由上应增加一些新理由。从实质上讲，专利权效力抗辩的出发点等同于公知技术抗辩，二者的差异在于提起的程序及抗辩成果的后果。滥用专利权抗辩不同于专利权效力抗辩，在中国法律框架下，在专利侵权诉讼中没有行使滥用专利抗辩的法律依据。

【注释】

[1]北京市第一中级人民法院民事审判第五（知识产权）庭副庭长。

[2]《中华人民共和国专利法》第十一条。

[3]《中华人民共和国专利法》第四十五条。

[4]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款、第十条、第十一条。

[5]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条。

[6]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条。

[7]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条。专利法第五十七条第二款的规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或者专利管理部门可以要求专利权人出具由国务院行政管理部门作出的检索报告。

[8]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第一款。

[9]《最高人民法院关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》（2001）民三函字第2号。

[10]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条。

[11]依据最高人民法院关于专利侵权案件管辖的规定，专利侵权案件由省、自治区、直辖市所在地、计划单列市及沿海城市的中级人民法院管辖，目前能够处理此类纠纷案件的法院有40余个。

[12]笔者注意到，国家知识产权局专利复审委员会为了缩短无效案件的审查周期、提高工作效率，已于近日制定了相关规定，规范无效案件合议组的成立时间及结案期限。

[13]北京市高级人民法院民事审判第三庭《关于规范专利无效行政案件裁判文书主文的意见》（试行）的说明。

[14]冯嘉林等：《行政诉讼司法变更权的适用与展望》，载《人民法院报》2005年2月23日。

[15]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十二条。

[16]白光清：《专利无效理由的新变化及相关立法的完善》，载《中国专利与商标》2001年第4期。

[17]参见北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第773号行政裁定书及北京市高级人民法院（2005）高行终字第34号行政裁定书。不过，在该案中，法院是从原告是否为“授予发明专利权通知书”这一具体行政行为的相对人或法律上的利害关系人的角度，驳回原告起诉的。

[18]白光清：《专利无效理由的新变化及相关立法的完善》，载《中国专利与商标》2001年第4期。

[19]白光清：《专利无效理由的新变化及相关立法的完善》，载《中国专利与商标》2001年第4期。

[20]在德国专利制度中，专利申请人负有向专利局真实披露技术现状的义务。参见Paul M．Janicke，Do We Really Need So Many Mental and Emotional States in United States Patent law？8TEX．INTELL．PROP．L．J．279，292（2000）．

[21]〔美〕贾尼丝·M.米勒：《专利法概论》，中信出版社2003年版，第283页。

[22]“不当行为抗辩”，英文为defense of inequitable conduct，即被控侵权人以专利权人在专利申请过程中，出于欺骗专利局的目的，不向其披露或向其错误地披露与专利性的评判有关的重要信息这一不公平行为所进行的抗辩。

[23]〔美〕贾尼丝·M.米勒：《专利法概论》，中信出版社2003年版，第283页。

[24]“衡平法上的污手原则”的原文为“equitable doctrine of unclean hands”，指有不公正或欺诈行为的一方当事人无权获得法律救济，但只有当该不公正或欺诈行为与案件争议有关时才适用该原则。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1369页。

[25]如公知技术抗辩的适用范围，即仅适用于等同侵权，还是既适用于等同侵权又适用于相同侵权？公知技术的范围有多大，是否包括他人享有专利权的现有技术？再如，公知技术抗辩的程序是怎样的，是先将被控侵权物与专利进行技术比对，只有在被控侵权物的技术内容落入原告专利保护范围之内，再将被控侵权物与公知技术比对，还是可直接将被控侵权物与公知技术比对？鉴于公知技术抗辩非本文的研究重点，故对这些有争议的问题，笔者在此不予论述。

[26]B．Braun Medical v．Abbott Labs．，124F．3d1419，1472（Fed．Cir．1997）．（Where a court of equity will not lend its support to enforcement of a patent that has been misused．）

[27]参见Mallinckrodt，Inc．v．Medipart，AInc．，976F．2d700，704（Fed．Cir．1992）．

[28]Windsurfing Int’l，lnc．v．AMF，Inc．，782F．2d995（Fed．Cir．1986），288，290．

[29]该规定的相关内容如下：
　　第八十八条　被告以原告的专利权已超过保护期、已被权利人放弃、已经被中国专利局撤销或者已经被专利复审委员会宣告无效进行抗辩的，应当提供相应证据。
　　第八十九条　被告以原告的专利权不符合专利性条件或者其他法律规定，应当被宣告无效的，其无效宣告请求应当向专利复审委员会提交。
　　第九十条　被告以原告恶意取得专利权，并滥用专利权进行侵权诉讼的，应当提供相关的证据。恶意取得专利权，是指明知不应获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者部分正当手段获得专利，其目的在于获得不正当利益或者制止他人的正当实施行为。
　　第九十一条　被告证明自己也获得与原告相同的有效的发明或者实用新型专利权的，经过审理，当法院可以认定两个专利的技术内容相同时，应当根据保护在先权利的原则作出判决。

[30]最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》，［1993］经他字第20号。

[31]如《中华人民共和国合同法》第三百二十九条，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”，再如最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，对“非法垄断技术、妨碍技术进步”作出了解释。此外，在无明文规定的情形下，我国民法通则的基本原则及反不正当竞争法的原则条款均可援引来制止此种行为。